(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

論公司清算人中心主義的回歸與重建

肖雄

(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

我國《民法總則》在“公司法司法解釋”的基礎上建立了統(tǒng)一的法人清算義務人規(guī)則，正式確立了我國法上清算義務人與清算人雙軌制的清算制度。公司存在自愿解散、行政解散、司法解散三種不同情形，需要分類處理。統(tǒng)一的清算義務人規(guī)則忽視了被行政解散的公司往往處于人去樓空、違法、犯罪的狀況，忽視了部分控股股東、董事不愿意也不適合承擔清算義務的客觀實際，忽視了中小股東、債權人珍惜清算權利但難以及時獲得解散信息的現(xiàn)實，以致部分清算義務人難以履行清算義務，清算責任體系混亂，實踐效果堪憂。應當健全公司解散的商事登記規(guī)則，排除不適格的清算人，將清算職權配置給最珍惜、最適格的人，廢止公司清算義務人規(guī)則，回歸并重建清算人中心主義，實現(xiàn)我國公司清算規(guī)則的完善。

民法總則；公司法；清算義務人；清算人；指導案例

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱：《民法總則》)第70條在《中華人民共和國公司法》(以下簡稱：《公司法》，并于有必要時標注制定、修訂的年度)及其司法解釋的基礎上，創(chuàng)立了統(tǒng)一的法人清算義務人規(guī)則，但又與《公司法》及其司法解釋存有沖突。《公司法》與《民法總則》應如何銜接，清算義務人規(guī)則應否引入《公司法》，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱：《公司法解釋二》)第18條第2款規(guī)定的清算義務人連帶責任規(guī)則應否繼續(xù)實施，最高人民法院指導案例9號(以下簡稱：指導案例9號)的裁判要點應否繼續(xù)參照執(zhí)行，均是亟待解決的問題。

一、理論綜述

(一)法律沿革

1993年以來，《公司法》及其司法解釋逐步在清算組(筆者于本文中將清算組概念與清算人概念通用)權利義務體系的基礎上，建立起與之并行的清算義務人權利義務體系，最終被《民法總則》確認，完成了從司法解釋規(guī)則到法律規(guī)定的法規(guī)則形成過程，其主要脈絡如下。

第一步，除一以貫之的破產(chǎn)清算外(破產(chǎn)清算主要適用破產(chǎn)法,公司法的相關規(guī)定基本沒有變化,下文不再贅述)，1993年《公司法》分類規(guī)定了公司自行清算以及債權人申請法院進行司法清算、主管機關組織成立清算組進行行政清算等三類清算程序。1999年《公司法》、2004年《公司法》延續(xù)了1993年《公司法》的相關規(guī)定。

第二步，2005年《公司法》將被吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷的公司納入行政解散范圍，增加了股東訴請司法解散的程序，取消了行政清算程序，將自愿解散(第181條第1項、第2項)、行政解散(第181條第4項)、司法解散(第181條第5項)統(tǒng)一規(guī)定由公司自行清算(第184條)；公司怠于自行清算的，債權人可以請求司法清算，司法清算居于第二順位。2013年《公司法》延續(xù)了2005年《公司法》的上述規(guī)定。

第三步，《公司法解釋二》完善了債權人、股東申請法院指定清算組進行司法清算的規(guī)定，增加了司法清算中法院更換清算組成員的規(guī)定，設置了清算組成員的負面條件規(guī)定，增加了“清算義務人”的清算責任,雖然沒有提出清算義務人的概念，但是明確了“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東”的清算義務和責任，“清算義務人”責任體系呼之欲出。指導案例9號進一步明確了“清算義務人”的范圍和責任，即有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應當依法在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務。*最高人民法院指導案例9號：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案。http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13306.html，2017年8月20日訪問。

第四步，《民法總則》第69條、第70條正式建立了“清算義務人”與清算組并存的清算責任體系，除了對清算義務人的范圍進行調(diào)整外，基本上吸收了司法解釋創(chuàng)制的清算義務人制度，但并未吸收《公司法解釋二》第18條第2款關于連帶責任的規(guī)定，值得重視。結合1997年7月14日國家工商行政管理局作出《關于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實施問題的通知》的規(guī)定，*該通知指出，近來，一些地區(qū)來函、來電詢問公司被工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其債權債務清算由誰組織實施?，F(xiàn)就有關問題通知如下：《公司法》第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組，進行清算。”國家工商行政管理局認為，該條的有關主管機關是指依照國家法律、行政法規(guī)有權責令公司關閉的部門或機關，不包括公司登記機關。因此，公司登記機關不負責對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作?！豆痉ā纷罱K確立了將自愿解散、行政解散、司法解散統(tǒng)一導入自行清算，并以司法清算為補充的清算程序體系，放棄了主管機關行政清算的規(guī)定。同時，《民法總則》確立的法人清算義務人與清算人雙軌制的清算權利義務體系，明顯區(qū)別于我國原有的以及域外通行的清算人單軌制權利義務體系。

(二)理論爭議

關于公司清算義務人規(guī)則，我國學術界爭議不斷。有研究者對清算義務人連帶責任提出異議，認為債權人只能在公司財產(chǎn)貶損導致不能實現(xiàn)的債權數(shù)額范圍內(nèi)請求賠償。*參見朱曉喆、孫珉：《吊銷公司營業(yè)執(zhí)照與清算義務人之侵權責任——對有關公司法實務經(jīng)驗的檢討》，《上海財經(jīng)大學學報》2008年第6期。有研究者認為清算人是公司解散后接管財產(chǎn)、清理財產(chǎn)和債權債務的人，清算義務人是公司解散時組織清算人啟動清算程序、協(xié)助清算人清算的人，全體股東擔任清算義務人，不符合清算義務人擔當者的特征，有悖于受信義務的法理，違背有限責任制度，將會導致此受害人對彼受害人承擔責任的乖戾后果,故有限公司、股份公司的清算義務人都應為公司董事與控制股東。*李建偉：《公司清算義務人基本問題研究》，《北方法學》2010年第2期。有研究者建議將自行清算程序或強制清算程序作為清算義務人責任糾紛訴訟的前置程序，認為清算義務人違反法定清算義務的主要表現(xiàn)有不組織清算、瑕疵清算和惡意清算三種情形。*參見徐力英：《有限責任公司清算義務人責任糾紛之探討》，《人民司法》2011年第1期。有研究者認為公司清算義務人的義務是及時啟動清算程序并對公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件進行妥善保管；股東是否承擔侵權賠償責任，須滿足債權侵權的要件，即對于未依法履行清算義務存在主觀過錯，消極不作為與債權人合法利益損害之間存在因果關系；但股東對公司債務承擔連帶清償責任與侵權責任不同，并不要求責任主體存在主觀過錯以及股東的消極行為與無法清算結果之間存在因果關系。*參見黎淑蘭：《王麗娜公司清算義務人相關問題研究》，《人民司法》2012年第7期。

最高人民法院案例指導工作辦公室在評析指導案例9號時闡明了清算義務人規(guī)則的設立目的和理由：實踐中大量存在公司解散后應當清算而不清算，甚至故意借解散之機逃廢債務的情形，嚴重損害了債權人利益并危害市場經(jīng)濟秩序，為此，《公司法解釋二》第 18 條將有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東明確列為公司的法定清算義務人。其一，關于有限責任公司的股東。有限責任公司通常股東人數(shù)較少，人合性較強，結合《公司法》第184條的規(guī)定，將有限責任公司全體股東界定為公司解散后的清算義務人，由其組織清算組進行清算具有合理性和可操作性。其二，關于股份有限公司的董事。股份有限公司(尤其是上市公司)，股東人數(shù)眾多，流動性較大，要求全部股東作為清算義務人不現(xiàn)實，也不公平。域外法上，多以董事會作為清算義務人，結合《公司法》第184條的規(guī)定，將股份有限公司的董事界定為公司解散后的清算義務人。其三，關于股份有限公司的控股股東。根據(jù)《公司法》第184條的規(guī)定，股份有限公司的股東大會負有在公司解散后及時確定有關人員組成清算組對公司進行清算的義務，考慮控股股東在股東大會上的控制地位，將控股股東明確為股份有限公司解散后的清算義務人。清算義務人的責任有三項：清算賠償責任、連帶清償責任、對其他股東的損害賠償責任，其中連帶清償責任的法律依據(jù)是《公司法》第20條第3款，對其他股東的損害賠償責任的依據(jù)是《公司法》第20條第2款。*參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例9號〈上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，《人民司法》2013年第3期。

有研究者對指導案例9號提出異議，認為公司法人格否認制度與清算義務人的損害賠償責任制度性質(zhì)迥異，兩者的理論基礎并不相同，只有在清算義務人怠于履行清算義務，并具有法人格否認情節(jié)時，權利人方可擇一適用。指導案例9號在實踐中可能導致逆向選擇以及規(guī)避該款的結果。其中逆向選擇的方法有：其一，債權人通過不正當?shù)氖侄螌η逅懔x務人實施人身威脅、盜竊、損毀公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等，阻撓及時清算，以使債權獲得最大程度的清償；其二，控股股東或?qū)嶋H控制人惡意造成公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等毀損滅失以致無法清算，利用連帶責任規(guī)則嫁禍于其他清算義務人；其三，債權人與部分清算義務人共謀嫁禍于其他清算義務人。*參見高永周：《清算義務人承擔連帶清償責任的法理邏輯——評最高人民法院指導案例9號案》，《中南大學學報(社會科學版)》2014年第5期。有研究者稱，股東承擔清算義務及賠償或連帶責任均為《公司法》未規(guī)定的責任，是《公司法解釋二》的創(chuàng)造，有助于保護債權人在公司清算中的利益，卻牽涉到股東與公司、債權人之間的復雜法律關系。*參見葉林、徐佩菱：《關于我國公司清算制度的評述》，《法律適用》 2015年第1期。

(三)綜合評析

上述討論圍繞《公司法解釋二》和指導案例9號展開，清晰說明了清算義務人規(guī)則是司法解釋在《公司法》未有規(guī)定情況下的創(chuàng)制性解釋，其核心目的在于解決公司解散后清算啟動難的問題，以保障債權人利益，維護經(jīng)濟秩序。我國學術界、實務界圍繞清算義務人的范圍、義務、責任進行了探討，爭議焦點主要是：清算義務人的范圍是否應該包括有限責任公司的全部股東；清算義務人的責任要件是否需要主觀過錯以及因果關系；清算義務人的責任范圍是承擔損害填補責任還是無限連帶責任；清算義務人連帶責任規(guī)則是否違背公司法人格獨立和股東有限責任的法理，等等。其中不應將有限責任公司全體股東作為清算義務人、清算義務人連帶責任規(guī)則有違公司法人格獨立和股東有限責任的法理等觀點，筆者認為確有道理，但是對于清算義務人范圍能否有效確定、清算義務人與清算人責任體系能否厘清、清算義務人規(guī)則能否有效解決公司清算啟動難等涉及清算義務人規(guī)則的可行性、必要性問題，研究者尚缺乏討論。

二、清算義務人規(guī)則的司法實踐

我國清算義務人規(guī)則始于《公司法解釋二》，其經(jīng)典案例當屬指導案例9號即上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案，該案例為債權人追究債務人公司股東連帶責任打開了制度通道，通過對指導案例9號及相關案件的考察，可以更清晰地認識清算義務人規(guī)則的實踐狀況。

(一)援引指導案例9號的相關案例

2017年8月22日，筆者以案件類型“民事案件”及全文檢索“上海存亮”為條件，在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，共檢索到21件援引指導案例9號的案件裁判文書(主要事項詳見表1)。

表1 援引指導案例9號的案件

筆者對上述案件進行分析后形成如下結論。其一，21件案件中(2015)穗天法民二初字第2861號至第2867號、第2880號等8個案件系針對同一公司的關聯(lián)案件，按1件案計算；(2015)鄂武東開民二初字第00582號與(2014)深中法商終字第956號系一、二審關系，按1件案計算，共計13件有效案件。其二，這13件案件中有11件是被吊銷營業(yè)執(zhí)照，1件為經(jīng)營異常，1件為停止營業(yè)，援引指導案例9號的裁判案件絕大多數(shù)系被行政機關吊銷營業(yè)執(zhí)照未能及時清算引發(fā)的糾紛。其三，有6件案件判決股東承擔連帶清償責任，均系被吊銷營業(yè)執(zhí)照，有5件案件被告(包括部分被告)未到庭參加訴訟，只有1件案件被告在一審未到庭、二審到庭，*參見福建省高級人民法院(2016)閩民終365號民事判決書。被解散公司均未到庭。其四，有7件案件未適用股東連帶責任規(guī)則，主要理由包括：股東已經(jīng)清理過財產(chǎn)；*參見最高人民法院(2016)最高法民再37號民事判決書。有帳冊、財產(chǎn)存在；*參見廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終16330號民事判決書；山東省萊蕪市中級人民法院(2014)萊中商終字第1號民事判決書。實際控制人難以確定、不能證明公司無法清算；*參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03民終7478號民事判決書。部分股東不能說明公司財產(chǎn)、帳冊去向不代表公司無法清算。*參見廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法商終字第956號民事判決書。部分判決已經(jīng)區(qū)分股東是否參與經(jīng)營，是否為實際控制人，將股東過錯因素納入是否追究連帶責任的考量。

上述案件反映了我國清算義務人規(guī)則所存在的真實狀況。其一，清算啟動難僅局限于行政解散環(huán)節(jié)，在自愿解散、司法解散環(huán)節(jié)并不普遍存在。其二，清算義務人規(guī)則不能解決行政解散的清算啟動難題。被行政解散的公司往往處于危機之中，一方面，公司人去樓空，控股股東、董事不愿意積極清算，其違法以及逃避職責的行為也證明其不適合享有清算職權；另一方面，不參與經(jīng)營的中小股東、債權人等利害關系人難以及時得知公司被解散的信息，無法及時啟動清算程序。其三，學者擔心的道德風險不幸被言中。清算義務人規(guī)則面對控股股東和董事逃之夭夭、債權人與未逃跑股東互相爭執(zhí)的局面。

(二)最高人民法院(2016)最高法民再37號民事判決書解讀

上述案件中，最高人民法院(2016)最高法民再37號民事判決如一縷清風吹散了清算義務人規(guī)則的理論霧霾。該判決認為，《公司法解釋二》第18條第2款規(guī)定的是清算義務人怠于履行清算義務應承擔的對公司債權人的侵權責任，其適用的法理基礎是法人人格否認理論和侵害債權理論。因此，清算義務人承擔上述清算賠償責任，應符合以下構成要件：第一，清算義務人有違反法律規(guī)定，怠于履行清算義務的行為，即在公司解散后未在法定時間內(nèi)開展清算事務或未在法定時間內(nèi)完成清算事務，主觀上存在不作為的過錯，或者不適當執(zhí)行清算事務，侵犯債權人利益；第二，清算義務人的行為造成了公司債權人的直接損失；第三，清算義務人怠于履行清算義務的行為與公司財產(chǎn)或債權人的損失之間具有法律上的因果關系。

筆者認為，該案判決將公司法人格否認規(guī)則納入對《公司法解釋二》第18條第2款的適用要件，據(jù)此可對指導案例9號裁判要點進行修正，即有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應當依法在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后履行清算義務，但如果不是實際控制人或者未實際參加公司經(jīng)營管理，不存在怠于履行清算義務的主觀過錯，或者未及時清算并未導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失、無法清算的，對公司債務不承擔連帶責任。該案判決似乎已經(jīng)汲取了異議觀點，清算義務人不論是否參與公司經(jīng)營一律承擔連帶責任的指導案例9號立場已有所改變。

(三)公司清算的分類分析

表1所列案例反映出援引《公司法解釋二》第18條第2款以及指導案例9號的案件集中在行政解散環(huán)節(jié)，因此，應該對最高裁判機關擔心的公司清算啟動難進行再認識，分析各類公司解散情形的利益格局和清算動力。

其一，自愿解散是2013年《公司法》第181條第(1)項、第(2)項規(guī)定的情形，系公司自愿決定的結果，公司是否及時清算亦應自行決定，如果公司決定變更章程或者撤銷原先解散的決定以便繼續(xù)經(jīng)營，一般不影響債權人和國家利益，無須強制其及時清算。這種情形的解散一般不存在清算啟動難的問題，無須公權力過分干預。

其二，司法解散是2013年《公司法》第181條第(5)項規(guī)定的情形，訴訟當事人能及時獲知判決結果，如果法院判決解散，當事人既可立即依法清算，也可能“回心轉(zhuǎn)意”，或者重新達成協(xié)議、默契，或者維持現(xiàn)狀，不再謀求清算，*參見吳建斌：《公司糾紛指導性案例的效力定位》，《法學》2015年第6期。亦不違反法律規(guī)定，均是當事人自行處分的結果，符合私法自治的精神。這種情形的解散，一般也不存在清算啟動難的問題，無須公權力過分干預。

其三，行政解散是2013年《公司法》第181條第(4)項規(guī)定的情形，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或撤銷，其中部分公司或者違法、犯罪，或者債臺高筑、人去樓空，處于高度危機之中，控股股東、董事或者實際控制人往往不是躲避債務、逃之夭夭，就是身陷囹圄、無力處置，或者由于違法行為喪失清算資格，缺乏自行清算的動力、能力、資格，對此危機中的公司如不及時清算，勢必影響股東、債權人乃至國家的利益，故法律應完善規(guī)則確保被行政解散的公司及時清算。同時，該類公司的中小股東、債權人非常珍惜公司的清算權利，但苦于難以及時獲知公司被行政解散的信息，以致無法及時啟動清算程序。因此，公司清算啟動難的重點在于行政解散環(huán)節(jié)，解決行政解散清算難的關鍵不是迫使逃之夭夭的控股股東、董事履行清算義務，而是確保珍惜清算權利的中小股東及債權人能及時公平地獲知公司被行政解散的信息。

1993年《公司法》設定的行政清算程序可以高效地解決行政解散的清算難題，為何棄而不用，原因有兩點。其一，被行政解散公司的清算，本質(zhì)上仍然是公司經(jīng)營的民商事行為，由股東、債權人依法處理即可，一般無須公權力介入。其二，一旦強行行政解散，便在民商事糾紛中徒增行政爭議，無異于火上澆油，以至矛盾尖銳、訴訪不斷。以吊銷營業(yè)執(zhí)照為例，每個工商行政管理局往往一批次吊銷數(shù)十甚至數(shù)百家公司，如果一律行政清算，行政機關既無力處置，也不愿引來麻煩，法院同樣也難以應對由此帶來的行政訴訟。因此，行政清算初衷甚好,但難于落實，其最終隱退，實屬當然。

三、清算義務人規(guī)則的法理分析

(一)清算人選任的比較法分析

在我國。2004年以前，《公司法》規(guī)定，關于自行清算，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。2005年、2013年《公司法》規(guī)定，除司法清算外，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。《公司法解釋二》規(guī)定有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東承擔公司清算責任。《民法總則》第70條規(guī)定法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員為清算義務人。

《日本公司法典》第478條規(guī)定，董事(后兩種情形除外)、章程規(guī)定的人、依股東大會決議選任的人成為股份有限公司的清算人；另外法院還可以依據(jù)利害關系人、法務大臣的請求選任清算人。*參見《日本公司法典》，吳建斌、劉惠明、李濤譯，中國法制出版社2006年版，第245頁。這樣規(guī)定的特點之一是清算人來源多且有一定順序，即一般情況董事為清算人，但章程或者股東大會可以另行確定人員；特點之二是當不存在清算人時，由法院依據(jù)利害關系申請選任清算人；特點之三是對于行政解散，由法院依據(jù)利害關系、法務大臣的申請選任清算人。此項立法充分考慮到部分公司無清算人、清算人不適格或者以及不宜自行解散的實際，將司法清算無縫接入，值得借鑒。

《德國股份法》第265條規(guī)定，董事是清算人；章程或者股東大會決議可以選任其他人作為清算人；經(jīng)監(jiān)事會或者持有5%以上基本股份或者持股達到50萬歐元的股東的申請，法院在重大事由的情況下可以選任和解任清算人；股東大會可以隨時解任非由法院委任的清算人。*參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2011年版，第193頁。其中關于清算人選任、解任的規(guī)則，實踐性強。

《美國標準公司法》區(qū)分自愿解散、行政解散、司法解散(包括司法部長、股東、債權人分別提起的司法解散程序)，該法第14.09節(jié)規(guī)定董事負自愿解散公司的清算義務；第14.20-23節(jié)規(guī)定行政解散的事由、恢復及上訴；第14.32節(jié)規(guī)定，法院在為解散公司而提起的司法程序中可以指定一位或者多位接管人以結業(yè)和清算，或者指定一位或者多位監(jiān)管人管理公司業(yè)務和事務。*參見《最新美國標準公司法》，沈四寶譯，法律出版社2006年版，第208頁、第209-210頁、第214頁。該法規(guī)定的行政解散頗具特色，對于因未繳納稅收罰款、未及時提交年度報告、無注冊代理人或注冊辦公地、未及時通知注冊代理人或注冊辦公地變更、章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿的，啟動行政解散程序；公司可以在規(guī)定期限內(nèi)修正相關違規(guī)行為、解散事由，否則將正式行政解散；解散后，公司可以在兩年內(nèi)修正解散事由并申請恢復，行政機關拒絕恢復的，公司可以提起上訴。其實質(zhì)是將相對輕微的解散情形分離出來實施行政解散，以區(qū)別于公司嚴重違法時(即通過欺詐獲得公司章程，或者該公司持續(xù)超出或者濫用法律賦予的權限)，由行政機關申請法院進行司法解散及清算。對于行政解散，公司具有多次修正、恢復、上訴的機會，公權力不予強制清算，有利于商事活動的穩(wěn)定；而行政機關申請司法解散，直接進行解散及強制清算，確保公共利益的實現(xiàn)。針對不同程度的公司違法情形予以不同力度的處置，展現(xiàn)了立法智慧。

總之，域外法均分別情形分別規(guī)定清算人選任、解任規(guī)則，而在清算人權利義務體系之外建立并行的清算義務人權利義務體系系我國獨創(chuàng)。

(二)清算義務人的范圍客觀上不能預先確定

作為負責及時啟動公司清算的主體，清算義務人的范圍應當具體明確，唯有如此，法律才能得以實施。隨著相關司法解釋和《民法總則》的制定，清算義務人范圍得以依法明確，但是依法確定的清算義務人常?？陀^上不能履行清算義務人的法定職責。

首先，清算義務人的概念和特征已依法得到確立。清算義務人是我國法特有的概念，按照《民法總則》和相關公司法解釋的規(guī)定，清算義務人是指基于其與公司之間存在的特定法律關系而在公司解散時應當及時組成清算組進行自行清算，并在未及時履行清算義務造成損害時依法承擔相應責任的民事主體。*參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例9號〈上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，《人民司法》2013年第3期。其特征是：第一，清算義務人是負責“及時”組織成立清算組進行自行清算的義務人，而非負責行政清算或者司法清算的義務人，行政清算由主管機關負責，司法清算由法院負責；第二，清算義務人是公司相關人員，一般是公司股東、董事或者股東會議確定的人；第三，按照《民法總則》第11條、第70條第2款的規(guī)定，應優(yōu)先適用《公司法》而非《民法總則》確定清算義務人的范圍；其四，《民法總則》規(guī)定的清算義務人義務是“應當及時組成清算組進行清算”，責任是“未及時履行清算義務”導致的責任，并不包括《公司法解釋二》所列出的因惡意處置財產(chǎn)、虛假清算、注銷承諾等行為導致的責任。

其次，《公司法解釋二》關于清算義務人的界定缺乏法律依據(jù)。2013年《公司法》未直接確定清算義務人范圍，《公司法解釋二》規(guī)定“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東”為清算義務人，該項規(guī)定難以操作。第一，有限責任公司、股份有限公司均可能存在大小股東，部分有限責任公司的中小股東，僅財務投資不參與經(jīng)營，且有限責任公司股東退出渠道有限，又缺乏股份有限公司的信息披露機制，更可能被大股東、董事侵害，當公司被行政解散時，如果大股東、董事惡意隱瞞，中小股東不能及時獲知公司相關信息，難以及時履行清算職責。第二，股份有限公司股權日益分散，董事會逐漸取得中心地位，部分公司無控股股東，部分公司的控股股東也難以直接確定，部分控股股東有時不具備民事行為能力(如繼承取得股權的未成年人)，相對控股的股東也未必能控制公司經(jīng)營，因此一律規(guī)定股份有限公司控股股東履行清算義務承擔清算責任，既難以執(zhí)行，又難言公允。第三，被行政解散的公司中，控股股東、董事往往是導致公司被行政解散的責任人，其中有的實施了違法甚至犯罪行為，或被限制人身自由，或已逃之夭夭，已經(jīng)不適合、不能夠履行清算義務。

再次，《民法總則》確定的清算義務人有時不能履行法定責任有客觀原因。《民法總則》規(guī)定確定董事為公司清算義務人，順應了董事會中心主義的潮流，也能依法確定清算義務人的范圍，比《公司法解釋二》明顯進步，能切實解決《公司法》及其司法解釋過分加重股東責任的問題，但仍有不妥之處。其一，客觀上，部分董事不具備清算能力，如果相關董事具有《公司法解釋二》第9條規(guī)定的有關情形，便不能承擔清算責任，在行政解散中，相關情形非常普遍。其二，部分董事本身就是股東，其直接擔任清算義務人既符合法律規(guī)定，又有承擔清算義務的能力；對于非股東的董事，僅是職業(yè)經(jīng)理人，往往缺乏清算賠償能力，要其承擔清算賠償責任實際效果有限。其三，如果規(guī)定清算義務人一律是公司董事，則容易誘使公司選任非股東董事，將公司經(jīng)營風險和清算責任拋給無賠償能力的受聘管理的“打工者”，徒生道德風險。

最后，統(tǒng)一確定清算義務人是客觀不能的任務。為何依據(jù)《公司法解釋二》、《民法總則》確定的清算義務人有時不具有履行清算義務的能力呢？其根本原因在于公司解散的多樣性和不確定性。清算義務人是負責啟動公司清算選任清算人的人，不同種類的公司因不同原因解散，適合選任清算人的人員是不確定的，有時股東會議適合，有時董事適合，有時股東會議、董事均不合適，只能求助于債權人、主管機關、法院，法律無法為不同公司的不同解散情形統(tǒng)一規(guī)定清算義務人的范圍，因此各國立法以及我國1993年《公司法》均針對不同情形設置了多種選任、解任清算人的程序，而《公司法解釋二》、《民法總則》試圖統(tǒng)一確定清算人義務人的范圍，看似“包治百病”，實則違背客觀規(guī)律，是不能完成的任務。

(三)清算責任體系的沖突

《民法總則》將清算義務人責任界定為“未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任”，即清算義務人應承擔怠于履行清算義務的責任；而《公司法解釋二》中規(guī)定的清算義務人責任包括怠于履行清算義務的賠償責任(包括連帶賠償責任等)、惡意處置財產(chǎn)或虛假注銷的賠償責任、非法注銷的賠償責任、注銷承諾的賠償責任等等。《民法總則》規(guī)定的清算義務人責任范圍明顯變小，《公司法》是應該延續(xù)司法解釋的規(guī)定，還是采納《民法總則》的思路，事關重大。如果采用《民法總則》的責任范圍，清算義務人的責任將大幅減少，該項制度存在的價值也將大大降低，如果延續(xù)《公司法解釋二》的責任范圍，則必須解決責任范圍混亂的問題。

依據(jù)《公司法解釋二》，清算義務人的責任范圍既包含了《民法總則》規(guī)定的清算義務人怠于清算的法律責任，又包括了惡意處置財產(chǎn)、非法注銷、注銷承諾等賠償責任，不僅有公司股東、董事的侵權責任，還有清算人的賠償責任，全面涵蓋了股東直索責任、董事責任、清算人責任等不同的責任體系，導致了公司不同責任體系的混亂。包羅萬象的清算義務人責任體系引發(fā)了學理的混亂，誘發(fā)了道德風險，也催生了標準不一的裁判。

(四)清算義務人連帶責任應當廢止

在理論上，《公司法解釋二》第18條第2款確立的清算義務人連帶責任規(guī)則混淆了清算義務與公司法人格否認理論的本質(zhì)區(qū)別；在實踐上，該規(guī)則忽視了不同公司不同股東是否參與公司經(jīng)營情況的差別，忽視了部分股東未履行清算義務可能存在主觀上無過錯的情形，忽視了部分股東、董事客觀上不能、不適合履行清算義務的事實，最終導致債權人向未逃跑股東追償，形成違法者逃遁、受害人互殘的不良局面；在經(jīng)濟上，將法律未規(guī)定的股東清算義務界定為法人格否認的股東連帶責任，從根本上動搖了公司法人格獨立與股東有限責任原則，改變了公司法既定的權利界定格局，增加了股權投資風險，會影響經(jīng)濟發(fā)展的大局。

2015年9月30日全國人大常委會工委民法室“民法總則室內(nèi)稿”第66條規(guī)定：“清算義務人怠于履行清算義務，導致法人財產(chǎn)貶值、流失或者滅失的，應當在造成損失的范圍內(nèi)對法人債務承擔連帶清償責任。”在立法座談中，學者關于無過錯的小股東是否免責的問題展開了充分討論，分歧嚴重。*參見民法總則立法背景與觀點集成編寫組：《民法總則立法背景與觀點集成》，法律出版社2017年版，第525-526頁。全國人民代表大會于2016年7月5日公布的《中華人民共和國民法總則(草案)》第68條第2款規(guī)定：“清算義務人怠于履行清算義務，導致法人主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的，對法人債務等承擔連帶責任?！?參見《中華人民共和國民法總則(草案)》，http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，2017年8月19日訪問。不過，《民法總則》中已無上述規(guī)定?？梢姡⒎ㄕ呓?jīng)反復權衡，最終取消了連帶責任條款。

毋庸置疑，部分股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任；濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。對此，2013年《公司法》第20條堪當重任。廢止《公司法解釋二》第18條第2款，不會放縱股東濫用權利損害公司、債權人，反而可以避免分歧，更加準確地適用《公司法》追究相關股東的違法責任，這應該是最高人民法院(2016)最高法民再37號民事判決采取的策略，亦是《民法總則》對清算義務人責任條款的抉擇。問題是，一旦取消股東連帶責任，清算義務人規(guī)則將喪失“牙齒”，誰會援引呢？

(五)公司法清算義務人規(guī)則應當廢棄

公司清算義務人的范圍客觀上不能預先確定，清算義務人責任體系混亂，廢除連帶責任后的清算義務人規(guī)則威力喪失，難以擔當及時啟動公司清算的重任，因此，廢棄公司清算義務人規(guī)則勢在必行。對于股東、董事、清算人的違法清算行為造成損害的，可分別依據(jù)公司人格否認、董事責任、清算人責任等規(guī)則依法追究責任?！豆痉ā纷鳛樯淌绿貏e法，可以作出特別規(guī)定，這并不違反《民法總則》關于清算義務人規(guī)則的規(guī)定。

四、從雙軌制到單軌制的回歸與重建

公司清算啟動難的關鍵在于行政解散，被行政解散公司清算啟動難的關鍵在于掌握解散信息的控股股東、董事往往既不愿意公開解散信息，又不依法自行清算，而不參與經(jīng)營的中小股東與債權人雖然關心公司，但難以及時獲知解散信息，不能及時啟動清算程序。歸根結底，其癥結在于公司不同主體之間的信息壁壘造成了我國清算制度的失靈。按照科斯法律經(jīng)濟學的觀點，為實現(xiàn)權利優(yōu)化配置，法律的使命在于充分界定產(chǎn)權，減少交易成本，而打通信息壁壘不僅是市場的主要價值，也是法律的重要使命。*參見 [美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2009版，第39頁、第113頁、第154頁、第172頁。具體到公司清算立法，與其改變公司法既定的權利配置，單邊加碼股東、董事等清算義務人的法律責任，誘發(fā)有關主體惡意串通、栽贓陷害、弱者相殘等不良后果，不如徹底打破公司不同主體之間的信息壁壘，最大限度地發(fā)揮股東、董事、債權人、主管機關等各類主體參與清算的積極性，讓最珍惜公司清算權利、最關心公司清算事務的人有機會及時啟動清算程序，這既是我國1993年《公司法》設立行政解散程序的立法初衷，亦是域外公司立法高度重視解散、清算商事登記和信息公開程序的根本原因。如果這些制度和措施得以實現(xiàn)，似乎我國公司清算規(guī)則就有從《民法總則》的雙軌制回歸到1993年《公司法》的清算人單軌制的可能，如果這一設想得以實現(xiàn)，其表象是回歸，實質(zhì)是重建和超越。

(一)關于清算人的選任

首先，清算是義務更是權利?！豆痉ń忉尪贰ⅰ睹穹倓t》將清算定位于義務，其實清算更是重要的權利。2013年《公司法》第184條規(guī)定清算組在清算期間行使“職權”，足見清算的權利屬性。正常經(jīng)營的公司由董事負責，董事一般由股東會議選任(職工董事除外)，目的即是最大限度地實現(xiàn)股東利益，而公司一旦解散，清算人取代了董事的地位，成為清算公司負責人，清算人的任職條件等同于董事，此時清算人不僅為了股東利益，也為了債權人的利益，是各方爭奪的焦點。

其次，應賦權于最珍惜權利的人。清算涉及公司股東、債權人、國家等多方利益，讓各方利害關系人參與清算，是依法清算的核心要求。相對于強制清算義務人啟動清算，讓珍惜清算權利的人啟動清算有利于大幅降低制度成本。因此域外法多規(guī)定，董事、依據(jù)章程或者股東大會確定的人、法院依利害關系人申請選定的人在不同情況下成為清算人。我國《公司法》亦應如此，一方面，股東、董事應是自行清算清算人的主要來源，另一方面，股東、債權人可以在一定情形下申請法院指定清算人?！睹穹倓t》僅規(guī)定董事是清算義務人，不能充分反映股東在公司中的重要地位，不利于股東利益的保護，同時，如果股東不參與清算，非股東的董事又可能由于自身沒有足夠的清償能力，肆無忌憚地實施違法行為，更不利于各方權益的保護。因此《民法總則》實施后，既要吸收《民法總則》的立法成果，不論公司類型，將董事列為清算人的一般人選，主管單位、利害關系人有權申請法院指定清算人，也要繼承《公司法》及其司法解釋的既有成果，授權章程或股東會議可以確定清算人。

最后，應排除不適格的清算人。借鑒域外立法，結合我國2013年《公司法》第146條及《公司解釋二》第9條的規(guī)定，應認為實施違法、犯罪、違反公司章程行為、喪失人身自由、欠缺行為能力或執(zhí)業(yè)能力的人，不能作為清算義務人，也不能成為清算人。因此對于缺乏適格清算義務人，或者公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷的，無需等待自行清算，股東、利害關系人、主管機關即可申請法院指定清算人，讓司法清算不再是第二順位程序。

(二)完善公司解散、清算商事登記及公示規(guī)則

借鑒域外公司法關于解散、清算商事登記的規(guī)定，打破控股股東與中小股東、債權人之間的信息壁壘，讓真正關心公司、愿意啟動清算的中小股東、債權人第一時間得知公司解散的相關信息。對于行政解散，與其與虎謀皮地指望控股股東、董事主動披露解散信息，不如發(fā)揮主管機關的職能。主管機關在作出行政解散決定時，除了通知公司外，還要通知公司股東，同時通過公告、商事登記、企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等方式，告知利害關系人相關信息以便及時啟動清算程序。公司如果提起復議、訴訟、申訴，行政機關或者法院撤銷原行政決定的，公司均可以依據(jù)判決、新的行政決定進行恢復經(jīng)營的商事登記。

對于自愿解散，公司應主動進行商事登記和信息公示。對于訴訟解散，由法院依職權就解散判決進行商事登記，提醒利害關系人交易風險和清算權利義務。如果判決后，原有解散原因不復存在，公司決議不再解散的，可以申請恢復經(jīng)營的商事登記。

(三)明確主管機關依職權啟動司法清算的規(guī)則

《民法總則》規(guī)定主管機關“可以”申請法院指定有關人員組成清算組進行清算。該規(guī)定是授權性規(guī)定，作為法定職責，應明確行使條件，建議借鑒域外法規(guī)定，明確嚴重損害公共利益的行政解散情形，由主管機關依職權申請司法清算，避免權力“任性”，確保公共利益的實現(xiàn)；對于非嚴重違法的行政解散情形，公司股東、債權人可以依法自行清算或者申請司法清算。

(四)修法建議

建議將2013年《公司法》相關條款做修改并表述如下：

第一百八十條 (保留原第一款)

公司因第一款第(一)項、第(二)項規(guī)定而解散的，應于十日內(nèi)向公司登記機關進行解散登記，并在企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示。

公司因第一款第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，作出行政決定、生效裁判的主管機關、人民法院應當在送達決定、裁判文書時一并通知有限責任公司的所有股東、股份有限公司的發(fā)起人和控股股東，并將決定、裁判文書張貼于公司住所地，同時將決定、裁判文書通知公司登記機關進行登記，在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示，告知利害關系人依法清算的權利義務。

公司對于行政決定不服的，可以依法提起復議、訴訟，原行政決定被撤銷的，公司可根據(jù)新的生效行政決定、裁判文書向公司登記機關申請恢復經(jīng)營的登記，在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示。

公司被司法解散后，原來導致解散的情形已不復存在，且公司股東會、股東大會決議繼續(xù)經(jīng)營的，可以向公司登記機關申請恢復經(jīng)營的登記，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示。相關決議，有限責任公司須經(jīng)持有三分之二以上表決權的股東通過，股份有限公司須經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

第一百八十三條 公司因本法第一百八十條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算：

董事是公司的清算組成員，除非根據(jù)章程規(guī)定或者由股東會、股東大會另行組成清算組。

股東、債權人等利害關系人可以在下列情形下申請人民法院指定清算組成員進行清算。

(一)無前款規(guī)定人員的；

(二)有前款規(guī)定人員但屬于下列情形之一的：

1、本法第一百四十六條規(guī)定的情形；

2、有違反法律或者行政法規(guī)的行為；

3、喪失執(zhí)業(yè)能力或者民事行為能力；

4、有嚴重損害公司或者債權人利益的行為。

(三)公司解散逾期不成立清算組進行清算的；

(四)雖然成立清算組但故意拖延清算的；

(五)違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的；

(六)公司因本法第一百八十條第(四)項規(guī)定而解散的。

公司因本法第一百八十條第(四)項規(guī)定而解散的，同時符合下列條件的，主管機關為確保公共利益不被侵害，可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算：

(一)公司基于不法目的設立的；

(二)公司實施違法、犯罪行為，或者濫用法律賦予的權限，盡管受到主管機關的書面警告，仍持續(xù)或反復地進行該行為的。

對于非由人民法院指定的清算組成員，公司股東會、股東大會可以解任、重新選任。對于人民法院指定的清算組成員，人民法院可以依據(jù)利害關系人的申請或者依職權解任、重新選任。

五、結 語

我國公司立法及相關司法解釋創(chuàng)立了雙軌制的清算責任體系，試圖解決公司清算啟動難的問題，卻忽視了清算義務人有時無法履行清算義務的客觀實際，忽視了清算責任體系的混亂，忽視了可能誘發(fā)的道德風險，脫離了公司經(jīng)營、執(zhí)法、司法的現(xiàn)實狀況，其效果與初衷南轅北轍。完善公司清算立法，要回歸于現(xiàn)實，剖析各類公司解散的特殊矛盾，分析各方利害關系人的利益與意愿，在尊重既有權利配置的基礎上，順勢而為，將清算權配置給最珍惜權利、最適當?shù)娜耍侥芙档徒灰壮杀?，實現(xiàn)權利優(yōu)化配置的目的，亦能避免“改善某些決策的現(xiàn)行體系的變化也可能會惡化其他決策”的不良后果。*同前注，羅納德·哈里·科斯書，第147頁。果斷放棄清算義務人規(guī)則，重建以清算人為中心的單軌制的清算責任體系，可以實現(xiàn)我國清算規(guī)則的完善和超越。

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1005-9512-(2017)11-0141-11

肖雄，南京大學法學院博士研究生。

(責任編輯：陳歷幸)