摘要：法律的生命在于實施?！斗醇冶┓ā奉C布以來，雖已初顯成效，然其施行效果并不理想。從文本規(guī)范與司法實踐的比勘映照中發(fā)現(xiàn)，其主要問題是：家暴內(nèi)涵難以厘定，《反家暴法》基本原則與立法理念難以落實，第三方勸阻、制止“家暴”的實現(xiàn)程度有限，人身安全保護令制度執(zhí)行困難，舉證責(zé)任分配有待進(jìn)一步明晰，家暴法律責(zé)任有待進(jìn)一步厘清。家暴問題的根治不能全然寄希望于《反家暴法》的施行，這需要各部門法之間的有機銜接與融貫，創(chuàng)造各種條件，使“一個有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷重構(gòu)”。

關(guān)鍵詞：家暴；《反家暴法》；施行境遇

中圖分類號：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2017）10-0031-05

一、《反家暴法》出臺與施行

法律的生命在于實施?！斗醇冶┓ā发僮?016年3月1日施行以來，已初顯成效：公眾對家暴的認(rèn)識普遍提高，人們的依法維權(quán)意識有所增進(jìn)，傳統(tǒng)觀念有所改變，對施暴者的心理威懾與干預(yù)有效地預(yù)防和避免了家庭暴力的發(fā)生和升級等。不可否認(rèn)，中國出臺反家庭暴力法具有里程碑意義，對創(chuàng)建和諧家庭與和諧社會確有積極作用。但相較立法前的“刻不容緩”，立法后實施并沒有取得預(yù)期的社會效應(yīng)，與人們的理想預(yù)期有著不小的落差。《反家暴法》立法前，中國婦聯(lián)的一項抽樣調(diào)查表明，家庭暴力現(xiàn)象在我國具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，它不僅發(fā)生在夫妻之間，還多發(fā)于父母與未成年子女、成年子女與年邁父母之間。據(jù)統(tǒng)計，全國2.7億個家庭中，遭受過家庭暴力的婦女已高達(dá)30%，其中，施暴者九成是男性；每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。[1]然而實踐表明，如此嚴(yán)重的家庭暴力現(xiàn)象，在《反家暴法》實施一年多以后并未根本改觀。媒體所報道的“家事糾紛鮮有引用反家暴法”[2]、“反家暴庇護所成立半年只接收過1名遭家暴婦女”[3]等諸多客觀事實，至少說明并不鮮見的家庭暴力未被納入《反家暴法》的規(guī)范內(nèi)而得以解決。原因并不僅僅是“家事糾紛當(dāng)事人對《反家庭暴力法》的了解和運用還很少”那么簡單。廣泛存在的家庭暴力現(xiàn)象與遭遇家暴的人們很少依據(jù)《反家暴法》維護自己合法權(quán)利之間的吊詭，需要我們在既有的法制框架內(nèi)進(jìn)行理性的反思與考量。

二、《反家暴法》施行境遇分析

《反家暴法》施行的社會效果并不理想。從文本規(guī)范與司法實踐的比勘對照中，可以發(fā)現(xiàn)如下突出問題：

第一，家庭暴力的定義和《反家暴法》的適用范圍難以科學(xué)厘定。

對家庭暴力的定義，反映著立法者對家庭暴力本質(zhì)屬性的認(rèn)識，同時直接決定著“反家暴”立法的適用范圍?！斗醇冶┓ā返诙l規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實施的身體、精神等方面的侵害。本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力”。從這個定義來看，并未把家庭成員之間對故意傷害他人身體、精神、性或者財產(chǎn)的行為都納入家庭暴力范圍。再者，《反家暴法》第三十七條“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行”的規(guī)定，并未平息未婚同居發(fā)生的暴力算不算“家暴”的爭議；因為，正如國務(wù)院法制辦原《反家暴法》起草說明中予以明確的那樣，有戀愛、同居、前配偶等關(guān)系人員之間發(fā)生的暴力行為，與一般社會成員之間發(fā)生的暴力行為沒有實質(zhì)區(qū)別，應(yīng)由《治安管理處罰法》《侵權(quán)責(zé)任法》《刑法》等法律調(diào)整與規(guī)制。不難看出，對家庭暴力的定義和《反家暴法》的適用范圍人們的認(rèn)識并不一致。誠然，對家庭暴力的科學(xué)界定實為不易，至于對家庭暴力的認(rèn)定就更為不易。也許，對家庭暴力界定的瑕疵，可以通過立法解釋和司法解釋以及法官的自由裁量而得以消解；但對家庭暴力的具體認(rèn)定，卻需要一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而這個標(biāo)準(zhǔn)是難以確定的——它是適用人身損害賠償，還是適用刑事司法鑒定，或者另行制定標(biāo)準(zhǔn)？相較而言，身體方面的鑒定容易些，但精神和言語暴力方面則很難制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。由此，勢必引發(fā)的問題是：法官的自由裁量權(quán)過大，甚至法官自己也難以判斷，從而就會不當(dāng)?shù)財U大或縮減家暴的范圍。這是個必須面對和解決的技術(shù)難題。應(yīng)該說，這是《反家暴法》自實施以來，不少家暴行為未被納入該法規(guī)范的重要原因之一。

第二，《反家暴法》基本原則與立法理念難以落實。

《反家暴法》包含如下基本原則：反對一切形式的家庭暴力；優(yōu)先保護受害人；預(yù)防為主、早期干預(yù)；政府主導(dǎo)、多機構(gòu)合作；教育、矯治和懲罰相結(jié)合等。這些原則集中體現(xiàn)了“反家暴”立法的指導(dǎo)思想和立法理念，主要內(nèi)涵于《反家暴法》第一、三、六、十一等條款。“反家暴”立法的基本原則、指導(dǎo)思想和立法理念，表達(dá)了大多數(shù)人期冀通過“反家暴”立法實現(xiàn)家庭、社會穩(wěn)定和諧的理想。但是，如此美好的立法理念在實踐落實中卻大打折扣。

或許，《反家暴法》立法前，我們重視了它的必要性，卻在可行性研究上有缺陷。事實上，有的突出社會問題，具備立法的必要性，不一定具備立法可行性。如《反家暴法》第六條規(guī)定：“反家庭暴力工作實行預(yù)防為主、教育與懲處相結(jié)合的原則”。道理是不錯，但關(guān)鍵是如何預(yù)防家暴的發(fā)生？由于家庭暴力行為發(fā)生的時間和空間的特殊性和突發(fā)性，尤其是夫妻之間的家暴，有關(guān)機構(gòu)和外人難以介入。在現(xiàn)行法制下，對施暴者加大懲處，并不是十分困難的事，但懲處效果如何，卻是難以預(yù)測的。再者，如何懲處？口頭訓(xùn)誡、經(jīng)濟處罰、書面檢討、勒令改正，似乎均為隔靴搔癢，且不無后患。大多數(shù)情狀下發(fā)生的家暴，誰對誰錯，本就難以評斷，遑論訓(xùn)誡、教育與懲處？而且，處理家庭暴力案件，應(yīng)當(dāng)保護受害人的安全和隱私，尊重受害人的意愿，但是，一旦外力介入其中特別是當(dāng)事人對簿公堂，那么就毫無隱私（尤其是夫妻雙方隱私）可言。因為家暴的大多數(shù)隱私，是夫妻雙方難為外人所道的秘密，但若要搞清問題，又不能不觸及，而這在大多數(shù)情形下，無異于火上澆油或傷口上撒鹽。簡言之，“反家暴”立法的基本原則的實現(xiàn)，需要依賴其后司法實踐中的具體操作來支撐?！耙徊砍晒Φ姆晒饪苛⒎ɡ砟钕冗M(jìn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須充分考慮法律實施的現(xiàn)實基礎(chǔ)”[4]。endprint

第三，任何人有權(quán)勸阻、制止“家暴”的實現(xiàn)程度有限。

《反家暴法》規(guī)定，家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬，可以向加害人或者受害人所在單位、基層群眾性自治組織、婦女聯(lián)合會等有關(guān)組織投訴和求助。有關(guān)單位、組織接到家庭暴力投訴和求助后，應(yīng)當(dāng)及時勸阻、調(diào)解，對加害人進(jìn)行批評教育。對家庭暴力行為，任何組織和公民有權(quán)勸阻、制止，或者向公安機關(guān)報案。為了更好地保護未成年人、老年人等特殊群體，《反家暴法》規(guī)定，救助管理機構(gòu)、社會福利機構(gòu)、中小學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者因年老、殘疾、重病等原因無法報案的人遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時向公安機關(guān)報案；不及時報案造成嚴(yán)重后果的，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所謂 “有權(quán)”是權(quán)利還是義務(wù)，對一般人而言，或許都不是，對大多數(shù)人，更多的則是麻煩。

實際上，這里所謂的任何人，其實僅僅指的是與家暴當(dāng)事人有一定關(guān)系或關(guān)聯(lián)的人，及一些路見不平的不怕麻煩的外人。由于種種因素，不少人不愿涉身家暴。其中的原因主要是，清官難斷的家務(wù)事，介入有風(fēng)險和危險：一是引火燒身，被誤傷（這種個案并不鮮見）；二是火上澆油，越演越烈，使家暴升級。一方面，“親情關(guān)系被外來因素加入后，往往再難以純潔與完美”[5]；另一方面，若能勸阻、制止，當(dāng)然更好，但若不能，一旦立案，介入者就是見證者，作證就面臨道德和法律之間抉擇的兩難境地，面臨介入者與家暴當(dāng)事雙方朋友或鄰里關(guān)系的破裂風(fēng)險。當(dāng)然，也可以選擇間接地干預(yù)，如“也可以直接向公安機關(guān)報案”，但也有作證和接受公安機關(guān)詢問的后續(xù)麻煩。另，即使有人舉報，但是否屬于家暴，則要看當(dāng)事人中受害者方的意思。在實際生活中，由于諸多因素，有些家暴的受害者寧愿選擇忍受，也不愿公權(quán)力和其他私權(quán)介入。這樣一來，勢必造成司法資源的極大浪費。

第四，人身安全保護令制度執(zhí)行存在困難。

《反家暴法》第四章專門對人身安全保護令申請的前提、主體、條件、方式，以及管轄、作出裁定的時限等做出了明晰規(guī)定②。人身安全保護令制度被譽為“《反家庭暴力法》的最大亮點”，“在法律上明確了‘人身安全保護令制度，受害者就可以主動向法院申請這一獨立的保護機制，而不再依附于離婚訴訟”[6]。的確，人身安全保護令制度的立法創(chuàng)新意義乃至實踐意義是不容忽視的。其中最為顯著的意義在于，它可以有效地避免因家暴升級而導(dǎo)致的家庭悲劇發(fā)生。但人身安全保護令在實際施行中也存在不少問題。2016年6月29日，在中國應(yīng)用法學(xué)研究所在北京舉辦的“人民法院反家暴試點工作回顧暨反家庭暴力法適用研究”座談會上，“與會的法院代表反映，有的地方居委會收到轄區(qū)人民法院發(fā)出的人身安全保護令協(xié)助執(zhí)行通知書時感到一頭霧水，不知道怎么辦，有的甚至拒收人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書”。據(jù)不完全統(tǒng)計，反家庭暴力法實施的第一個月內(nèi)，全國法院共發(fā)出33份人身安全保護令，其中，4名被申請人以不同形式挑戰(zhàn)司法權(quán)威，有的送達(dá)時當(dāng)場表示不遵從，有的送達(dá)時當(dāng)場以自殺相威脅，有的違反保護令、拒交罰款，有的干脆拒絕領(lǐng)取人身安全保護令。[7]這說明，人身安全保護令缺乏相應(yīng)的威懾力和強制力。

再者，人民法院并不具備執(zhí)行涉及人身權(quán)利類民事裁定的職能，也沒有可用于監(jiān)督被申請人的機制，很難24小時監(jiān)督被申請人是否履行人身安全保護令。但根據(jù)現(xiàn)行《反家暴法》的規(guī)定，“人身安全保護令由人民法院執(zhí)行，公安機關(guān)以及居民委員會、村民委員會等應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行”。隨著實踐中一些問題的出現(xiàn)，呼吁由公安機關(guān)執(zhí)行人身安全保護令的呼聲再起，因為“公安機關(guān)承擔(dān)執(zhí)行保護令義務(wù)，既有法律依據(jù)，又有成熟的配套機制，還符合域外通行做法，通過立法修改確立公安機關(guān)執(zhí)行人身安全保護令的‘剛性職責(zé)”[8]。盡管“在許多實務(wù)界人士看來，警方執(zhí)行人身保護令的優(yōu)勢是法院無法比擬”[9]的，但仍然存在問題，一是警力資源畢竟有限；二是公安機關(guān)的“剛性職責(zé)”也蘊涵著著激化家庭內(nèi)部矛盾的潛在風(fēng)險。

另外，《反家暴法》第二十七條明確規(guī)定了人身保護令的條件，即有明確的被申請人，有具體的請求，有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的情形。但在司法實踐中，“發(fā)與不發(fā)”往往困擾著簽發(fā)人身安全保護令的法官們。如果法官審查過于嚴(yán)苛，駁回申請，一旦發(fā)生了意外的后果，法官可能牽連擔(dān)責(zé)。而如果弱化審查與評估，尤其是將夫妻間并不少見的口角與肢體沖突納入人身安全保護令的規(guī)制，勢必造成司法資源的極大浪費，且由于簽發(fā)保護令的門檻降低，加之執(zhí)行不力，將大大削弱該制度的功用與威信。而且，“人身安全保護令畢竟是通過司法程序作出，無論最終結(jié)果如何，……終將影響整個家庭關(guān)系，甚至在家庭成員之間形成一條難以填平的鴻溝，這絕非是人身安全保護令制度的設(shè)置初衷?！盵10]其實，無論法官的審查嚴(yán)苛或?qū)捤?，均潛藏著司法資源被浪費與消耗的尷尬處境。因為，據(jù)《反家暴法》第二十八條規(guī)定，人民法院要在受理申請后的七十二小時內(nèi)（情況緊急的在二十四小時內(nèi)）發(fā)出人身安全保護令或者駁回申請。這要求法官需在較短的時間內(nèi)查明申請人是否符合人身安全保護條件，特別是對“有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的情形”做出的評判。這不僅要求法官掌握學(xué)理上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時要做大量求證工作，需結(jié)合經(jīng)驗進(jìn)行權(quán)衡與認(rèn)定。司法資源的耗費是難以避免的。

第五，舉證責(zé)任分配有待進(jìn)一步明晰。

《反家暴法》第二十條規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實?！钡绻麤]有“公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)”，人民法院如何認(rèn)定？是法院依職權(quán)主動收集證據(jù)，還是“誰主張，誰舉證”？法院主動收集證據(jù)，有悖法院中立立場，而且因司法資源有限而不可實行，比如法院對于精神與言語方面等需要專業(yè)技術(shù)判定的家暴，因不具備相關(guān)的知識與資質(zhì)而無能為力。是故，問題又回到且必須回到原《反家暴法（意見稿）》第二十三條規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任”，即回到民事訴訟法關(guān)于舉證的制度安排框架。但何為合理？應(yīng)該是在不違反法律基本原則的情況下，充分考慮到家暴的特點，通過立法，就證據(jù)采信、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移等事項做出的具體的、有利于受害人的規(guī)定。這樣才能充分體現(xiàn)立法關(guān)懷弱者，保護人權(quán)的特點，通過減輕受害人的取證責(zé)任的難度，為家暴問題得以方便、快捷地進(jìn)入司法程序厘清取證的瓶頸制約。但據(jù)家庭生活常識，家暴尤其是發(fā)生在夫妻之間的家暴，多由生活瑣事的長期積怨而致，無論由誰舉證都難加以評判，又如何采信？endprint

第六，家暴法律責(zé)任有待進(jìn)一步厘清。

《反家暴法》第五章第三十三條至三十六條規(guī)定了施暴者以及有關(guān)機構(gòu)與人員的法律責(zé)任問題，但較為籠統(tǒng)，需要通過進(jìn)一步細(xì)化使其落到實處。但問題是，即使能明確責(zé)任，如施暴者的責(zé)任的不利負(fù)擔(dān)，是否必以離婚為前置條件？如果不是，如何權(quán)衡施暴者負(fù)擔(dān)不利責(zé)任給家暴家庭可能帶來的惡果。舉個簡單的例子，若丈夫毆打妻子，判刑一年，其時孩子尚幼，孩子母親住院治療，誰來看護和喂養(yǎng)孩子，誰來護理孩子母親？丈夫所負(fù)民事責(zé)任中的醫(yī)療費、護理費、人身損害賠償費及孩子的撫養(yǎng)費等，如何給付？因為據(jù)《婚姻法》對婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同財產(chǎn)規(guī)定，除了一些個別情形（如夫妻內(nèi)部的關(guān)于個人財產(chǎn)的書面約定）外，一般而言，丈夫的財產(chǎn)亦是妻子的財產(chǎn)，或言屬于夫妻共同財產(chǎn)；而對此，裁判方必須進(jìn)行分割，然后才是法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)認(rèn)定。如果雙方不以離婚為條件，裁判方的認(rèn)定和裁判，似有多此一舉之嫌。即使以離婚為前置條件，上述提及的實際問題仍然存在。此外，對有關(guān)機構(gòu)與人員的法律責(zé)任的認(rèn)定，在實踐中也有不小的難度。無法落到實處的法律責(zé)任將使關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定淪為一紙空文。

另外，關(guān)于告誡書制度以及對未成年受害人的特殊保護、政府提供應(yīng)急庇護和短期生活救助、法院可責(zé)令加害人遷出受害人住所等制度，也與上述提及的諸多制度一樣，在實施中不同程度地存在著法律規(guī)范如何在現(xiàn)實中落地生根的問題。這些在世界許多國家或地區(qū)行之有效的制度，未必能在中國行之有效；或者在中國的一些城市有效，在其他地方未必行得通，難免會出現(xiàn)南桔北枳的現(xiàn)象，甚至與立法初衷南轅北轍。簡單分析，原因主要是，“法律是地方性知識”（克利福德.吉爾茲語），在其他國家和地區(qū)可行的法律知識和制度，能否在中國這樣一個國土遼闊，人口眾多，發(fā)展極不平衡的國度行之有效，是大有疑問的。從我國國情看，城鄉(xiāng)差別、地區(qū)差異和風(fēng)俗習(xí)慣差別等，極大地制約和影響著人們對《反家暴法》的選擇適用。

如前所述，由于諸多因素的掣肘，單寄希望于《反家暴法》的施行來根治頻發(fā)的家庭暴力，是不切實際與勉為其難的。不過，這并不意味著法律無法遏制家庭暴力。相反，筆者認(rèn)為，通過《反家暴法》與其它法律法規(guī)的合理銜接與融貫，《反家暴法》的立法目的與施行效果將會得到漸進(jìn)的實現(xiàn)與提高，在我國具有相當(dāng)普遍性的家庭暴力現(xiàn)象也將得到一定的矯治與削減。

三、《反家暴法》與其它法律法規(guī)的銜接與融貫

《反家暴法》共六章三十八條，對應(yīng)于其需要規(guī)制的嚴(yán)重的“家暴”，不無粗疏之嫌③，因而需要進(jìn)一步細(xì)化與落實。2016年10月22日，《反家庭暴力法》實施中的重點和難點問題研討會在北京召開。與會專家建議，應(yīng)盡快出臺實施細(xì)則，推進(jìn)《反家庭暴力法》更好地貫徹落實。[10]但在《反家庭暴力法》實施細(xì)則出臺以前，可以通過進(jìn)一步的司法解釋和賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以及通過法律體系各部門法規(guī)范之間的銜接與融貫（如《反家暴法》第三十三、三十六條等規(guī)定的那樣④）來促進(jìn)《反家暴法》的實施。

具體而言，與家庭暴力現(xiàn)象和問題密切相關(guān)的法律規(guī)范散見于《憲法》《刑法》《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《未成年人保護法》《婦女權(quán)益保障法》等諸多法律文本中?！稇椃ā返谌龡l規(guī)定的“中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權(quán)”，第四十八條規(guī)定的“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利，國家保護婦女的權(quán)利和利益”，第四十九條規(guī)定的“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護，禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”等，是“反家暴”立法的憲法依據(jù)和最根本的原則。《刑法》第四章第二百三十二條至二百四十二條中涉及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的各種罪名之具體規(guī)定，有不少是對嚴(yán)重家暴行為的規(guī)制。比如，《刑法》第二百六十條明確規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理”；第二百六十一條明確規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。而對于一些沒有達(dá)到《刑法》規(guī)定的家暴行為，則可以為其他的法律法規(guī)所規(guī)制，如《治安管理處罰法》 《侵權(quán)責(zé)任法》《未成年人保護法》等。以《治安管理處罰法》為例，第四十、四十三、四十四、四十五條就是直接與家暴相關(guān)的法律條文，如第四十五條規(guī)定： “有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的”。即使家暴未達(dá)到應(yīng)受拘留處罰的程度，仍然有《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《未成年人保護法》《婦女權(quán)益保障法》等相應(yīng)法律規(guī)范來規(guī)制，但客觀地講，廣泛適用的還是《婚姻法》?！痘橐龇ā返谝徽碌诙l 、第三條明確規(guī)定：“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”，“禁止家庭暴力”，“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”；第四條也明晰指出：夫妻應(yīng)當(dāng)互相尊重，家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！痘橐龇ā返谌隆盎橐鲫P(guān)系”，第四章“離婚”和第五章“補救措施和法律責(zé)任”，是對最普遍的家暴行為的法律規(guī)制。換句話說，發(fā)生在夫妻之間的最廣泛、最常見、也最難處理的家暴行為，可以通過《婚姻法》的有效適用來加以規(guī)制。

與家暴現(xiàn)象密切關(guān)聯(lián)的法律規(guī)則和法律原則，雖然零散地見于上述各種法律文本，但彼此的聯(lián)系頗為緊密，邏輯銜接也沒太大的瑕疵。從具體的法條而言，有的比《反家暴法》更加具體和可行。質(zhì)言之，在《反家暴法》頒布之前，對家暴問題并不是沒有相應(yīng)的法律加以規(guī)范，也不是法律法規(guī)彼此之間存在無法克服的邏輯沖突和實踐沖突；突出的問題是，在具體的司法實踐中有法不依或很少用法、不必用法，其原因在于，很多家暴行為只要沒有達(dá)到《刑法》中規(guī)定的嚴(yán)重程度，實行的是“不告不理”原則；應(yīng)該說，多數(shù)家暴行為都可適用《治安管理處罰條列》，但前提也是“不告不理”。還有，大多數(shù)發(fā)生在夫妻之間的家暴，即使達(dá)到受害方忍無可忍的程度，受害方也不去公安機關(guān)提出訴求，而是直接訴諸法院，請求離婚。endprint

但實際上，社會生活中也客觀存在著《反家暴法》立法前的中間地帶與模糊情形，即：既未達(dá)到《刑法》《治安管理處罰法》規(guī)定的門檻，也未達(dá)到“感情確已破裂”的實體性規(guī)定和法定條件?！啊缎谭ā贰吨伟补芾硖幜P法》失之于‘硬，針對的是一些較嚴(yán)重的傷害，介入門檻比較高；而《婚姻法》又失之于‘軟，往往只是原則性規(guī)定，無法形成制止家庭暴力的有力機制?！盵11]這也正是《反家暴法》立法的意義所在。但實踐說明，企圖通過《反家暴法》的頒布施行來根治家暴的“社會隱痛”，寄希望“畢其功于一役”是不現(xiàn)實的，有些勉為其難、甚至苛刻。因此，需要各部門法之間的有機銜接與融貫，從而形成配套的規(guī)范體系，完善多元化、多渠道的解決糾紛機制，通過全社會通力合作來消除與現(xiàn)代文明格格不入的家暴現(xiàn)象，維系家庭與社會的健康發(fā)展?；蛟S，“徒法不足以自行”，當(dāng)下應(yīng)該著力的是，如何在現(xiàn)行的法律體系和法律制度框架下，為盡力根治家暴而積極創(chuàng)設(shè)各種條件，如廣泛的輿論宣傳、家庭道德教化、提高女子教育尤其是貧困山區(qū)的女子教育普及程度、加強女子就業(yè)培訓(xùn)、提高婦女經(jīng)濟地位、進(jìn)行各種積極的心理輔導(dǎo)和干預(yù)等等，正如哈耶克所說：“……立法者的任務(wù)并不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷重構(gòu)”。[12]201

注 釋：

①全稱《中華人民共和國反家庭暴力法》，以下簡稱《反家暴法》。

②見《反家暴法》第二十三條至三十二條。

③這里的“粗疏”并不是對一部法律的價值評判，更多的是形式上第一印象。當(dāng)然也并不意味著對《反家暴法》立法的否定評價。其實，即使在詳盡繁復(fù)的法律規(guī)范，亦不能將事無巨細(xì)一網(wǎng)打盡，囊括無遺。“粗疏”亦自有其苦衷與妙處，此處不贅。

④附《反家暴法》第三十三條：加害人實施家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第三十六條規(guī)定：負(fù)有反家庭暴力職責(zé)的國家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

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[11]沈彬.不應(yīng)忽視《反家暴法》的“立法創(chuàng)新”意義[N].東方早報（上海），2015-12-31（A4）.

[12]（英）哈耶克：《自由秩序原理》（上冊）[M].上海：三聯(lián)書店，1997.

作者簡介：盧勇，同濟大學(xué)法學(xué)院博士生，貴州師范學(xué)院副教授。

（責(zé)任編輯：石鳴）endprint