孫薇

摘 要：關(guān)于民法的本位，有義務(wù)本位、權(quán)利本位和權(quán)利義務(wù)并重論以及社會本位等不同觀點。筆者從分析民法是市民社會的法開始，在考究法本位和民法本位概念的基礎(chǔ)上，通過分析我國民法本位學說得出自己的淺見，認為民法始終是以權(quán)利為本位，而且是我國民法應(yīng)具有的品格。

關(guān)鍵詞：市民 社會 民法 本位

一、市民社會與民法

“民法”一詞源于羅馬法的市民法（Jus civile）。有學者認為我國“民法”一詞乃清末變法時抄自日本，而日本則來法國。但是，鄭玉波先生卻認為日本“民法”二字是“由起草學者田真道氏自荷蘭語翻譯而來”。然，不管民法語源何處，民法無可懷疑是市民社會的法。市民社會是民法存在的經(jīng)濟和人文基礎(chǔ)。正所謂民法者，乃市民法之簡稱也，而市民法者，乃市民社會之法也。

何謂市民社會？包括西方近代思想家和馬克思主義經(jīng)典作家在內(nèi)的一些人，都在不同意義上對市民社會進行過論述。市民社會在古代社會是指市民的共同體。市民社會是與政治國家相對的概念。所謂市民社會，即為純粹由個人作為主體參與的社會。所謂政治社會或政治國家，即為有國家參與的社會。社會無非是由社會關(guān)系構(gòu)成，而社會關(guān)系的基礎(chǔ)乃是在生產(chǎn)中產(chǎn)生的人與人的關(guān)系。從19世紀開始，市民社會就開始專指從中世紀封建社會的種種政治性支配下解放出來的近代市民階層之間的關(guān)系，并被認為是一個“脫國家脫政治的領(lǐng)域”。

市民社會中的市民是平等自由的、具有獨立人格的財產(chǎn)所有者。市民社會中的人為市民，政治社會中的人為公民。而調(diào)整市民間市民關(guān)系的法是市民法，即為民法。誕生在市民社會基礎(chǔ)上的民法既然是調(diào)整市民關(guān)系的法，則必然是私法，并通過權(quán)利義務(wù)規(guī)范以實現(xiàn)市民社會里一般市民的權(quán)利與價值。因此，民法亦為權(quán)利法。

二、民法本位之探索

（一）法本位與民法本位含義考究

民法本位是在法本位討論時引申出來的法律問題?？季棵穹ū疚?，必得先真正理解法本位。關(guān)于法本位，我國法學家提出了義務(wù)本位、權(quán)利本位、社會本位、義務(wù)先在、權(quán)利義務(wù)并重乃至權(quán)利權(quán)力中心等多種觀念。童之偉教授認為我國法學史上最早提到法本位乃至權(quán)利本位、義務(wù)本位等概念的學者是梁啟超先生。梁啟超認為：“近世各國法律不取義務(wù)本位說，而取權(quán)利本位說，實羅馬法之感化力致之。夫既以權(quán)利為法律之本位，則法律者，非徒以限制人民權(quán)利之用，而實以為保障人民權(quán)利之用?！薄氨疚弧痹?991年版《現(xiàn)代漢語詞典》是指“自己應(yīng)做的工作或任務(wù)”。張文顯教授認為，權(quán)利和義務(wù)是法學的基本范疇，全部法的問題都可歸結(jié)為權(quán)利和義務(wù)問題。在權(quán)利義務(wù)構(gòu)建的法學范疇里，“法學乃權(quán)利義務(wù)之學”。權(quán)利義務(wù)是法的基本粒子。沒有權(quán)利義務(wù)就無所謂法律規(guī)范，而不存在法律規(guī)范，則法無從談起。司法實踐中，所有法律環(huán)節(jié)也都是權(quán)利義務(wù)的實際操作過程。我們認為法本位乃法之重心所在，是法之立足點，是關(guān)于權(quán)利義務(wù)這一對基本范疇中何者是中心的回答。

關(guān)于民法的本位問題，學術(shù)界觀點不盡相同。胡長清先生認為民法的本位是法律的中心觀念或立足點；梁慧星先生認為所謂民法的本位是民法的基本觀念基本目的基本作用或任務(wù)，或者說“以何者為中心”。李開國先生認為民法的核心本位乃是以“民為本位”，這就將其與社會為本位的經(jīng)濟法，與國家為本位的公法進行了最質(zhì)樸的區(qū)分。然而當處理權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，以權(quán)利為本位。我國臺灣學者曾世雄認為希臘以來正義之“交換正義”“分配正義”這二種正義都是民法追求之價值，而交換正義實現(xiàn)依傍個人行為之理性與妥當，分配正義之實現(xiàn)依傍社會資源初次與再次分配的合理與妥當，則民法本位為“行為本位”與“資源本位”之相輔關(guān)系。

（二）我國民法本位研究考評

1.社會本位學說

進入20世紀以來，隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展和現(xiàn)代民法的演進，社會公共利益不斷被權(quán)利化，納入民法法益保護范圍，有些學者就提出了社會本位的觀點。社會本位在立法中表現(xiàn)為法以社會利益為終極關(guān)懷，追求公正和效率以達到整個社會利益的最大化。這集中表現(xiàn)在民法契約自由原則、所有權(quán)絕對原則、過失責任原則不斷受到限制。這些都是基于社會公共利益之需求，而加強了對個人權(quán)利和自由的限制。然，考究法律概念，權(quán)利與義務(wù)相對，個人與社會相對，不可能出現(xiàn)權(quán)利與社會相對。權(quán)利本位絕非單指個人本位，社會本位“亦惟權(quán)利本位之調(diào)整，絕非義務(wù)本位法律之復活”。

2.義務(wù)本位學說

歸納民法義務(wù)本位論者之觀點，他們認為：自然人在社會中各有其不同的身份，從而形成不同的等級；法律通過規(guī)定不同身份的人的不同義務(wù)來確認他們的不同身份和等級；民法規(guī)范以義務(wù)為法律中心概念；義務(wù)本位的民法皆為禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定。梅因把這一過程概括為“從身份到契約”。也有學者認為義務(wù)本位也可稱家庭本位。雖然主張民法權(quán)利本位的學者越來越多，但是大多數(shù)學者還是認為民法存在義務(wù)本位時期。我們認為民法始終都是以權(quán)利為本位，無所謂義務(wù)本位時期，現(xiàn)代民法更不可能是義務(wù)本位之民法。

首先，民法是市民社會的法，是私法，它的誕生是市民為獲取利益權(quán)利化的結(jié)果。民法主要調(diào)整市民之間的關(guān)系，本質(zhì)在于使市民利益法律化，并加以保護。民法所有的規(guī)范皆是以創(chuàng)設(shè)和保護權(quán)利為中心。應(yīng)然權(quán)利要實現(xiàn)為實然法益，就必須在設(shè)立權(quán)利的同時也規(guī)定義務(wù)。在民法上，義務(wù)的本質(zhì)在于實現(xiàn)權(quán)利，離開權(quán)利，義務(wù)無從談起。理解民法是市民社會法、私法的性質(zhì)，是市民法律斗爭的結(jié)果，是在市民社會出現(xiàn)之后才出現(xiàn)的，可知民法始終是以權(quán)利為本位，高舉市民權(quán)利的大旗。至于20世紀以來對于個人權(quán)利多加以限制，更多注意社會公共利益，并沒有否認權(quán)利本位，只不過是權(quán)利本位中的權(quán)利內(nèi)涵中增加了社會公共利益而已。

其次，法的義務(wù)本位不能與民法義務(wù)本位等同。需要說明的是，一些學者認為古代法以義務(wù)為本位，這是從總體上而言，不能等同于古代的各部門法都以義務(wù)為本位，不能認為民法也存在一個以義務(wù)為本位的古代民法時期（或中世紀民法時期）。我們認為真正意義上的民法是在近代市民社會產(chǎn)生以后才出現(xiàn)的，不贊同古代民法或者中世紀民法的概念。在市民社會基礎(chǔ)上構(gòu)建的民法始終是權(quán)利本位，不存在義務(wù)本位時期。

3.民法多本位學說

在我國民法本位一元論的聲音之外，存在民法多本位之呼吁，如權(quán)利義務(wù)并重論和以什么本位為主以什么本位為輔。我們認為法本位乃法之重心所在，是法之立足點，是關(guān)于權(quán)利義務(wù)這一對基本范疇中何者是中心的回答。本位者，中心也。不可能出現(xiàn)多本位，否則無所謂本位。二元本位或者多本位是不成立的。

（三）還原民法本位

在市民社會里，市民大都信奉“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”的處事原則，無可厚非。這些是市民追求利益的本質(zhì)。市民法要做的不是否認或壓制這種追求，而是應(yīng)該以法來規(guī)范這種利益追求，并在不嚴重危害社會公共利益的前提下，應(yīng)予以最大的保護。在法律規(guī)范中，“義務(wù)在實質(zhì)上是權(quán)利的引申和派生物，當立法者發(fā)出禁令，要求人們承擔某種普遍的義務(wù)時，只有當它是從權(quán)利中被合理地引申出來的，它才能成為一種合理的存在?！泵穹ǖ男再|(zhì)決定了它的權(quán)利本位。只有高舉權(quán)利本位，民法才能展現(xiàn)其中心與靈魂。在民法領(lǐng)域，在回答權(quán)利義務(wù)這一對基本范疇中何者是中心時，答案是權(quán)利。在民法制度中，權(quán)利義務(wù)同時存在，但有中心本位與非本位之分。所謂權(quán)利本位，是指在整個民法領(lǐng)域，所有的制度和規(guī)范的存在和設(shè)計，皆因為法律權(quán)利實現(xiàn)之需要。在現(xiàn)代法治社會里，個人利益的彰顯不得違背社會公共利益；個人權(quán)利的實現(xiàn)不得損害他人合法的權(quán)利。法律保護的權(quán)利內(nèi)涵發(fā)生了過程性的變化，即由崇尚個人權(quán)利保護到兼顧社會公共利益的保護。社會本位的提出不過是這種變化在法學上的學說表現(xiàn)形式之一?；谏鲜龇治?，民法本位始終是權(quán)利本位。

三、我國民法應(yīng)具的品格――權(quán)利本位

中國古代自然經(jīng)濟社會不是市民社會，也就不存在真正意義上的民法，有調(diào)整私人之間關(guān)系的少數(shù)規(guī)范不過是實質(zhì)上的私法規(guī)范，絕非我們所談的民法。在長期自然經(jīng)濟統(tǒng)治下，中國古代諸法合一，并無公法私法之分，公民權(quán)利意識非常淡薄，提倡民法權(quán)利本位有著非常重要的意義。鑒于此，我國民法應(yīng)該明確權(quán)利本位?！吨腥A人民共和國民法通則》接受權(quán)利本位論，并在法律設(shè)置中體現(xiàn)了權(quán)利本位。毋庸質(zhì)疑，整個民法通則都是圍繞著民事權(quán)利來制定，如權(quán)利主體（公民與法人），實現(xiàn)民事權(quán)利所必須的民事法律行為，民事權(quán)利種類，以及權(quán)利的消極保護（包括民事責任和訴訟時效）。但是，我國民法通則貫徹權(quán)利本位并非十全十美，在權(quán)利本位方面的立法缺失和不足是存在的。例如不承認市民、自然人的概念，而用政治色彩極強的公民來代替，以及在強調(diào)國家財產(chǎn)神圣不可侵犯的同時對個人財產(chǎn)的保護有限，并在所有權(quán)上采用國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)的分類，而棄用動產(chǎn)與不動產(chǎn)的世界普遍分類。筆者認為權(quán)利本位是我國民法應(yīng)有的品格，我們應(yīng)該以權(quán)利本位來構(gòu)建我國未來的民法典。在社會公共利益權(quán)利化的趨勢下，民法權(quán)利本位不能被這種趨勢所異化，我們不可本末倒置，過度強調(diào)社會利益，而踐踏個人權(quán)利，這對正在進行法治建設(shè)的我國尤為重要。