逯 悅

(南開大學 法學院，天津 300350)

國際法視野下民間文學藝術保護主體問題研究

逯 悅

(南開大學 法學院，天津 300350)

認定民間文學藝術的主體是對其進行保護的開端。從國際法視角切入，區(qū)分不同立法模式，在考察民間文學藝術保護的國際示范法立法、已生效國際條約，以及各國國內立法的相關規(guī)定之后，結合我國2014年頒布的《民間文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》，對我國的民間文學藝術主體立法保護模式進行分析，并尋求國際立法經驗中可借鑒之處，以完善我國相關立法。

民間文學藝術主體；特別版權保護模式；著作權

民間文學藝術是民族文化的象征，也是民族文化傳承發(fā)展的動力和源泉，正確認定權利主體是進行民間文學藝術保護的重點。這一問題的解決直接關系到哪一主體對民間文學藝術享有專有、使用的權利，也與該主體能否獲取他人使用民間文學藝術的收益直接相關[1]89。針對民間文學藝術保護問題，包括我國在內的國際社會采取了不同的立法措施，其間均涉及民間文學藝術的主體規(guī)定問題。被納入各國考量的民間文學藝術主體主要包括創(chuàng)作者(來源)、權利主體、權利行使主體(許可主體)及訴訟主體等四類，各國對這四類主體在不同立法模式下的保護體現了對該問題的不同認知，以及對各自國家利益的不同考量。當前正值我國推動文化大發(fā)展、大繁榮的重要階段，借鑒他國立法經驗，結合我國國情對以上四類主體進行合理的制度設計，能更好地推動民間文學藝術的發(fā)展[2]23。

一、國際社會立法及評述

當前國際社會采用兩種模式保護民間文學藝術——特別版權模式和新型特別知識產權模式。特別版權模式是在版權基本模式下基于群體性、地域性及傳承性等特征對民間文學藝術作品的直接保護，而非套用普通版權法對民間文學藝術作品的當代演繹作品或其表演者的保護；新型特別知識產權模式將對民間文學藝術的保護獨立于已有知識產權框架，試圖通過“第四種知識產權”加以保護，不拘泥于已有結構[3]35。

(一)國際示范法立法

從國際法的角度而言，盡管國際示范法對各主權國家沒有強制適用效力，但作為國際組織頒布的示范性質立法，其對各國的國內立法仍有較大的參考價值[4]。就國際示范法層面而言，目前最具有代表性的相關國際示范法包括《突尼斯發(fā)展中國家示范法》(以下簡稱《突尼斯示范法》)、《WIPO-UNESCO1982 保護民間文學藝術表達示范條款》(以下簡稱《WIPO-UNESCO1982》)、《2002南太平洋保護傳統知識和文化表達示范法》(以下簡稱《南太平洋法》)等三部立法，這三部立法對民間文學藝術主體分別進行規(guī)定，具體內容如表1所示①。

表1 主要國際示范法立法對民間文學藝術主體的規(guī)定

(二)已生效國際條約

在已生效的國際條約層面，對民間文學藝術的保護規(guī)定主要見于兩個國際公約：1977年的《關于建立非洲知識產權組織及修訂<建立非洲—馬爾加什工業(yè)產權局協定>的班吉協定》(以下簡稱1977《班吉協定》)和1999年的修訂版《關于建立非洲知識產權組織及修訂<建立非洲—馬爾加什工業(yè)產權局協定>的班吉協定》(以下簡稱1999《班吉協定》)，具體內容如表2所示①。

表2 主要已生效國際條約對民間文學藝術主體的規(guī)定

(三)各國國內立法

在各國國內立法層面，目前共有30多個國家的國內法涉及民間文學藝術保護，在此僅列舉具有代表性的國家立法內容，具體如表3所示①。

表3 主要國家國內立法對民間文學藝術主體的規(guī)定

(四)國際社會立法總結

國際及各國立法致力于解決三個方面的問題：① 民間文學藝術的創(chuàng)作者是不是民間文學藝術的保護主體？② 誰是享有或行使民間文學藝術知識產權保護的權利主體？③ 是否以及如何確立權利行使規(guī)則[5]？討論這三個問題的前提是如何正確認識民間文學藝術的權利主體和權利行使主體的關系。權利行使主體行使權利需要權利主體法定來提供合法性，而法定的權利主體最終獲取收益則取決于權利行使主體如何行為。在現代知識產權保護模式下，一般來說，作品的創(chuàng)作者(現代知識產權將其定義為“作者”)即法定權利主體，有權自己行使或授權他人行使其相關權利，即權利主體和權力行使主體基本是一致的。但在民間文學藝術作品的主體認定中，權利主體與權利行使主體極有可能存在分離的情形，具體表現為立法中規(guī)定的權利主體為“社群”，而權利行使主體為“國家知識產權行政管理機構”。這是因為，基于民間文學藝術的群體性等特征，民間文學藝術的權利主體在大多數立法中被規(guī)定為“社群”，而這也面臨著“社群”所包含的作者范圍和人數難以確定、他人使用民間文學藝術作品后支付的使用費難以分配、民間文學藝術被許可使用時難以與社群溝通等問題。因此，一些立法將權利主體和權利行使主體分離開來，以解決如何許可他人使用民間文學藝術，以及使用費的收取問題。

綜觀國際立法在回答三個問題方面的異同，可以發(fā)現：其一，就民間文學藝術的創(chuàng)作者而言，大多數立法將民間文學藝術的創(chuàng)作者(來源)表述為“社群”，而這一“來源”不僅意味著“創(chuàng)作”，還有 “傳承”和“保有”，說明民間文學藝術是社群整體在共同文化環(huán)境中創(chuàng)作的。即使極少數立法將其表述為“個人”，也須“體現社群的傳統藝術訴求”。從這一角度來看，民間文學藝術的創(chuàng)作者是民間文學藝術的保護主體。也有少數立法將創(chuàng)作者規(guī)定為“國家”的情形。其二，在民間文學藝術權利主體的規(guī)定上，國際立法采取了兩種處理方式：第一種是直接規(guī)定權利的所有權人，包括國家和社群(包括體現社群需求的個人)兩個選項。這種認定方式直接且明確，符合“創(chuàng)作者”等同于“權利主體”的立法思路，也符合為民間文學藝術“創(chuàng)作者”提供法律規(guī)范和救濟的立法目的。第二種處理方式是避而不談“權利主體”，即在權利主體難以確定的情況下，在法律條文中不明文規(guī)定權利主體，但是強調權利的行使主體,關注權利的行使方式，從實務角度出發(fā)探求如何在實踐中為民間文學藝術的權利主體提供救濟。盡管第二種處理方式并未明文規(guī)定權利主體，但是大多數都規(guī)定了民間文學藝術作品使用收益的分配原則。在這一規(guī)定下，為數不少的立法將社群作為分配的方向，從而間接地表明了權利主體[6]。其三，國際立法最為關注的是民間文學藝術主體如何行使權利的問題。綜合來看，授權許可使用是權利行使的最主要方式。大多數立法將民間文學藝術的許可主體表述為“主管機構”，包括代表政府進行行政管理的公權機構和代表權利主體行使權利的私權機構，而社群本身也成為許可主體的一個重要備選。由以上分析可知，民間文學藝術的權利主體及權利行使主體是國際立法分歧最大的兩點，國際立法的不同也直接反映了各國國情及利益考量的差異,反映了各國立法及政策上對民間文學藝術保護的態(tài)度[7]。

二、我國立法模式分析

(一)我國相關立法概述

我國對民間文學藝術采取了特別版權保護模式，將對民間文學藝術的保護置于《中華人民共和國著作權法》框架下。2014年，我國又頒布了更有針對性的《民間文學藝術作品著作權保護條例》(以下簡稱《條例》)，但只是征求意見稿，正式版本尚未公布。針對民間文學藝術主體的規(guī)定主要見于《條例》的第2條、第5條、第8條、第11條和第15條中，涉及創(chuàng)作人、著作權人、許可主體、訴訟主體等四類，具體內容如表4所示。

表4 我國《條例》對民間文學藝術主體的規(guī)定③

(二)我國民間文學藝術立法評述及建議

甲醇（色譜級）、乙腈（色譜級）、甲酸（色譜級）、19種真菌毒素標準品、Oasis PRiME HLB固相萃取柱。

1.我國對創(chuàng)作者的規(guī)定

我國規(guī)定“社群”集體為民間文學藝術的創(chuàng)作者，與大多數國際立法不謀而合。值得肯定的是，我國明確規(guī)定創(chuàng)作者的行為方式為“創(chuàng)作”和“傳承”，這體現出我國不回避創(chuàng)作主體的意圖，以及我國對于“社群”本身的重視。與《班吉協定》等立法不同的是，我國并未將“個人”確立為創(chuàng)作者，其用意也在于從民間文學藝術本身“代代相傳”的性質出發(fā)排除了個人作為創(chuàng)作者的可能[8]。在民間文學藝術的創(chuàng)作過程中，盡管個人作為社群內創(chuàng)作的最小單位，每一次新內容的添加都包含不特定個人的創(chuàng)作,但是現存的民間文學藝術在歷經傳承之后已經由最初的一人或數人創(chuàng)作發(fā)展成為一個或多個社群不斷創(chuàng)作并添加新內容的整體，事實上已經難以區(qū)分個體間的創(chuàng)作部分。而社群作為創(chuàng)作主體，不僅包括了不特定個人的創(chuàng)作部分，還將不同的創(chuàng)作整合呈現為最終的作品狀態(tài)，因而可以作為適格的創(chuàng)作者。因此，《條例》對民間文學創(chuàng)作者的規(guī)定是適當的。

2.我國對著作權人的規(guī)定

在民間文學藝術著作權人的認定上，我國“社群”的規(guī)定與菲律賓、澳大利亞、納米比亞等國家的規(guī)定類似，“社群”的規(guī)定體現了讓真正的創(chuàng)作者成為權利主體享有權利的含義，也符合將民間文學藝術作為“作品”而置于特別版權保護模式下的保護意圖，這一點是值得肯定的。但是，我國歷史悠久，豐富的民間文學藝術資源也對著作權人的規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。當存在某一社群而該社群又是某種民間文學藝術的創(chuàng)作者和保有者的時候，不論該民間文學藝術是否已經公開，該社群都應為著作權人，因為民間文學藝術由其創(chuàng)作、發(fā)展、傳承，也符合版權體系下作者和著作權人關系的一般認定。但如果存在某種已經公開的民間文學藝術，且已演化為由中華民族共同享有的文化財產，如《山海經》等作品，此時將某社群定位為其著作權人則不再合適。其中的原因可從以下兩方面考慮：其一，該民間文學藝術的創(chuàng)作人和發(fā)展人已經不再是某一特定社群而是整個中華民族；其二，在具體定位某社群時，可能出現多個社群競爭的情形而使著作權人難以確定[9]。因而，針對該類民間文學藝術，可以考慮直接將國家認定為著作權人。

然而這一模式不可避免地會涉及公權主體與私權主體相互擠壓的問題。鑒于民間文學藝術在我國特別版權保護下的私權地位，我國應采取以社群為主，國家為輔的保護模式。在這一問題上，巴拿馬的立法制度安排較有借鑒意義?！栋湍民R特別知識產權法》規(guī)定，民間文學藝術由社群自行向管理機構提交申請，否則不得成為專有權對象。然而巴拿馬采用的是新型特別知識產權立法保護模式，與我國特別版權保護模式的最大區(qū)別在于，即使創(chuàng)作者不申請其專有權，其專有權也仍然存在。但巴拿馬相關立法中將申請和認定權利人相結合的制度仍然可以為我國立法完善提供一些借鑒。

我國已將申請登記備案制度引入到民間文學藝術著作權人的確認中?！稐l例》第9條規(guī)定，著作權人“可以”將民間文學藝術作品進行備案。但此處的“備案”與著作權人的確定關系不大，僅為“初步證明”，相關法律應當提升“備案”本身的重要性。當存在某一社群而該社群又是某種已經公開的民間文學藝術的創(chuàng)作者和保有者的時候，該社群應通過向公權力機構申請備案來確定其著作權人的優(yōu)先性，這樣既便于行政管理，也易于糾紛解決[10]。如果此時出現多個社群申請登記備案，則需要啟動異議程序，由公權力機關通過審核各方提交的材料來綜合認定備案主體的優(yōu)先性。如此，由權力機關認定所體現出的權威性與穩(wěn)定性有利于權利人后續(xù)對權利的行使。對專屬于某一社群且并未公開的民間文學藝術，因為其并不在公眾的視野內，不涉及權利行使糾紛，故而應當是“可以”而非“應當”登記備案。對于已成為中華民族共有財富的民間文學藝術，權力機關可以綜合考量該民間文學藝術的發(fā)展情況，考慮將“國家”定為合適的著作權人，但此種確定必須謹慎且綜合多方考量，以防止公權擠壓私權[11]。文化的意義在于流動和傳承，高效的認定著作權人的程序有利于權利的進一步行使，也有利于讓真正的創(chuàng)作者享有權益。

3.我國對權利行使主體的規(guī)定

在權利行使主體的規(guī)定上，《條例》主要規(guī)定了授權機制，我國許可權行使有兩種方式——著作權人行使(未規(guī)定是否可以拒絕授權)及國務院著作權行政管理部門指定的專門機構行使(一般不得拒絕授權)。在第二種方式上，我國借鑒了1999《班吉協定》和《突尼斯示范法》規(guī)定的“公有領域付費制度”。這樣的制度設計從表面上看囊括了其他各國立法所使用的兩種模式，然而，《條例》對于談判中專門機構許可模式下的社群能否主動發(fā)揮作用即能否進行談判未作規(guī)定。

社群是民間文學藝術的真正創(chuàng)作者，也是著作權人，最應當獲取著作權許可使用的利益。在我國當前的制度設計下，當使用人向專門機構申請授權使用時，社群沒有拒絕授權及對使用收益數額進行談判的權利，僅有獲得報酬的權利。這意味著在向社群申請授權和向專門機構申請授權的選擇中，社群有權拒絕授權而專門機構一般不得拒絕授權，這樣極有可能導致向社群尋求許可的方式淪為空談。如前所述，社群是民間文學藝術的真正創(chuàng)作者、發(fā)展者和保有者，在使用者申請授權時應當向社群申請，由社群討論是否授權并決定收益幾何[12]。當前，《條例》規(guī)定許可使用費依照使用收益的比例確定，然而這一設計使社群的主體地位無從發(fā)揮。在不讓權利主體發(fā)聲的前提下，法律為其提供的權利保護也不可能充分。

針對這一問題，《南太平洋法》的制度安排值得借鑒——文化使用者可向文化主管部門提交申請，再由文化主管部門公開通知其認為與該申請相關的傳統所有權人，使用者也可以直接向傳統所有權人尋求許可，但應當通知主管部門登記備案。這一制度保證社群真正參與授權許可使用的環(huán)節(jié)，保證社群可以在權利行使的過程中發(fā)聲，也為社群獲取更高的使用收益提供了可能性。故此，針對已經公開的專屬于某一特定社群的民間文學藝術，我國應當構建直接向社群或通過專門機構通知社群的方式進行許可的制度，使社群真正成為授權許可的決定者。對于使用收益，我國應當允許社群自行談判，并考慮到不同社群談判能力不同，參考《條例》規(guī)定設定使用收益的最低標準，以保障社群利益的實現[13]。同時，此種設計有利于鼓勵社群提升自身組織建設及談判能力，有利于社群對于民間文學藝術的更好利用。這也對社群通過正當程序成立自身的決策機構、形成內部的表決機制提出更高的要求。而對于以國家為著作權人的民間文學藝術，采用當前模式則并無不當。

4.我國對訴訟主體的規(guī)定

對訴訟主體的規(guī)定意味著訴權保護，但各國民間文學藝術立法中少有對訴訟主體的規(guī)定，墨西哥、尼日利亞等國對民間文學藝術也僅給予行政保護。我國在行政管理之外提供訴權保護,對權利主體和許可主體而言具有重要意義?！稐l例》第15條規(guī)定了訴訟主體是著作權人的代表(以著作權人名義)或國務院著作權行政管理部門指定的專門機構(以自己名義)。在這里，我國借鑒了代表人訴訟制度，然而這對于社群如何選取代表人更好地代表社群利益提出了一定的要求。事實上，我國的著作權人代表制度可以與備案制度相結合，在備案經過異議程序認定著作權人的同時確定訴訟代表，以維護社群利益。

《條例》規(guī)定了兩種訴訟主體，但在司法實踐中又產生了新的主體,如烏蘇里船歌案中的四排赫哲族鄉(xiāng)政府、千里走單騎案的安順文體局均為行政機關代表社群進行訴訟的典型案例。行政機關作為行政事務管理主體，相對熟悉本地區(qū)社群民間文學藝術，也有收集證據的能力優(yōu)勢，將其作為訴訟主體(代表社群)也具有正當性。然而并非所有的行政機關都可作為訴訟主體，應將其范圍限定于“對民間文學藝術進行管理的機關”的范疇中[14]。因此，在訴訟主體的立法完善上，我國應當將行政機關納入訴訟主體范疇，并對社群提出代表的基本程序做出進一步規(guī)定。

三、結 語

民間文學藝術主體的認定是對民間文學藝術進行保護的起點。首先，對民間文學藝術主體的認定直接關涉創(chuàng)作者能否基于其集體創(chuàng)作獲取利益；其次，對于民間文學藝術保護進行合理的制度設計，明確社群、國家等主體各自所處位置，這對我國未來文化事業(yè)和文化產業(yè)的雙重發(fā)展與繁榮也具有重要意義。國際社會現有各立法對于所涉及的創(chuàng)作者、權利主體、權利行使主體以及訴訟主體的不同規(guī)定體現其對于民間文學藝術的不同考量。我國目前以《條例》提出保護民間文學藝術的初步框架，該框架明確為四類主體提供不同層次的保護，直截了當且覆蓋面廣，然而該制度設計也不可避免地存在一定的問題，需要在區(qū)分不同種類民間文學藝術的基礎上進一步完善。

注釋：

① 目前有能力頒布示范法的國際組織主要包括聯合國教科文組織(UNESCO，其官網地址為http://en.unesco.org/)以及世界知識產權組織(WIPO，其官網地址為http://www.wipo.int/portal/en/index.html),表1、表2、表3數據來源于上述組織官方網頁.

② 目前澳大利亞并無立法明確規(guī)定民間文學藝術主體問題,但是在已有的司法判例中可以體現其觀點.

③ 見《條例》第2條(定義)、第5條(權利歸屬)、第8條(授權機制)、第11條(利益分配)、第15條(民事責任)規(guī)定.

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[14] 吳漢東.傳統文化保護制度的法理學分析[N].中國知識產權報,2010-03-12(8).

Research on Subject of Protection of Folk Art Works in Perspective of International Law

LU Yue

(Law School, Nankai University, Tianjin 300350, China)

To recognize the subject of folk art works is the beginning of their protection. This paper makes a distinction of the different legislative patterns from the perspective of international law. And, after investigating the international demonstration legislation on protection of folk art works, the effective international treaty and the relevant provisions of domestic legislation in various countries, and with regard to the article focusing onTheRegulationsforCopyrightProtectionOfFolkArtWorks(Draft) issued in 2014, the paper stressfully analyzes the legislative protection mode of folk art works in our country so as to seek lessons from the international legislative experience and to improve China′s corresponding legislation

the subject of folk art works; special copyright protection mode; copyrights

10.3969/j.issn.1674-5035.2017.05.011

D923.41

A

1674-5035(2017)05-0055-06

2017-05-02

逯 悅(1993-),女,內蒙古呼和浩特人,在讀碩士,主要從事國際經濟法研究.

(責任編輯陳素玲)