文｜魏曉楠

為了更好地了解和掌握海南省水上運(yùn)動項目發(fā)展現(xiàn)狀，以及在運(yùn)營中法律規(guī)范的適用，促進(jìn)以“水上項目”為依托的旅游資源更積極的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，本文以海南省旅游水上項目資源開發(fā)和運(yùn)營中的法律法規(guī)適用問題為研究對象，分析與討論了本地發(fā)展旅游水上項目的基本理論、現(xiàn)狀和基本做法等方面的問題，并提出了海南旅游水上項目資源開發(fā)與運(yùn)營法律適用的基本框架和建議。

海南水上運(yùn)動項目發(fā)展現(xiàn)狀

海南水上旅游產(chǎn)業(yè)在全省旅游業(yè)中占有重要的地位。根據(jù)海南省旅游業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃和海南省旅游供給側(cè)改革推動全域旅游實施方案，海南將圍繞?？?、三亞兩個中心旅游圈，開創(chuàng)各具特色的“海澄文”“大三亞”南北雙龍頭沿海旅游帶，通過促進(jìn)旅游新業(yè)態(tài)新產(chǎn)品開發(fā)，推動觀光旅游向度假休閑旅游轉(zhuǎn)變，并針對不同客源市場推出十大套餐式旅游精品線路，精品化建設(shè)亞龍灣、海棠灣、清水灣、龍沐灣、棋子灣等濱海度假區(qū)，推動建設(shè)觀瀾湖、?；◢u、亞特蘭蒂斯等一批標(biāo)志性旅游綜合體。由此可見，其中涉海涉水旅游業(yè)態(tài)的開發(fā)與挖掘成為海南國際旅游島建設(shè)的重要內(nèi)容。2015年，海南全省70個旅游重點(diǎn)項目預(yù)計完成投資193.65億元，其中三亞亞特蘭蒂斯、三亞紅樹林、儋州?；◢u占項目總投資的48%。截至2015年底，全島已經(jīng)建成12個游艇碼頭，共計數(shù)千個泊位，游艇泊位從北到南，遍布?？跒?、清水灣、三亞灣，成為海南一道靚麗的風(fēng)景線。三亞海天盛筵、清水灣國際游艇展等大型國際展會，將海上游艇、水上飛機(jī)等高端水上旅游業(yè)態(tài)帶到海南旅游市場。

根據(jù)《2015年海南省國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，2015年海南旅游總收入達(dá)到572億元，其中全省水上旅游產(chǎn)業(yè)總收入115億元，已經(jīng)占全省旅游業(yè)總收入的1/5。其中，三亞水上旅游產(chǎn)業(yè)總收入占全省水上旅游產(chǎn)業(yè)總收入的一半。這一數(shù)據(jù)與海南現(xiàn)階段水上旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)現(xiàn)狀緊密相關(guān)，既表明海南水上旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢頭迅猛，潛力十足；同時也體現(xiàn)了海南水上旅游發(fā)展的區(qū)域不平衡，整體水平低，開發(fā)質(zhì)量不高的局面。

通過實地問卷調(diào)查以及對相關(guān)現(xiàn)狀的分析可以發(fā)現(xiàn)，海南的旅游水上項目資源開發(fā)存在以下問題：一是水上旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展不均衡。雖然從全島來看水上旅游資源豐富，但由于各地水上旅游發(fā)展歷史長短不同,各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一,旅游業(yè)發(fā)展整體水平不同,各地重視程度存在差異等原因,全島水上旅游發(fā)展呈現(xiàn)出很大的不均衡性。二是水上旅游項目管理不規(guī)范。海南在對水上旅游項目的管理上,存在無人管理、多頭管理甚至管理缺位等多種問題并存現(xiàn)象。管理部門很多，但沒有相關(guān)管理部門聯(lián)合進(jìn)行統(tǒng)一的管理,使得海南水上旅游項目的規(guī)劃、管理、開發(fā)、經(jīng)營仍然停留在十分粗放的水平上。三是水上旅游資源開發(fā)不充分。海南水上項目旅游水上項目資源整合程度不夠，綜合效益不高，沒有被有效整合，因此導(dǎo)致已開發(fā)的資源環(huán)境過度開發(fā)利用，破壞嚴(yán)重，難以修復(fù)。而有些卻不為外人所知，導(dǎo)致綜合效益低。四是水上旅游市場認(rèn)識不到位。受傳統(tǒng)思想的影響，人們對旅游水上項目內(nèi)涵的理解還不夠。市民的參與是旅游水上項目發(fā)展的基礎(chǔ)。

海南水上旅游運(yùn)動項目法律法規(guī)適用狀況

目前，我國尚未有一部單行法律法規(guī)對水上運(yùn)動的風(fēng)險致害責(zé)任作出明確的界定，甚至在現(xiàn)行法律法規(guī)中，也沒有專門為水上探險運(yùn)動的風(fēng)險致害責(zé)任而量身制作的法條。但并不是說這個領(lǐng)域不受任何法律的約束和調(diào)整，在現(xiàn)行的司法實踐中，通常參照一些法律原則性或者普適性規(guī)定去規(guī)范調(diào)整。海南針對水上運(yùn)動適用的主要法律法規(guī)及相關(guān)文件有《中華人民共和國旅游法》《海南省旅游安全管理規(guī)定》《海南省旅游條例》《海南國際旅游島建設(shè)發(fā)展條例》《三亞市水上旅游管理暫行辦法》等。

這些文件籠統(tǒng)介紹了各部門的責(zé)任范圍，但沒有對風(fēng)險、責(zé)任以及權(quán)利義務(wù)的行使與承擔(dān)作出具體規(guī)定。我國目前尚未建立起水上運(yùn)動相關(guān)的制度和法律規(guī)定，當(dāng)發(fā)生人身損害事故時，沒有責(zé)任認(rèn)定機(jī)制，而事后責(zé)任追究的缺失，也會造成水上運(yùn)動事故的輕率化、盲目化。強(qiáng)行調(diào)整水上運(yùn)動習(xí)慣俗成的風(fēng)險承責(zé)慣例和約定，既違反了以事實為根據(jù)的司法原則和誠實信用的民事法律原則，又破壞了水上運(yùn)動風(fēng)險自負(fù)的公序良俗，可能導(dǎo)致水上運(yùn)動乃至群眾體育活動的畸形發(fā)展乃至終結(jié)。

總體來說，水上運(yùn)動所致?lián)p害法律責(zé)任的歸責(zé)原則包括以下幾種：一是過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則宣告的是“無過失即無責(zé)任”的精神，它要求行為人應(yīng)盡到對他人的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，并盡到作為與不作為的義務(wù)，只對過錯的行為負(fù)責(zé),在法律與道德非難的范圍內(nèi)享有廣泛的自由。二是無過錯責(zé)任原則。我國《民法通則》第106條第三款規(guī)定：“沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”從這一規(guī)定可以看出,無過錯責(zé)任僅適用于法律有特別規(guī)定的情況，水上運(yùn)動不在其列?？紤]到水上運(yùn)動所承擔(dān)的目標(biāo)環(huán)境不同于一般場所，在水上運(yùn)動中無論是自助式的組織者亦或是盈利性的組織者若對在任何情況下所致的損害負(fù)責(zé)，就必然使個人動輒得咎，從而妨礙這一運(yùn)動更為成熟的發(fā)展。三是公平責(zé)任原則。目前最高人民法院正在起草的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題》的司法解釋，對自助游的有關(guān)情形作了明確規(guī)定。草案明確了當(dāng)事人自發(fā)組織的自助游過程中，一方當(dāng)事人重傷或死亡而其他當(dāng)事人無過錯的，人民法院可以責(zé)令其他當(dāng)事人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。但是，如果受害人提出精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簩Υ瞬挥柚С?。四是風(fēng)險自負(fù)原則。首先，必須明確的是風(fēng)險自負(fù)強(qiáng)調(diào)的風(fēng)險應(yīng)是來自于水上運(yùn)動本身內(nèi)在的固有風(fēng)險（包括自然力和部分人力所為），而外在的致害風(fēng)險是明顯適用過錯或者無過錯責(zé)任原則,不包含在風(fēng)險自負(fù)原則的范圍之內(nèi)，這是水上運(yùn)動引入風(fēng)險自負(fù)的基礎(chǔ)。其次，考慮到目前水上運(yùn)動組織形式即自助式水上運(yùn)動和盈利式水上運(yùn)動，水上運(yùn)動的參與者與組織者之間權(quán)利義務(wù)不同，自助式水上運(yùn)動中參與者風(fēng)險自負(fù)負(fù)擔(dān)的范圍將比盈利性水上運(yùn)動中風(fēng)險自負(fù)的范圍廣。再次，水上運(yùn)動內(nèi)在固有風(fēng)險的不確定性導(dǎo)致了損害產(chǎn)生的不確定性，受害人只是自愿承擔(dān)由于自然環(huán)境的不可控性所引起的風(fēng)險的實現(xiàn)即損害的產(chǎn)生，但不能簡單地認(rèn)為，水上運(yùn)動參與者意識到了水上運(yùn)動所存在的風(fēng)險并自愿參加了這種活動，就認(rèn)為是受害人甘愿冒風(fēng)險,從而減輕或者免除組織者的責(zé)任。

海南水上旅游項目發(fā)展建議

一、統(tǒng)籌規(guī)劃，多規(guī)合一，打破行政壁壘，促進(jìn)區(qū)域合作，構(gòu)筑海南全域旅游的水上版圖。在2016年全國旅游工作會議上，海南被確定為全國首個全域旅游創(chuàng)建省。省委、省政府提出了“多規(guī)合一”，打造海南國際旅游島“日月同輝滿天星，全省處處是美景”的全域旅游模式。加強(qiáng)頂層設(shè)計，實現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)劃，實現(xiàn)資源共享、推動水上旅游項目跨區(qū)域深度融合，已成為全島發(fā)展水域旅游的共識。

二、規(guī)范水上旅游開發(fā)，完善水上旅游保障，為全域水上旅游建設(shè)提供有力的法律支撐。健全法規(guī)建設(shè)，規(guī)范水上旅游發(fā)展；及時跟進(jìn)水上旅游法規(guī)配套；為水上旅游發(fā)展提供法律保障；通過媒介對戶外運(yùn)動法律宣傳；深入開展戶外運(yùn)動立法的科學(xué)研究。

三、加快轉(zhuǎn)型升級，推進(jìn)水上旅游供給側(cè)改革，構(gòu)建富有海南特色的水上旅游產(chǎn)品體系。2016年2月《海南省人民政府關(guān)于提升旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展質(zhì)量與水平的若干意見》，明確提出了打造海洋旅游新標(biāo)桿：做精做強(qiáng)濱海旅游，引導(dǎo)濱海觀光向濱海度假發(fā)展；穩(wěn)步推進(jìn)三沙旅游；加快發(fā)展郵輪旅游；積極開發(fā)帆船、游艇旅游。

四、加強(qiáng)水上旅游的宣傳和營銷，實施品牌戰(zhàn)略，推動水上旅游開發(fā)運(yùn)營市場化。2016年7月，省旅游委在全域旅游推進(jìn)旅游供給側(cè)改革會議上，明確提出了海南將在實施旅游消費(fèi)促進(jìn)計劃和旅游投資促進(jìn)計劃中，向社會資本全面開放旅游市場。

五、強(qiáng)化水上旅游人力資源管理，加強(qiáng)行業(yè)研究和就業(yè)引導(dǎo)，為全域水上旅游開發(fā)提供智力支持。