(中國人民大學法學院，北京 100872)

論從寬的正當性基礎*

趙恒

(中國人民大學法學院，北京 100872)

目前我國學界對認罪認罰從寬制度改革中“為何給予從寬”的解釋主要有四種觀點，分別為“節(jié)約資源說”、“人身危險性降低說”、“節(jié)約資源且危險性降低并存說”和“贖罪說”。應采用“權(quán)利放棄對價說”闡釋認罪認罰從寬制度的正當性來源，以被追訴人自愿放棄若干權(quán)利作為國家簡化乃至省略程序環(huán)節(jié)以及施予從寬處罰的合法化理由，將棄權(quán)行為可能帶來的若干類效益與從寬處理體系的類型、幅度聯(lián)系起來。同時，需要明確放棄權(quán)利的限度，如不得為了換取不當從寬結(jié)果而放棄申請排除非法證據(jù)權(quán)利、上訴權(quán)利等?！皺?quán)利放棄對價說”的適用可以為我國建構(gòu)科學規(guī)范的從寬處理體系提供啟發(fā)。

從寬；認罪認罰；權(quán)利放棄對價說；量刑

“從寬”理論薄弱與規(guī)范不明已經(jīng)成為嚴重制約認罪認罰從寬制度(以下簡稱：認罪制度)改革取得預期目標的關(guān)鍵因素之一。這一制約因素在當前全面深化司法改革背景下始終沒有獲得應有的重視。我國法學界更多探討如何界定有關(guān)概念內(nèi)涵和建構(gòu)協(xié)商審查制度，似乎認為從寬是一個簡單、素無爭議的話題。實際上，“從寬”制度的發(fā)展如今面臨著正當性基礎存疑的尷尬境況，隨之而來的是多重不利影響：其一，矮化認罪制度的從寬法律效果，將其簡單置于自首、坦白位階之下，甚至認為僅僅是對傳統(tǒng)寬嚴相濟刑事政策的重申；*參見秦宗文：《認罪認罰從寬制度實施疑難問題研究》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。其二，難以確定科學的從寬幅度，影響辦案機關(guān)試點工作積極性，缺少足夠與犯罪嫌疑人、被告人(以下簡稱：被追訴人)協(xié)商的“籌碼”，非但沒有節(jié)省辦案時間，反而新增不少工作負擔；其三，無法調(diào)動被追訴人認罪、認罰的主動性，目前從寬方案的思路像是國家施于恩惠，尚未充分尊重被追訴人的訴訟主體地位及其選擇，相應規(guī)則明顯缺乏吸引力、確定性和可期待性，被追訴人受投機心理驅(qū)動，寧愿等到審判階段尋求獲得無罪或者罪輕判罰的可能?？傮w上，從寬制度的理論基礎不明，其存在的正當性基礎也就薄弱，實踐作用難免不彰?？紤]到從寬作為認罪制度適用的直接性和廣泛性，其重要性不言而喻，頂層設計和實施認罪制度改革的重心之一應當是在充分闡釋從寬正當性根據(jù)的前提下科學地建構(gòu)從寬處理體系。是故，筆者于本文中堅持反思與比較的研究思路，集中辨析認罪制度中從寬的正當性來源，歸納并提倡采取“權(quán)利放棄對價說”，為形成中國的認罪認罰從寬處理可行方案夯實理論基礎，以期有助于認罪制度改革順利扎根于我國刑事法律體系及司法實踐。

一、“權(quán)利放棄對價說”的提倡

目前學界專門研究認罪制度中“從寬”主題的成果，主要是結(jié)合刑事案件速裁程序(以下簡稱：速裁程序)探討具體的設計方案，*參見周新：《論從寬處理的基本原則及其類型——基于刑事速裁程序試點的分析》，《政治與法律》2017年第3期。未能觸及“為何給予從寬”的難題。筆者曾嘗試分析從寬的理論基礎，認為其正當性的直接基礎是司法權(quán)的可裁量屬性與訴訟主體享有權(quán)利的多元化處分特點，深層次基礎是人類社會發(fā)展與思想觀念進步在刑事司法領(lǐng)域的最新體現(xiàn)。*參見趙恒：《論從寬的理論基礎與體系類型》，《寧夏社會科學》2017年第2期。如今看來，該思路存在明顯不足，一方面，其缺乏進一步對訴訟權(quán)利處分的解讀，將司法權(quán)可裁量性作為來源基礎，存在本末倒置之嫌，因為國家通過給予從寬換取被追訴人的認罪、認罰承諾，為的是擺脫司法運行負擔過重的困境，將司法權(quán)可裁量性視作認罪制度具備可適用性的保障更為妥當；另一方面，將人類社會演變與思想觀念的新發(fā)展視作認罪制度產(chǎn)生并推廣的背景，直接作為正當性來源有些牽強。因此，筆者于本文中通過對以往觀點的揚棄、辨析，將整合、評析既有的四類觀點，并著重提倡“權(quán)利放棄對價說”在解釋從寬正當性方面的重要價值。

(一)學說歸納與評析

從寬體系的科學性有賴于準確地回應國家為何給予從寬處罰的疑問，這并不是一個我國特有的問題。域外越來越多的國家采用認罪案件快速處理程序(以下簡稱：認罪程序)來解決日漸嚴重的司法負擔難題。其中，歐洲不少國家的整體趨勢是形成了多樣的“法庭外處理機制”(Settlement Out of Court)，*“法庭外處理機制”即人們通常意義上理解的注重效率的各種認罪案件快速處理程序，但是不同國家的具體法律規(guī)定與制度、程序設計存在差異。這些處理機制共同的主要條件之一即以協(xié)商(抑或同意)為前提，是基于被追訴人與控方或者審判者達成一致確定刑罰裁判結(jié)果的快速處理案件的做法。采用此類機制的國家面臨的最重要的問題就是：為了使被追訴人同意適用法庭外處理機制，國家可提供的量刑折扣與幅度到底是多少？*See Hans J?rn Albrecht. Simplification of Criminal Procedure Settlement Out of Court: A Comparative Study of European Criminal Justice Systems. Project 73, Research Paper 19 by South African Law Commission,2001.直接地看，國家減輕處罰是為了向被追訴人提供獲取其特定承諾的“籌碼”，是雙方或者多方協(xié)商一致的“條件”。這種為了解決有限的司法資源與過重的辦案負擔之間愈加緊張關(guān)系的目標，成為不少國家引入認罪程序的理由之一。

與上述情形相類似，我國在啟動認罪制度改革之初，頂層設計者就將目光放在合理配置司法資源、優(yōu)化司法職權(quán)方面。盡管法學理論界沒有充分地對“從寬”展開研究，但早已潛移默化地受到上述目標的影響。概括而言，當前國內(nèi)對為何給予從寬的解釋主要有以下四種。

第一，“節(jié)約資源說”。該學說可謂是目前的通說，從眾多改革方案和改革文件對此大加闡釋的現(xiàn)象中可見一斑。學界和實務界也傾向于認為被追訴人選擇認罪、認罰為國家節(jié)約了司法資源，與之對應地，國家需要提供對被追訴人而言有吸引力的量刑減損以示“激勵”。*參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016年第2期；魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，《法學研究》2016年第4期；朱孝清：《認罪認罰從寬制度的幾個問題》，《法治研究》2016年第5期。

第二，“人身危險性降低說”。該學說從犯罪人的社會危險性角度切入解讀國家可減輕刑罰的理由，認為被追訴人選擇認罪、認罰意味著他的人身危險性大幅降低，理應獲得從寬處罰。*參見劉偉麗：《認罪認罰從寬制度的刑法學思考》，載胡衛(wèi)列等主編：《認罪認罰從寬制度的理論與實踐——第十三屆國家高級檢察官論壇論文集》，中國檢察出版社2017年版，第485頁。此類觀點也有廣泛的市場，在一定程度上契合了我國刑法、刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

第三，“節(jié)約資源且危險性降低并存說”。該學說是一種將前述兩類學說混合的觀點，其主張者認為，考慮被追訴人在不同訴訟階段認罪認罰的表現(xiàn)，有助于司法機關(guān)準確判斷此類行為對降低人身危險性、實現(xiàn)案件分流與優(yōu)化資源配置等方面的影響，并且，在不同訴訟時間節(jié)點作出認罪、認罰選擇的法律效果也是有差異的，應當在從寬類型、比例方面體現(xiàn)出來。*參見周常志：《完善認罪認罰從寬制度的理論思考》，載同上注，胡衛(wèi)列等主編書，第52-53頁。

第四，“贖罪說”。該觀點的支持者主張利用“贖罪”概念來作為從寬的依據(jù)，消弭從寬與罪責刑相一致原則的沖突，認為可在滿足主、客觀要素基礎上實現(xiàn)抵銷所犯之罪、實現(xiàn)自我非犯罪化的效果。*參見馬明亮：《認罪認罰從寬制度的正當程序》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2017年第2期。從廣義上說，此類觀點可被歸入“人身危險性降低說”一類，側(cè)重的是人身危險性消失而無需刑罰制裁。

綜合評析以上四種學說，人們不難發(fā)現(xiàn)，“節(jié)約資源說”體現(xiàn)了諸多國家引入認罪程序的直接目標，的確是國家愿意減輕刑罰的重要動力，但可能無法作為從寬的正當性根基。因為如前所述，節(jié)約資源應該是認罪制度改革的一項預期目標，或者說是認罪制度適用帶來的最主要效果之一，將目的或者效果作為從寬正當性的來源，有因果顛倒的問題。

對于“人身危險性降低說”而言，我國刑事實體法、程序法中均專門規(guī)定了“人身危險性”抑或“社會危險性”的條款，其抽象性特點十分明顯。人身危險性理論更多地是偏重探討發(fā)生以下情形的可能性：實施新的犯罪或者其它嚴重阻礙刑事訴訟進行的行為。雖然將被追訴人的認罪、認罰視作人身危險性降低的一項條件，估計不會引發(fā)多少異議，但是如果在這種“危險性”概念與從寬體系之間建立直接聯(lián)系，考慮到“危險性”的判斷方式及其標準在刑事司法的理論與實踐領(lǐng)域都存在較大爭議，籠統(tǒng)地將從寬正當性歸入較為模糊的“人身危險性”范疇，難免會造成理解與適用上的偏差。

對于“贖罪”而言，這種學說的正當性及其可適用性存疑，無法充分滿足刑事責任理論的要求。刑罰分為責任刑與預防刑，國家采取刑事制裁應當主要針對犯罪人已然實施犯罪行為這一結(jié)果，行為人犯罪之后的活動主要被納入預防刑的考慮范圍。進一步而言，從寬帶來的效果在大多數(shù)案件中是對刑罰的減輕而非不再施加刑罰，適用不起訴制度的也只能是少部分案件，消弭罪行一說無法較為全面地覆蓋認罪制度的適用范圍。

綜上所述，盡管以上觀點均有一定合理性，有助于從不同角度來看待“從寬”的內(nèi)涵，但其也內(nèi)生性地存在缺陷，沒有準確定位和突出不同刑事訴訟主體的互動影響以及國家公權(quán)力與公民私權(quán)利之間的進退互補關(guān)系，無法充分回應認罪制度改革亟待解決的從寬理論爭議。

(二)“權(quán)利放棄對價說”的提出與解釋

在歸納、反思的基礎上，筆者認為應當提供一種更具規(guī)范性的理論來建立國家給予從寬的正當性基礎。隨著現(xiàn)代刑事司法理念不斷深入，被追訴人的訴訟主體地位隨之顯著提升，在協(xié)商性司法態(tài)勢日漸強烈之際，國家也越發(fā)主動地創(chuàng)造機會與被追訴人進行協(xié)商溝通，試圖為大幅簡化訴訟環(huán)節(jié)、提升訴訟程序類型多元化提供依據(jù)?；谶@種考慮，筆者提出“權(quán)利放棄對價說”作為解釋認罪制度中從寬的基本理論支撐。所謂“權(quán)利放棄對價說”指的是由于被追訴人在明知且自愿的前提下主動放棄全部或者部分訴訟權(quán)利，國家可以采取省略乃至簡化訴訟環(huán)節(jié)的方式，從而少受或者免受復雜且高成本繁瑣程序帶來的部分壓力，國家據(jù)此對被追訴人從寬處罰，被追訴人還可因此少遭訴累，取得彼此互贏的結(jié)果。該學說成型的前提為，被追訴人作為國家追訴公權(quán)力強勢影響下的個體，應當充分地享有各種得以自保、抗辯和救濟的權(quán)利，除非法定事由，相應權(quán)利不得被剝奪且不被非法限制或者阻礙。然而，在司法資源日漸緊缺情況下，繁雜的訴訟權(quán)利也有可能成為累贅，國家和相關(guān)訴訟主體均會因之受困。合理的思路就是國家同被追訴人進行有效溝通，在獲得被追訴人合法、自愿地放棄部分訴訟權(quán)利的承諾之后，國家可以簡化部分訴訟程序，同時被追訴人因此獲得主要是刑罰方面的特定“激勵”。

1.“權(quán)利放棄對價說”對“正當程序”的反思

其實，將放棄權(quán)利作為解釋認罪制度改革中某些舉措的理由已經(jīng)零散出現(xiàn)于部分研究成果中，例如，籠統(tǒng)地將放棄權(quán)利與證明標準能否降低聯(lián)系起來。*參見孫遠：《論認罪認罰案件的證明標準》，《法律適用》2016年第11期。不過，關(guān)于被追訴人放棄的權(quán)利類型及其法律效果是什么，現(xiàn)有觀點間仍存在較大分歧，有人明確指出放棄的是無罪答辯權(quán)與一定量刑上訴權(quán)，*同前注⑥，朱孝清文。也有人認為是放棄了審判權(quán)，*例如，有學者鮮明地提出程序上從簡的正當性來源于被告人自愿放棄正式審判權(quán)利。參見熊秋紅：《認罪認罰從寬的理論審視與制度完善》，《法學》2016年第10期。當然在具體個案中還有包含放棄其他權(quán)利的可能。通過分析，人們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有觀點的論證相對薄弱不成體系，而且還面臨著不少挑戰(zhàn)，例如，是否允許被追訴人為了獲得最大從寬比例而盡可能多地放棄權(quán)利，是否存在國家為了追求辦案效率而施加不當壓力以致?lián)p害被追訴人的自主性的情形等等。準確回答諸如此類的問題還需要更為廣闊的視角。

對此，“權(quán)利放棄對價說”立足當前包括我國在內(nèi)不少國家刑事司法變革大的背景，順應尋求解決案多人少矛盾共同難題之趨勢，可以說是在反思“正當程序”的基礎上展開的。所謂反思“正當程序”，并不是摒棄正當程序觀念和正當程序規(guī)則，而是對以下狀況的檢討：“正當程序”發(fā)展至今已經(jīng)導致刑事訴訟機制日漸繁冗復雜、訴訟成本不斷增加，消極地影響了司法裁判的質(zhì)量與效率，社會公眾越發(fā)不滿其中暴露出來的訴訟拖沓、訴訟不公等現(xiàn)象。由此，國家謀求一種在維持正當程序核心因素基礎上適當簡化訴訟環(huán)節(jié)的辦案方式，特別是處理簡單輕微刑事案件完全不再需要“繁文縟節(jié)”般地行事。德、美等國家的程序演變脈絡莫不如此。*參見李昌盛：《德國刑事協(xié)商制度研究》，《現(xiàn)代法學》2011年第6期。例如，在美國很多司法管轄區(qū)法院處理的輕罪案件中，人們對正當程序保障的關(guān)注度偏低，檢察官可以在被追訴人會見律師之前提出交易條件，被追訴人也可能會在沒有或者很少與律師接觸的情況下就接受了認罪答辯。*See NGO Fair Trail. The Disappearing Trial：Towards a rights-based approach to trial waiver systems.(24th, April ,2017).認罪答辯處理程序、檢察官起訴自由裁量的現(xiàn)實狀況與理想的正當程序模式存在顯著差距。*See Gerard E. Lynch. Our Administrative System of Criminal Justice . Fordham Law Review, Vol.66,No.6, 1998.而且，正當程序影響下繁冗權(quán)利體系與訴訟制度的適當簡化也是出于保障被追訴人、被害人之目的，相關(guān)訴訟主體適當?shù)胤艞墮?quán)利以實現(xiàn)多方共贏之結(jié)果，而非“零和博弈”，是內(nèi)含于“權(quán)利放棄對價說”之中的深刻價值。

此外，刑事司法制度發(fā)展至今，在一個理想化的刑事訴訟正當程序中，被追訴人享有的權(quán)利類型及其內(nèi)容是相對明確且有特定適用范圍的。如此一來，被追訴人可能放棄的權(quán)利內(nèi)涵及其方式也就獲得了較為具體的屬性，更為契合建構(gòu)可操作性的從寬比例規(guī)則的需求。實際上，以“放棄權(quán)利”作為簡化訴訟程序的證成理由已經(jīng)出現(xiàn)在已有的部分相關(guān)研究成果之中，*參見孫遠：《全案移送背景下控方卷宗筆錄在審判階段的使用》，《法學研究》2016年第6期。但由于我國長期以來對被追訴人訴訟主體地位及其權(quán)利的重視程度遠遠不夠，權(quán)利理念、權(quán)利保障意識在對影響國家設計相應訴訟制度的力度方面嚴重不足，明顯呈現(xiàn)出認罪制度改革以國家公權(quán)力為主導的色彩。以“放棄權(quán)利”之對價作為解釋國家推行認罪制度并落實寬嚴相濟刑事政策的理由，在有關(guān)改革之初就沒有受到相當?shù)闹匾?，相反，“?jié)約資源說”和“人身危險性降低說”卻常見于有關(guān)改革方案和試點文件中。

2.“權(quán)利放棄對價說”的內(nèi)涵辨析

僅就理論而言，立法者可以允許被追訴人放棄的權(quán)利是多樣的，甚至可能是憲法、法律賦予其的大部分權(quán)利。一般意義上的權(quán)利放棄可結(jié)合認罪、認罰的差異性內(nèi)涵，被籠統(tǒng)歸為放棄無罪抗辯權(quán)，其中大體包含了閱卷權(quán)、申請?zhí)峤蛔C據(jù)權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、最后陳述權(quán)、調(diào)查取證權(quán)，等等。放棄這些權(quán)利有其成立條件和具體方式的要求。所謂“放棄”，既包含全部或者部分放棄，也包含被追訴人自主地決定限制行使某一權(quán)利的形式。整體而言，“權(quán)利放棄對價說”中被追訴人所放棄的權(quán)利主要是部分審判權(quán)、辯護權(quán)以及其它與之相關(guān)的訴訟權(quán)利(如申請證人出庭作證權(quán)、申請鑒定權(quán))，解剖其內(nèi)涵，主要有以下幾方面。

第一，科學界定“權(quán)利放棄”內(nèi)涵，將節(jié)省辦案資源、減少對被害人影響均視作被追訴人放棄權(quán)利的延伸后果，而非施予從寬的直接緣由。該學說區(qū)分原因與結(jié)果，將認罪制度實踐的積極效果考慮在內(nèi)，形成“放棄權(quán)利→簡化抑或省略環(huán)節(jié)→實現(xiàn)節(jié)約資源和免受傷害等效益”的分析進路，同時又照顧到認罪制度具體程序類型(速裁程序、簡易程序抑或普通程序)與量刑從寬幅度的差異的關(guān)系，不同程序類型中被追訴人放棄權(quán)利的情況及其法定影響、被害人參與權(quán)利及其空間等都是有差別的。

第二，合理規(guī)范可放棄的權(quán)利類型及其限度，科學解讀前述棄權(quán)行為會在多大程度上實現(xiàn)節(jié)約公共資源、減輕被害人與證人二次傷害、恢復被害人損失等效益，進而將放棄權(quán)利的程度與從寬的幅度聯(lián)系起來。具體的從寬類型、減輕比例直接與放棄權(quán)利的內(nèi)容相對應，*限于篇幅，筆者于本文中主要圍繞量刑從寬展開分析，但規(guī)范層面的從寬處理體系還應包含其它種類。參見前注③，趙恒文。因此，需要明確被追訴人放棄權(quán)利的內(nèi)涵，并對放棄權(quán)利的類型作出必要限制。以美國辯訴交易制度為例，被追訴人放棄的權(quán)利可以包含接受陪審團審判、面對控方證人并向其交叉詢問、提交證據(jù)、強制證人出庭、要求檢察官證明達到排除合理懷疑的有罪標準，等等。*See Máximo Langer. Rethinking Plea Bargaining: The Practice and Reform of Prosecutorial Adjudication in American Criminal Procedure. American Journal of Criminal Law. Vol.33,No.3,2006.被追訴人放棄權(quán)利的力度越大，控方成功指控案件的可能性就越大，也就越愿意提供更大幅度的從寬“優(yōu)惠”，但也在無形中增加了制造冤假錯案的風險。*See Gregory M. Gilchrist. Trial Bargaining. Iowa Law Review,Vol.101,No.2, 2016.我國的有關(guān)改革決策者應當從美國式的被追訴人大幅度棄權(quán)的做法中汲取教訓。為實現(xiàn)從寬處理的正當化，改革決策者應當首先在理論層面澄清可放棄權(quán)利的法定內(nèi)容、方式及其成立要件，確定合理的限度，確立必要的審查核實機制，實現(xiàn)棄權(quán)程度、簡化力度與發(fā)現(xiàn)真實的平衡。

第三，認罪、認罰涉及放棄的權(quán)利類型有所不同，由此程序簡化的力度會有較大差異(如可能是速裁程序、普通程序之分)，直接影響到從寬類型及其幅度的確定。放棄權(quán)利的類型在認罪、認罰兩個領(lǐng)域會有交叉，因此，裁判者在處理個案時，確定待適用的從寬方案，應注意同一種權(quán)利在兩個領(lǐng)域中的不同影響并作適當區(qū)分，防止重復計算或者缺漏計算。

第四，明確法官享有對“權(quán)利放棄”后果的審查裁量職責，維護法官行使定罪量刑的司法權(quán)力。授權(quán)法官最終決定量刑是世界上很多國家的共同做法，作為限制量刑折扣在合理限度內(nèi)浮動的可行方案。*See NGO Fair Trail. The Disappearing Trial：Towards a rights-based approach to trial waiver systems. (24th, April ,2017).法官在評判刑罰減損比例時，應側(cè)重審查該比例是否與被追訴人放棄權(quán)利帶來的積極收益形成基本對等關(guān)系，借助自由裁量權(quán)實施適當?shù)恼{(diào)整。

第五，避免過度圍繞被追訴人內(nèi)心意愿進行制度設計而陷入“主觀化”風險，這種修正思路可以在一定程度上吸收“社會危險性降低說”關(guān)注被追訴人危險性變化的優(yōu)點，又可以合理限縮“社會危險性”個別化判斷的空間，提供相對明確的判斷標準和考量因素，因為個案中被追訴人放棄權(quán)利的類型以及由此可能實現(xiàn)何種效益與案情及其社會影響緊密相關(guān)，促使控訴機關(guān)、審判機關(guān)在審查從寬因素時更為客觀，平衡從寬規(guī)則與自由裁量權(quán)之間的關(guān)系。

二、“權(quán)利放棄對價說”搭建從寬與效益的內(nèi)在聯(lián)系

“權(quán)利放棄對價說”以被追訴人自愿、主動放棄某些權(quán)利為前提，嘗試將從寬幅度的類型、比例與放棄權(quán)利的類型以及可獲得的潛在效益聯(lián)系起來，以此為基礎來建構(gòu)科學的認罪制度從寬處理的制度體系。它把節(jié)約資源等視作放棄權(quán)利帶來的效益，在設計具體從寬幅度時應當以可能實現(xiàn)的收益為衡量標準。對此，法院在實質(zhì)審查時，應深刻挖掘從寬協(xié)議乃至協(xié)商過程背后的對價與效益問題，這種對價與效益分為三部分：其一，被追訴人可能獲得的收益與付出的對價；其二，國家可能獲得的收益與付出的對價，主要是司法資源、國家司法公信力等方面收益與對價；其三，社會(公眾)、被害人可能獲得的收益與付出的對價。

(一)他山之石：英國量刑指南修訂的啟示

關(guān)于“權(quán)利放棄對價說”指引下的從寬思路，可以從英國量刑指南最新變化中獲取靈感。英國量刑委員會修訂2007年版指南(以下簡稱：“2007量刑指南”)并頒布了《認罪量刑減輕：最終指南》(以下簡稱：“2017量刑指南”)，于2017年6月1日正式生效。*See UK Sentencing Council. Reduction in sentence for a guilty plea: Definitive guideline.(Effective from 1 June 2017).在此之前，英國量刑委員會還曾發(fā)布《認罪量刑減輕指南：征求意見稿》(以下簡稱：“2017年意見稿”)，*See UK Sentencing Council. Reduction in sentence for a guilty plea guideline: Consultation. Published on 11 February 2016.用以聽取社會公眾和法學界的反饋。

對于為何給予從寬，“2017量刑指南”在“2007量刑指南”的基礎上作出較大變動，尤其是進一步明確了國家給予從寬的若干根據(jù)?！?007量刑指南”的 “目的聲明”指出，之所以減輕量刑是適當?shù)模驗楸蛔吩V人的認罪：(1)避免了庭審從而使權(quán)力機關(guān)可以更有效地處理其它案件；(2)縮小指控與量刑之間的分歧；(3)節(jié)省相當?shù)某杀荆?4)避免被害人與證人因出庭作證受到傷害。由此，“2007量刑指南”進而提出減輕量刑是為了滿足司法有效運作的需要。*See UK Sentencing Council. Reduction in Sentence for a Guilty Plea: Definitive guideline. (Revised 2007).可以看出，“2007量刑指南”在解釋為何給予從寬時所設定的目標過于分散，對被追訴人認罪帶來的益處的描述也比較抽象。

是故，“2017量刑指南”集中關(guān)注量刑減輕對被害人、證人、公共利益的積極影響，包括：(1)通常會減少犯罪施加于被害人身上的影響；(2)保護被害人和證人免于作證；(3)節(jié)約屬于公共利益的偵查、審判中的時間和金錢。在“2017年意見稿”中，量刑委員會還認為修訂后的指南會發(fā)揮維持全國法院量刑一致、保證律師向被追訴人提供合理咨詢、提高工作效率等作用。*See UK Sentencing Council. Reduction in sentence for a guilty plea guideline: Consultation. Published on 11 February 2016.之所以會作此調(diào)整，是因為英國量刑委員會充分考慮了舊版指南運行效果以及前期開展的一項實證調(diào)研結(jié)果。其中，上述調(diào)研指明，盡管社會公眾認為減輕量刑的關(guān)鍵動機是減少資源(時間和金錢)，但公眾更期待這樣做可以使被害人免受二次傷害。*See William Dawes, Paul Harvey, Brian McIntosh, Fay Nunney ,Annabelle Phillips. Attitudes to guilty plea sentence reductions. UK Sentencing Council Research Series 02/11.(May 2011).“2017量刑指南”和“2007量刑指南”對此均有回應，但前者的表述更為準確、具體，還指出被追訴人認罪會帶來更大的收益，如對被害人的影響不再限于出庭作證、將公共利益考量納入其中等等。

可以看出，“2017量刑指南”更為精準地歸納認罪帶來效果，將其作為確定從寬幅度的基本依據(jù)。從英國近些年來發(fā)展“法庭外處理機制”的多元化努力來看，推行訊問前會見律師、完善值班律師制度、推動新型證據(jù)開示制度等手段，*See Diva Sukumar, Jacqueline S. Hodgson, Kimberley A. Wade. Behind Closed Doors: Live Observations of Current Police Station Disclosure Practices and Lawyer-Client Consultations . Criminal Law Review. Vol.12,2016.均是為了保障被追訴人盡早了解認罪后果、理性做出放棄訴訟權(quán)利的決定。

(二)“權(quán)利放棄對價說”建立從寬與效益的聯(lián)系

結(jié)合英國量刑指南修訂的趨勢和思路，筆者認為，國家給予“從寬”是因為被追訴人放棄權(quán)利為國家、社會和特定主體帶來了以下值得肯定的效益：(1)可節(jié)約相當部分的司法資源(包括金錢、時間)，司法重心轉(zhuǎn)至處理疑難復雜重大案件；(2)被害人可減少精神壓力(折磨與痛苦)，及時、較充足地獲得補償、賠償、道歉等，在精神與物質(zhì)層面獲得雙重滿足，還可以減少在訴訟中投入的精力以及由此引發(fā)的風險和麻煩，如出庭作證、面對多次詢問并可能受到二次傷害等；(3)證人等主體可因免受出庭作證減少時間和金錢損失；(4)既可以緩解被追訴人與被害人及其雙方近親屬之間的緊張關(guān)系，降低可能發(fā)生報復行為可能性，又可以通過較快處理刑事案件而提升公眾對司法裁判信任度，促使公民自主地接受裁判結(jié)果、依法行事；等等。

以上從權(quán)利放棄的角度看待認罪認罰帶來的不同效益，還可以為司法裁判者確定從寬幅度提供依據(jù)，對可能的個別與整體收益進行評價并自由裁量。例如，盡管被追訴人作出認罪認罰的供述，但存在反復或者造成程序轉(zhuǎn)換，那么，即使法官最后確信其滿足認罪、認罰的條件，也可以從可能實現(xiàn)收益的角度來自由裁量決定適用何種從寬比例。又如，不同案件中均有對被害人的賠償情節(jié)，看似應當給予一樣的從寬幅度，但是，裁判者還應結(jié)合被害人的實際獲益情況及其社會影響作針對性調(diào)整?？梢?，“權(quán)利放棄對價說”影響下的可能效益與從寬幅度的聯(lián)系，既存在規(guī)則指引的原則性，又具備較充足的靈活性，可以適應不同情形的需要，裁判時適用認罪認罰的從寬幅度的相關(guān)路徑可參見圖1。

圖1 裁判時適用從寬幅度的路徑

此外，全面認識具有一定效益導向的“權(quán)利放棄對價說”，還需要注重厘清以下觀念。

第一，“權(quán)利放棄對價說”成立的前提是認罪制度改革會在一定程度上消極影響到被追訴人的訴訟權(quán)利。有觀點認為認罪制度的適用沒有損害被追訴人的訴訟權(quán)利，反而是加強了權(quán)利保障，*參見宋洨沙：《從程序與實體角度推進認罪認罰從寬制度探索》，《檢察日報》2017年7月6日，第3版。對此觀點，筆者認為值得商榷。之所以提出認罪制度改革會對被追訴人的訴訟權(quán)利產(chǎn)生消極影響，可以從該項改革的規(guī)范試點文本、訴訟程序多元化特征以及實務操作狀況等角度進行理解，也是與普通程序相對比的結(jié)果，但這并不等于說這種權(quán)利減損一定是有害的。首先，盡管被告人選擇放棄了某些權(quán)利，但同時也拓寬了其享有的部分權(quán)利內(nèi)涵，如獲得律師幫助權(quán)利、充分知悉信息作出選擇權(quán)利等等，而且會獲得實體與程序的雙重“激勵”。其次，改革者將放棄權(quán)利的自愿性擺到維護認罪制度適用正當性的核心要素位置，旨在強調(diào)被追訴人對放棄是自主且明智的。最后，國家立法層面還會健全科學、規(guī)范的審查與確認機制，重申特定主體的審慎、判斷義務，減少權(quán)利放棄可能帶來的危害后果。由此看來，“權(quán)利放棄”是一種有選擇性的、有限制的，且建立在多方共識基礎上并經(jīng)得起審查的權(quán)利放棄，也是一種保留基本訴訟權(quán)利前提下滿足適當程序精簡需求的放棄，但肯定會使被追訴人失去原本擁有的部分權(quán)利。

第二，“權(quán)利放棄對價說”以放棄權(quán)利來實現(xiàn)簡化乃至省略部分程序環(huán)節(jié)為目標和根據(jù)，作為國家從寬處罰的正當事由，但這并不必然要求刑罰減損以放棄的權(quán)利數(shù)量為基礎，而是為了在確定具體的從寬類型及其幅度時，將權(quán)利放棄后可能實現(xiàn)的具體效益作為依據(jù)，而不再局限于模糊的節(jié)約資源或者危險性降低等說辭。

第三，認識“權(quán)利放棄對價說”應結(jié)合“認罪”、“認罰”內(nèi)涵來理解，尤其是界分“認罪”與“悔罪”的區(qū)別。“認罪”是一種偏向于對被追訴人選擇行為的法律評價，盡管它也強調(diào)明知性，但這種“明知”并非必須悔悟、懺悔，而是對未來兩種刑罰差異進行利益權(quán)衡后的自主選擇，即選擇目前不認罪可能獲得的刑罰與現(xiàn)在接受認罪協(xié)議后獲得刑罰之間的比較，更偏重被追訴人實施犯罪后對其罪行的承認。在合理確定“認罪”條件之外，若要對人身危險性進行專門評價，則應當從被追訴人實施犯罪過程以及犯罪前后的行為表現(xiàn)出發(fā)，著手建立“悔罪”判斷標準，將該標準與從寬制度聯(lián)系起來。此類“悔罪”是一種偏重對被追訴人內(nèi)心活動與意思表示的評價，是為了實現(xiàn)針對被追訴人的特殊預防的刑罰目的。不宜將“認罪”簡單地等同于“悔罪”，應當將“認罪”與“悔罪”帶來的效益區(qū)別對待，共同實現(xiàn)刑罰的預防功能。被追訴人可能會認罪但同時不悔罪，即使形式上表現(xiàn)悔罪之行為，但從其種種表現(xiàn)、跡象來看，這樣的悔罪之態(tài)是故意做出來的，那么，就出現(xiàn)了司法權(quán)的自由裁量空間。因此，“認罪”強調(diào)放棄權(quán)利自愿性作為其成立的核心標準，“悔罪”偏重真誠懺悔的意思表示。在處理類似案件時，法官可以在認定其滿足“認罪”條件之后，考慮存在是否“悔罪”的差異，依法、依職權(quán)主動調(diào)整從寬的類型或者比例?？傊绻欠钦嬲\的“認罪”，則可通過有限地適用從輕、減輕處罰來處理，但不意味著拒絕其給予從寬處罰。*See Mihaela Laura Pamfil, The Admission of Guilt and its Consequences in the Romanian Legislation. Procedia-Social and Behavioral Sciences, Vol.92,2013.因為不管被追訴人是否悔罪，只要他認罪的話，就可能會在一定程度上帶來前述若干種效益。是故，不宜將“認罪”、“悔罪”混為一談。

第四，該學說中的“權(quán)利放棄”不包含被害人放棄權(quán)利，并非漠視被害人的權(quán)益和意愿。筆者主張“權(quán)利放棄對價說”中棄權(quán)主體是被追訴人，對被害人的關(guān)注可側(cè)重“認罰”因素，因為簽署的認罰協(xié)議很可能包含被追訴人與被害人達成諒解協(xié)議的情節(jié)。由此看來，在認罪制度改革背景下，被害人也處于“合作”狀態(tài)，放棄了若干權(quán)利(比如提起附帶民事訴訟權(quán)利、提請抗訴權(quán)、申訴權(quán)等)。不同程序類型中被害人意愿的法定影響存在明顯差異，對可能的從寬幅度影響也會不同，是作為次一級考量因素出現(xiàn)的。然而，被害人行使權(quán)利的方式主要被納入“認罰”范疇，不宜作為從寬的正當性基礎。

第五，“權(quán)利放棄對價說”僅僅是對被追訴人認罪、認罰獲得量刑從寬處罰后果的解釋，無法完全闡釋認罪制度的生成原因及其運行原理。一方面，在考慮到棄權(quán)后的多種潛在效益之后，法官還會考量其他定罪量刑的因素并作出裁判，滿足刑法中罪責刑相適應原則的要求。另一方面，認罪制度的適用還會強調(diào)審前把關(guān)與分流制度的價值，如犯罪情節(jié)輕微的被追訴人因為放棄若干權(quán)利而認罪、認罰可能會被檢察機關(guān)作“不起訴”處理，此類決定也屬于廣義上權(quán)利放棄之對價。

第六，無論是改革者建構(gòu)規(guī)范意義上的從寬體系，還是裁判者在個案中確定具體從寬方案，均應當將“公共利益” 作為一項關(guān)鍵的衡量因素考慮在內(nèi)。將“公共利益”納入被追訴人選擇認罪、認罰的法律后果之中，既會影響檢察官是否決定提起公訴，也為法官綜合評判對被追訴人從寬處罰是否會獲得社會公眾認可提供合理標尺。

三、“權(quán)利放棄對價說”中權(quán)利放棄的限度

“權(quán)利放棄對價說”突出強調(diào)被追訴人放棄權(quán)利的自愿性、明智性，否則就不具有合法性，同時，除了確立對權(quán)利放棄合法性的實質(zhì)審查機制以外，還應當明確權(quán)利放棄的合理限度?？傮w的限制思路是國家不能通過明示或者暗示的方式表明可以放棄特定權(quán)利來換取不當幅度的從寬“優(yōu)惠”，即國家不得劃定權(quán)利放棄的界線。限于篇幅，筆者于本文中僅討論是否允許放棄申請排除非法證據(jù)的權(quán)利、是否允許放棄上訴權(quán)。

(一)申請排除非法證據(jù)的權(quán)利

在我國認罪制度改革啟動之初，法學理論界和實務界就對是否仍有必要保留申請排除非法證據(jù)權(quán)利(以下簡稱：“排非權(quán)利”)產(chǎn)生了分歧。主張無需保留“排非權(quán)利”的觀點得到的支持者較多，該主張除了有域外實踐作為依據(jù)，其主要理由是認為被追訴人自愿認罪即無需強調(diào)嚴格證據(jù)規(guī)則，也就不存在非法證據(jù)排除的問題。*參見閔春雷：《認罪認罰從寬制度中的程序簡化》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2017年第2期。部分實證研究也反映了法官們贊成可以采信認罪認罰案件中的非法證據(jù)，其理由也是被追訴人無異議。*參見謝登科、韓勁松：《認罪案件證明模式實證研究》，《求索》2012年第11期。然而，這種看似“無異議”的理由嚴重忽視了“排非權(quán)利”的法治價值、被追訴人對“排非權(quán)利”的態(tài)度及其行使意愿。

對此，域外國家的確有在認罪程序中不允許提出排除非法證據(jù)申請的做法，其代表是美國。在辯訴交易中，允許被追訴人放棄權(quán)利的力度之大十分罕見，“放棄申請排除非法證據(jù)”成為控辯雙方交易的一項重要內(nèi)容也就不足為奇。*See Talia Fisher. The Boundaries of Plea Bargaining: Negotiating the Standard of Proof. The Journal of Criminal Law and Criminology .Vol. 97, No. 4, 2007.檢察官在提出交易協(xié)議之初往往將其作為一項條件，一般不會讓步，被追訴人也多會選擇接受該條件。*See NGO Fair Trail. The Disappearing Trial：Towards a rights-based approach to trial waiver systems.(24th, April ,2017).在美國，通過辯訴交易處理的案件，不是不存在非法證據(jù)的問題，而是因為要么在交易之初被追訴人選擇放棄申請，要么就是在辯訴交易背景下缺乏針對性的審查、發(fā)現(xiàn)與救濟機制。也正是如此，美國學者Gilchrist教授認為認罪答辯應被視為包含放棄了一系列個人權(quán)利的主張，也就有了僅放棄有限的而不是全部審判權(quán)利的可能，由此來適當限制控辯雙方協(xié)商的范圍，防止打著寬大優(yōu)惠的旗號損害辯方的基本權(quán)益。*See Gregory M. Gilchrist. Trial Bargaining. Iowa Law Review,Vol.101,No.2,2016.另外，德國創(chuàng)設認罪協(xié)商程序也存在類似情形，該程序長期以來就存在“非正式性”的特征，控辯審三方座談，各方均受到追求訴訟效率價值的影響，盡快地減少爭議并達成一致意見對彼此而言都十分有益。在協(xié)商過程中，辯方重量級的籌碼就是放棄程序性權(quán)利以便于法院節(jié)省審判時間和精力并盡快結(jié)案。*同前注，李昌盛文。盡管德國聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦憲法法院對認罪協(xié)商程序施加諸多限制條件，但實務中法官對認罪協(xié)議的審查并沒有必須嚴格遵照的條條框框的約束，*See Regina E. Rauxloh. Plea Bargaining in Germany-Doctoring the Symptoms without Looking at the Root Causes .The Journal of Criminal Law.Vol.78,No.5,2014.這就為控辯雙方私下協(xié)商放棄“排非權(quán)利”提供了可能。盡管美國、德國對放棄“排非權(quán)利”的態(tài)度不同，但被追訴人或明或暗地放棄“排非權(quán)利”的做法都與這些國家司法審查機制的規(guī)范性不足有很大關(guān)系。對此，我國在推行認罪制度改革時應當有清醒的認識。

就我國而言，非法證據(jù)排除規(guī)則可以適用于認罪制度，是由于該規(guī)則偏重合法地限制公權(quán)力運行方式，不因被追訴人是否認罪或者司法機關(guān)是否簡化程序而有所區(qū)別。筆者還嘗試另尋支持論據(jù)，從權(quán)利放棄的角度出發(fā)，提倡“權(quán)利放棄對價說”的限度在于鼓勵被追訴方保留最基本的救濟權(quán)利，而不能為獲取不適當?shù)膹膶捥幜P作出過度放棄權(quán)利的承諾。國家為此應當提供專門保障，即使是在施加刑罰時也應當保障法官重點審查被追訴人棄權(quán)的手段和時間是否適當，關(guān)注被追訴人為獲取從寬后果所付出的代價是否對等。如果存在嚴重不對等的情形，那么，該審前協(xié)議不具備合法性的成立要件。該論點為司法權(quán)力協(xié)商與審查樹立了新的、更為實質(zhì)的判斷標準。具體到非法證據(jù)排除規(guī)則領(lǐng)域，在清醒地認識到認罪認罰案件的處理并非越快越好之后，就能夠理解被追訴人行使“排非權(quán)利”是提升認罪制度適用效果的關(guān)鍵動因之一。保留“排非權(quán)利”不違背認罪制度或者認罪程序追求兼顧公正與效率的目標，被追訴人在選擇認罪的同時還可以提出申請排除某一項或者幾項非法證據(jù)，促使司法權(quán)力機關(guān)不斷提高其執(zhí)法、司法水平和辦案質(zhì)量，進一步提升認罪制度適用的合法性、正當性，被追訴人也會愈加心甘情愿地接受認罪認罰后的裁判結(jié)果。而且，“排非權(quán)利”是被追訴人維護其合法權(quán)益所享有的若干重要訴訟權(quán)利之一，不宜將其作為協(xié)商的“籌碼”。否則，若出現(xiàn)被追訴人被要求在認罪和申請排除非法證據(jù)之間只能“二選一”時，就會既有損于被追訴人的認罪自愿性和明智性，又會影響其接受認罪認罰裁判結(jié)果的積極性，甚至導致被追訴人在判決后提出上訴、申訴，最終侵蝕認罪制度適用的正當基礎，無法實現(xiàn)提升辦案效率的預期目標。認罪制度改革不應拒絕被追訴人行使“排非權(quán)利”，由此，非法證據(jù)排除規(guī)則獲得了新的適用空間。當然，在保留該項權(quán)利的同時，還要劃定在認罪制度中權(quán)利行使的范圍，將其與可能適用的程序類型結(jié)合起來，即原則上被追訴人選擇適用速裁程序時不宜提出排除非法證據(jù)的主張，否則可能導致程序轉(zhuǎn)處；在適用認罪制度的簡易程序、普通程序中被追訴人可自主行使該權(quán)利，但要受到一定限制，如應在特定時間節(jié)點提出、限縮申請排除的證據(jù)類型等。此外，為了與認罪制度適用相配合，對申請排除非法證據(jù)主張的審查也可以做出針對性的調(diào)整，不宜過于復雜和繁瑣。

(二)提出上訴的權(quán)利

是否允許放棄上訴權(quán)以獲取從寬處罰的爭議主要是就處理簡單輕微刑事案件的快速處理程序而言的。在我國，這種快速處理程序就是速裁程序。盡管從域外不少國家的做法來看，放棄上訴權(quán)的確能夠帶來更大幅度的從寬“優(yōu)惠”，但相關(guān)國家對是否允許協(xié)商放棄上訴權(quán)的態(tài)度卻不一致，原則上可分為三種。第一種是原則上明確允許放棄上訴權(quán)，其代表國家是推行辯訴交易的美國。被追訴人接受交易協(xié)議時多數(shù)會選擇放棄上訴權(quán)，以協(xié)議中包含“棄權(quán)”條款的形式呈現(xiàn)出來，控方在提出條件之初就會為被追訴人提供針對性的減輕處罰待遇。第二種是最高司法機關(guān)規(guī)定禁止放棄上訴權(quán)，但在實務中控辯雙方仍然會對此進行協(xié)商，甚至法官都在暗地允許此類情形的出現(xiàn)。其代表國家是德國，認罪協(xié)商程序在演變過程中長期存在的特征之一就是允許放棄上訴權(quán)，*同前注，李昌盛文。因為放棄上訴可以為檢察官、法官帶來諸多好處，如節(jié)省辦案時間與減少工作量、保證裁判結(jié)果不受審查和推翻等。*See Regina E. Rauxloh. Plea Bargaining in Germany—Doctoring the Symptoms without Looking at the Root Causes .The Journal of Criminal Law.Vol.78,No.5,2014.盡管后來德國聯(lián)邦憲法法院明確要求不得在協(xié)商時將被追訴人放棄上訴權(quán)作為協(xié)商成立的條件，但遺憾的是，對于控辯審三方而言，放棄上訴仍具有相當大的誘惑力。第三種是以制定法的形式規(guī)定適用某一程序?qū)徖淼陌讣蛔吩V人不得上訴，其代表國家是意大利。根據(jù)意大利刑事訴訟法典之規(guī)定，如果是法院適用“簡易審判程序”審理的案件，除非有法定特殊情形和理由，被追訴人不得上訴，檢察官也不得提起抗訴。*參見《意大利刑事訴訟法典》第443條，載《世界各國刑事訴訟法》編譯委員會:《世界各國刑事訴訟法》(歐洲卷·下)，中國檢察出版社2016年版，第1707頁。上述國家無論是允許上訴亦或是禁止上訴，都考慮到了鞏固審前協(xié)商達成協(xié)議的法律效果或者綜合保障被追訴人權(quán)益、避免錯案等理由，實務操作的做法也多種多樣，以盡可能地平衡司法公正與訴訟效率之關(guān)系。

在我國，認罪制度改革中速裁程序是否可以實行一審終審制，法學理論界、實務界分歧較大。*同前注⑥，陳衛(wèi)東文。對于支持禁止上訴的群體而言，其除了認為允許上訴有違節(jié)約資源之初衷以外，還有實務人員從現(xiàn)階段速裁程序試點情況出發(fā)，認為試點至今普遍存在上訴率極低的特點，提出一次審理可實現(xiàn)最低限度公正標準并可推動繁簡分流的論斷。*參見方俊民、陳妃華：《從寬從簡：刑事速裁程序?qū)嵭幸粚徑K審的可行性分析——以認罪認罰從寬制度的二維屬性為視角》，載賀榮主編：《深化司法改革與行政審判實踐研究——全國法院第28屆學術(shù)討論會獲獎論文集》，人民法院出版社2017年版，第851-861頁。據(jù)筆者調(diào)查，適用速裁程序判決的一審案件中有發(fā)生上訴情形的，被追訴人也主要是為了“留所服刑”而進行無訴求的上訴。有些審判人員還認為“自愿放棄上訴權(quán)”應當屬于可協(xié)商的范圍。*參見呂天奇、賀英豪：《認罪認罰從寬制度中檢察職能發(fā)揮》，載同前注⑦，胡衛(wèi)列等主編書，第110頁。如此看來，從實證角度來分析設置一審終審制似乎并無不妥。但其中滲透著明顯的實用主義色彩，以當前試點上訴率極低的狀況證成禁止上訴的合理性，存在顯著的缺陷，例如，得出上訴率極低的樣本量代表性不足，沒有綜合評析被追訴人上訴意愿及其理由等等。實際上，掩藏在低上訴率現(xiàn)象背后的原因可能是復雜的：其一，當前試點單位為了宣傳改革試點成效，促使被追訴人放棄上訴而給予過高量刑減輕幅度，被追訴人因此獲益較大“自愿”放棄上訴；*例如有研究者對某適用認罪認罰從寬制度制度的判決書進行個案分析，發(fā)現(xiàn)國內(nèi)試點機關(guān)在辦案時已經(jīng)存在協(xié)商“自愿放棄上訴”的情形。參見胡銘：《認罪協(xié)商程序：模式、問題與底線》，《法學》2017年第1期。其二，速裁程序適用范圍大多數(shù)集中于危險駕駛罪、盜竊罪等個別類型，這些案件的刑罰自由裁量的空間偏小，審前控方提出量刑建議的幅度本就較合理，沒有上訴的必要；其三，試點期間是否允許上訴，最高司法機關(guān)出臺的文件中仍然保留上訴條款，但地方試點單位對此關(guān)注不足，潛在地影響了被追訴人上訴權(quán)利的保障程度，等等。可見，上訴率低這一狀況無法成為確立一審終審制的正當理由。另外，將上訴權(quán)也納入?yún)f(xié)商范圍的主張，忽視了潛在的風險，也值得反思。

速裁程序是我國刑事司法程序中簡化力度最大的一類，被追訴人的權(quán)利也因此受到最大程度的限制，自愿棄權(quán)占其中較大比重，應當設置可被放棄的權(quán)利的范圍，也就是應當以維護被追訴人基本訴訟權(quán)利、能夠及時提出救濟申請為前提，為被追訴人撤回認罪認罰選擇提供保障。筆者認為，應當保留速裁程序中的上訴制度的主要理由是“權(quán)利放棄對價說”的限度理念。保留上訴制度，即被追訴人仍享有上訴權(quán)，是實現(xiàn)被追訴人免受不當壓力影響、自主作出選擇的前提條件之一。被追訴人同意放棄權(quán)利以支持國家簡化乃至省略訴訟環(huán)節(jié)的承諾，不應該包含國家可以剝奪其自身及時獲得救濟的機會?？紤]到現(xiàn)階段我國申訴制度與再審程序的立法、實務狀況，如若再剝奪被追訴人的上訴權(quán)利的話，帶來的潛在危害過大，很難保證能夠有效地為被追訴人提供事后救濟。因此，速裁程序保留上訴制度仍有必要。對此，法官適用速裁程序?qū)彶榘讣r，除了判斷事實基礎與認罪認罰自愿性之外，還應留意是否存在私下協(xié)商放棄上訴權(quán)的情形。如果存在，法官應當認定協(xié)商程序嚴重違法，不得接受該協(xié)議，并轉(zhuǎn)由其它程序進行審理。必要時，法官還可對相關(guān)違法行為采取相應懲戒措施。

需要說明的是，國家在保留被追訴人上訴權(quán)利的同時，不妨礙其對上訴制度、二審程序作必要的修正，既可以適當限制被追訴人提起上訴的法定理由，又可以針對性地改造審理流程，特別是涉及上訴審查方式、二審審理方式、可能改判(或者發(fā)回重審)的法定理由等事項的審理流程。

四、圍繞量刑建立從寬處理體系的整體思路

筆者提出的“權(quán)利放棄對價說”是在反思的基礎上形成的初步理論樣態(tài)，對此還需要作深入的解讀和探析。強調(diào)以該學說作為從寬處罰的正當性來源是以認罪制度改革為背景的，應當認識到，即使被追訴人不愿意放棄權(quán)利而選擇最完整的訴訟流程，仍有可能獲得從寬處罰的機會。然而，顯而易見的是，這兩種“從寬處罰”無論是在類型(內(nèi)容)還是在比例方面都會有較大的差異。因此，在明晰了從寬處罰的正當性基礎之后，必須重視從寬的體系化建構(gòu)，即以量刑為核心的從寬類型及其幅度問題，留意從寬與認罪制度以及刑事司法其它領(lǐng)域的銜接配合。目前，仔細審視我國刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋等規(guī)定，特別是2017年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》、《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見(二)》(以下將這兩個司法文件合并簡稱：“量刑意見一、二”)，就可以發(fā)現(xiàn)，相應規(guī)范暫時沒有充分體現(xiàn)出權(quán)利放棄前提下認罪、認罰行為的獨特法律價值。因此，在既有法律、司法解釋以及認罪制度改革試點經(jīng)驗基礎上，圍繞量刑建立從寬處理體系的整體思路應當包括如下幾方面。

第一，匯總梳理現(xiàn)有常見量刑情節(jié)的減少比例，綜合考評認罪、認罰可能實現(xiàn)的效益，合理確定認罪、認罰的內(nèi)涵及其與自首、坦白、立功的關(guān)系。著眼于認罪制度的功能期待與實踐效果，為了平衡不同量刑情節(jié)的適用關(guān)系，筆者認為，在不矮化認罪認罰法律地位的同時，準確判定不同情節(jié)的構(gòu)成要件，有必要對若干量刑情節(jié)作出調(diào)整：其一，認罪認罰的從寬減少比例維持在30%至40%左右，一般情況下僅次于自首(40%)，區(qū)別于立功的減少比例；其二，確定認罪認罰的減少比例要適當吸納并整合坦白(20%至50%)、當庭自愿認罪(10%)、積極賠償被害人后獲得諒解(20%至40%)、達成刑事和解協(xié)議(50%)等情節(jié)，調(diào)整后四類情節(jié)的比例幅度，將其作為認罪認罰可吸收的考量因素，合理降低后四類情節(jié)的減少比例，避免認罪認罰與類似情節(jié)減少比例的混亂和重復計算。

第二，合理區(qū)分認罪、認罰的從寬效果，以認罪從寬為主線，以訴訟時間節(jié)點為標準確定從寬的幅度階梯。考慮到“量刑意見一、二”中包含不少與認罪認罰相牽連的情節(jié)，在完成前述歸納整合之后，總體的幅度階梯可設計為：40%-20%-10%。這三檔階梯原則上分別對應的訴訟時間節(jié)點為偵查階段、審查起訴階段和審判階段，這樣可以防止造成三個節(jié)點之間的從寬幅度的過分差距。不過，對于可能適用速裁程序的簡單輕微刑事案件，在反思過度追求高速辦案的消極影響之后，應適當放緩辦案速度，保障被追訴人在充分考慮、咨詢律師的基礎上作出合理決定，因此，或許可以設定專門的時間期限(如偵查階段辦案人員明確告知被追訴人關(guān)于認罪制度及其法律后果的48小時之內(nèi))。

第三，積極吸納我國已有的量刑規(guī)則與實踐經(jīng)驗。部分規(guī)則已經(jīng)適用較長時間且效果良好，因此，有必要繼續(xù)保留相應規(guī)定(如當庭自愿認罪可減少10%的規(guī)定)，將其與從寬幅度階梯結(jié)合起來。不過，還應當對“量刑意見一、二”的若干規(guī)定進行修正，如要求成立“認罪”、“當庭認罪”要滿足“悔罪表現(xiàn)”就可能不太適宜。

第四，將“悔罪”因素單獨設置，作為一個相對獨立的量刑情節(jié)，與認罪、自首、坦白等情節(jié)區(qū)別開來。“悔罪”具有偏重主體內(nèi)心意思表示外化的特點，呈現(xiàn)濃厚的主觀性色彩，缺乏足夠客觀的判斷標準。因此，一方面，要肯定“悔罪”情節(jié)的存在有助于準確判斷被追訴人的社會危險性是否降低、能否順利完成再社會化改造；另一方面，為了拓寬認罪制度的適用范圍，也為了督促司法辦案機關(guān)綜合考評各類情節(jié)因素確定從寬比例，避免過度探究被追訴人的思想意識而陷入主觀漩渦，“悔罪”的減輕比例不宜過高，原則上在10%至20%的幅度內(nèi)為宜。

第五，合理平衡審判權(quán)與檢察權(quán)的關(guān)系，除了充分激活不起訴制度的實踐活力之外，主要是確保法官實質(zhì)性地行使定罪量刑權(quán)力。改革頂層設計者應當尊重法官自由裁量權(quán)在推行認罪制度領(lǐng)域的特殊作用，保障其合理評估不同案件中被追訴人放棄權(quán)利后可能實現(xiàn)的效益。“量刑意見一、二”規(guī)定獨任法官或者合議庭可以綜合全案情況在20%幅度內(nèi)調(diào)整結(jié)果確定宣告刑的用意即在于此，這樣可以滿足個案裁判中不同情形的需要。

總之，以“權(quán)利放棄對價說”來指導建構(gòu)認罪制度的從寬處理體系，僅僅是在某一角度回應了國家為何給予從寬的疑問，包括從寬類型、幅度在內(nèi)的具體從寬方案的制定，應當是立足我國刑事司法傳統(tǒng)、實踐需求與發(fā)展趨向的結(jié)果，未來需要廣泛借助科學技術(shù)與大數(shù)據(jù)手段，深度挖掘、綜合采樣，形成符合國情的刑罰規(guī)則制度。并且，從寬方案的成型直接關(guān)乎社會對司法機關(guān)、司法裁判的信任，相應方案出臺之前需要廣泛征求社會公眾、專家學者以及特定群體(如被害人及其近親屬)的意見。從寬方案的運行效果如何，以及是否達到預期目的，需要運用多種實證研究方法展開評估與檢驗，在此基礎上，立法者方可適時地調(diào)整從寬處理體系，滿足刑事司法運行的實際需要。

DF613

A

1005-9512-(2017)11-0128-13

趙恒，中國人民大學法學院博士研究生。

*本文系國家社會科學基金一般項目“認罪認罰從寬制度改革研究”(項目編號：17BFX059)的階段性成果。

(責任編輯：江 鍇)