杜穎

在商標法律制度中，像商標顯著性概念一樣，混淆可能性概念也是既讓人著迷，又讓人無奈的迷思（Myth）存在。從重要性來看，二者無疑都是商標法律制度的靈魂：它們貫穿于商標法律制度之始終，從商標授權(quán)確權(quán)到商標侵權(quán)；它們是立法、司法實踐和學術(shù)研究永恒而常新的話題。

筆者認為，在對我國商標法律制度中的混淆可能性規(guī)定進行合理解釋，特別是體系化解釋的過程中，必須就四大問題做出邏輯周延的回答：1、商標授權(quán)確權(quán)是否考慮混淆可能性？如果需要考慮，授權(quán)確權(quán)是否與侵權(quán)判斷時的考慮有區(qū)別？對這個問題的回答集中體現(xiàn)在如何解讀《商標法》第30條和第57條第1、2項之間的關(guān)系；2、混淆可能性對于商標假冒侵權(quán)和仿冒侵權(quán)判斷的意義是否存在區(qū)別？質(zhì)言之，在雙（相）同侵權(quán)的情況下是否需要考慮混淆可能性？對這個問題的回答也就是對第57條第1項和第2項之間關(guān)系的解讀；3、混淆可能性與商品類似、商標近似的關(guān)系如何？對這個問題的回答主要體現(xiàn)在如何理解第57條第2項條文中各個構(gòu)成要素之間的關(guān)系；4、混淆可能性的判斷因素有哪些？

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）第12條做了兩款規(guī)定，即“當事人依據(jù)商標法第十三條第二款主張訴爭商標構(gòu)成對其未注冊的馳名商標的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院應(yīng)當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導(dǎo)致混淆：（一）商標標志的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護商標的顯著性和知名程度；（四）相關(guān)公眾的注意程度；（五）其他相關(guān)因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素”。從某種意義上說，《規(guī)定》對前述四大問題都做出了不同程度的回答，它一方面確定了混淆可能性相對于商標近似和商品類似判斷的終極意義；另一方面又明確，判斷混淆可能性時，要對商標標志近似、商品類似、商標顯著性和知名度、相關(guān)公眾的認識水平等多因素進行量化分析，并以這些列項的“程度”作為考量指標?？梢哉f，混淆新標準是從原來“是與否”的簡單定性判斷，轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸嗯c少”的科學量化分析。由此，《規(guī)定》第12條既奠定了混淆可能性對于商標有效性和侵權(quán)判斷的決定意義，又指明了混淆可能性的具體判斷要素。筆者總結(jié)：《規(guī)定》中的混淆可能性是一個以多因素量化分析為內(nèi)容的“終結(jié)者”。

問題之一

關(guān)于第一個問題，商標授權(quán)確權(quán)是否以及如何考慮混淆可能性，涉及到《商標法》第30條和《商標法》第57條第1、2項之間的關(guān)系的解讀。第57條第2項明確規(guī)定了混淆可能性要件，而第30條并未明確列出。

那么，在商標授權(quán)確權(quán)中是否要考慮混淆可能性？黃暉博士1、夏君麗審判長2和汪澤博士3均認為，第30條的適用同樣需要對混淆可能性做出考慮，這既是統(tǒng)一解釋的要求，也是由商標的基礎(chǔ)功能——識別來源功能決定的。2016年，北京高院發(fā)布的《當前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（二）》也明確指出，“雖然涉及商標授權(quán)確權(quán)條件的第三十條等規(guī)定并未像第五十七條第（一）項和第（二）項那樣對同一種商品、相同商標、類似商品和近似商標的情況進行區(qū)分，但是在同一部法律中對于同樣問題的規(guī)定應(yīng)當做統(tǒng)一解釋是法律的應(yīng)有之義，因此在商標授權(quán)確權(quán)行政訴訟中，當引證商標與訴爭商標為近似商標，或者兩商標指定使用商品類似時，還應(yīng)考慮是否容易導(dǎo)致混淆，才能最終確定訴爭商標的可注冊性?！贝它c在理論和實踐中似乎已無太大爭議。

當然，夏君麗審判長指出，商標授權(quán)確權(quán)中對混淆可能性的考慮可能會有所不同，因為在不同的階段，當事人主張不同、考慮的證據(jù)也不同，因此判斷會各有側(cè)重。4

問題之二

關(guān)于第二個問題，混淆可能性對于商標假冒侵權(quán)和仿冒侵權(quán)判斷的意義是否存在區(qū)別？這涉及如何理解《商標法》第57條第1項（商標假冒侵權(quán)的規(guī)定，即雙（相）同的情況）和第2項（商標仿冒侵權(quán)的規(guī)定）之間的關(guān)系。

問題的焦點在于，雙（相）同的情況下，是否考慮混淆可能性。這個問題在《規(guī)定》的起草過程中也是爭議的焦點問題之一。目前，關(guān)于雙（相）同情況下是否依然考慮混淆可能性有三種觀點：第一，以美國為代表，在雙（相）同情形下依舊將混淆可能性作為侵害商標權(quán)行為的認定標準；第二，以歐盟為代表，在雙（相）同情形下無需考察混淆可能性因素，即可認定侵害商標權(quán)行為的存在。此種觀點認為，根據(jù)《TRIPs協(xié)定》的立法背景和目的，前述推定應(yīng)當不可推翻，而且事實上不認定存在混淆幾乎是不可能的5；第三，在雙（相）同的情形下，推定存在混淆可能性，并進而認定構(gòu)成侵害商標權(quán)行為，但如果被控侵權(quán)人有證據(jù)推翻此種假定，則可以判斷混淆可能性不存在，侵權(quán)不成立。6

《規(guī)定》對此問題并未給出正面回答。這一方面是由于該問題本身更多涉及商標侵權(quán)問題，而《規(guī)定》要解決的是授權(quán)確權(quán)問題，對此問題自然不會有太多關(guān)注；另一方面，與第57條第1、2項對應(yīng)的商標授權(quán)確權(quán)的規(guī)定出自《商標法》第30條，目前該條并沒有將雙（相）同切分出來，因此在這種情況下，授權(quán)確權(quán)司法解釋也不宜采取更冒進的行動。但《規(guī)定》第12條是針對《商標法》第13條第2款做出的解釋，因第13條第2款包含了雙（相）同的情況，將混淆可能性的要求適用于雙（相）同的情況，是可以自圓其說的。

問題之三

關(guān)于第三個問題，混淆可能性與商品類似、商標近似的關(guān)系。對此問題，學界一直爭論不止。有學者研究指出，從世界各國及地區(qū)商標法的規(guī)定來看，就相似性與混淆可能性的關(guān)系，商標侵權(quán)的判斷標準有三種主要立法例。一是以美國商標法為代表的混淆可能性吸收相似性的標準；二是以日本商標法為代表的混淆可能性內(nèi)化于相似性的標準；三是以歐盟商標法為代表的以相似性為基礎(chǔ)而以混淆可能性為限定條件的標準。我國《商標法》中混淆性與近似性的關(guān)系應(yīng)該屬于歐盟商標法模式。7

2016年，北京高院發(fā)布的《當前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（二）》指出，“由于類似商品、近似商標和混淆可能性三個條件是并列規(guī)定的，在類似商品和近似商標的判斷中，就不應(yīng)當再以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷是否類似或者近似的標準，而應(yīng)當僅從商品本身或者商標標志本身進行判斷”。從行文來看，該文件認為近似性和混淆可能性是并列關(guān)系。

《規(guī)定》第12條在明確混淆可能性判斷的新標準的同時，也一并理清了混淆可能性與相似性之間的關(guān)系：商品類似和商標近似是混淆可能性的判斷因素。不得不說，從條文的字面意思來看，《規(guī)定》采用的是美國商標法的立法模式。在這種模式下，混淆可能性與商標近似和商品類似既不是并列關(guān)系，也不是限定性條件和基礎(chǔ)之間的關(guān)系，它就是一個最終標準，故而筆者將其稱為“終結(jié)者”。

問題之四

關(guān)于第四個問題，筆者認為是此次新標準規(guī)定中最重要的問題，即混淆可能性的判斷因素。

從《規(guī)定》的具體內(nèi)容來看，混淆可能性的判斷是非窮盡性的多因素量化分析的結(jié)果。8《規(guī)定》明確列舉了六項要素，即商標標志的近似程度、商品的類似程度、請求保護商標的顯著性和知名程度、相關(guān)公眾的注意程度、商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)。

這六項要素的關(guān)系中，前四項是必須考慮的要素，后兩項是參考要素，六者既并列又分主次。就前四項要素做出判斷時要做綜合考慮，同時還要考慮這四項要素之間的相互影響。最重要的是，多因素的判斷不是簡單的“是與否”的定性問題，而還要從“程度”上予以衡量；筆者認為，這樣的判斷方式突出體現(xiàn)了新標準的科學性、適應(yīng)性和包容性。

多因素量化分析法一方面會從某種程度上減少商標法律制度通過尋求新概念解決新問題，如申健秘書長所說的基礎(chǔ)商標延伸注冊理論、市場格局理論9；另一方面也會避免目前司法實踐在混淆可能性判斷中做出的一些尷尬解釋和牽強說理，特別是關(guān)于商品或服務(wù)的類似性判斷問題。

近年來，越來越多的判決突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，認定注冊在同一類組的商品或服務(wù)不構(gòu)成類似，或者認定注冊在不同類組的商品或服務(wù)類似。10在“非誠勿擾”案中，一審和二審法院就服務(wù)類似的問題就有不同的認識。11在論證商品或服務(wù)是否類似時，法院應(yīng)當對突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》做出解釋。

在筆者看來，如果只做簡單的“類似”或“不類似”的判斷，都會面臨艱難的說理問題，也會因為說理不充分而使標準不清晰，導(dǎo)致?lián)p害法律適用的統(tǒng)一性和預(yù)期性。但如果不采用“是與否”的判斷，而采用類似程度的判斷，就能使要判斷的對象定位更加精準科學，既能減輕說理負擔，又能使說理更具說服力、更易于被接受。當然，如何讓混淆可能性多因素量化分析做到更“科學”，依然考驗著商標行政主管機關(guān)和司法機關(guān)的智慧與經(jīng)驗。