文/高其才

習慣法的當代傳承與弘揚
——來自廣西金秀的田野考察報告

文/高其才

對習慣法可從國家法與非國家法兩個角度進行認識。秉持法的多元主義觀點，筆者從非國家法意義上探討習慣法。習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和。習慣法不僅是一個歷史現象，也是一種現實社會規(guī)范。本文以廣西壯族自治區(qū)金秀瑤族自治縣為對象，通過參與式觀察等田野調查方法，以個案活動為研究對象，全面探討習慣法的現實表現和當代傳承，分析習慣法在當代中國社會的積極功能，思考法治建設中習慣法的現代發(fā)展之路。

從2004年4月開始，除2005年以外，筆者每年都到金秀瑤族地區(qū)進行習慣法調查。筆者親身參加具體的習慣法活動，觀察個案活動的整個過程，訪問個案事件的當事人和旁觀者，通過具體個案思考習慣法的當代意義。本文探討的是現今的習慣法，特別以1978年改革開放以來30多年的習慣法狀況為重點，立足于客觀描述當今金秀地區(qū)習慣法的全貌，探討固有習慣法的現代傳承，討論傳統(tǒng)習慣法的當代弘揚，分析習慣法的當代吸納，試圖完整再現習慣法規(guī)范發(fā)揮效力的社會場景，以進一步引起學界對現代法治建設中習慣法價值的重視和探討。

習慣法的當代傳承

在長期的社會發(fā)展過程中，廣西金秀瑤族形成了內容全面、效力明顯的石牌習慣法。這些習慣法的許多規(guī)范傳承、保留到了當代社會。當今金秀地區(qū)的民事關系、社會交往、糾紛解決仍然基本遵照固有的習慣法，物權習慣法、借貸習慣法、交換習慣法、婚姻習慣法、分家析產習慣法、喪葬習慣法、互助習慣法、公共事務習慣法、糾紛解決習慣法等在現代得到傳承。

在金秀六巷地區(qū)，歷史上就存在“打茅標”的物權習慣法，一直延續(xù)到當代社會，在當今的民事生活中發(fā)揮積極作用。六巷“打茅標”習慣法廣泛存在于各類物權中，如不動產占有權、動產所有權、取水權、狩獵權等，主要表現在所有權方面，在取水權等準物權方面也有體現。六巷的“打茅標”這一物權習慣法的效力包括宣告效力、警告效力、排它效力、追及效力等方面。通過歷史積淀、內心認同、利益共保、責任設立、國家支持，金秀六巷的“打茅標”習慣法發(fā)揮了積極的社會功能。

由于歷史傳統(tǒng)、經濟發(fā)展水平、國家金融服務狀況等因素的影響，金秀門頭村民現仍然因為結婚、蓋房、生病等情況而發(fā)生借用錢物的行為。在借貸過程中，他們主要遵循延續(xù)至今的固有借貸習慣法。門頭村民遵守的借貸習慣法一般原則為自愿、公平、等量、誠信原則。門頭借貸習慣法的具體規(guī)范涉及借貸對象、借貸客體、借貸手續(xù)、借貸效力等方面，較為清楚地規(guī)定了借貸雙方的權利義務。

傳承固有規(guī)范，金秀地區(qū)的交換習慣法規(guī)范了交換的原則、主體、對象、程序和效力。按照交換習慣法，交換遵循的原則為自愿、等價、同步原則。習慣法規(guī)定交換的主體為個人、家庭。按照習慣法，交換的程序大致為一方提出、雙方協(xié)商并得出一致、訂立協(xié)議、交付交換物等。在現在的金秀瑤區(qū)，土地、房屋等不動產的交換，基本根據習慣法訂立書面的協(xié)議。

傳統(tǒng)習慣法中關于通婚范圍、婚制、婚姻程序等方面的規(guī)范在當今金秀瑤區(qū)仍具有效力。金秀瑤族有盤瑤、茶山瑤、花藍瑤、山子瑤和坳瑤等5個支系，各支系的婚姻習慣法有著一定的差異。坳瑤婚姻形式主要分娶妻和招婿兩類。盤瑤的招贅婚有的須按照習慣法立婚書。在結婚規(guī)范方面，瑤族總體上仍然重視以婚宴為核心的結婚儀式，雖然也按照國家《婚姻法》的要求進行婚姻登記。由于社會的變遷，瑤族傳統(tǒng)的婚姻習慣法也發(fā)生了一定的變化。由于經濟因素的考慮，結婚儀式進行了一定的簡化。從社會宣告、社會聯誼、社會互助的角度出發(fā)，婚姻習慣法以儀式為核心，確認了婚姻的效力，保障了婚姻家庭秩序。

當今金秀瑤族在財產的代際流轉方面基本傳承了傳統(tǒng)的習慣法，分家原則、分家程序、分家內容、分家效力等方面多為歷史上規(guī)范的現代體現。男女平等為金秀瑤族分家析產的突出原則。在金秀瑤族，分家時財產平均，每位子女得到同樣的份額。按照習慣法，分家的時間包括子女中有人成家就分家、所有子女成家才分家等類別。分家程序較為簡單，通常家庭成員內部進行分家，協(xié)商處理。分家基本不寫書面協(xié)議。分家時，一般根據方便原則對田、地進行平均分配。對生產工具、生活用品等，則根據各方需要進行處理。分家效力涉及協(xié)議執(zhí)行、父母親養(yǎng)老等方面。在養(yǎng)老方面，現在的金秀地區(qū)也按照習慣法處理，或者是父母選擇跟一個子女即共養(yǎng)，或者的父母一人跟一個子女生活即分養(yǎng)。

金秀瑤族固有的喪葬習慣法實行厚葬。當今瑤族的葬制規(guī)范仍然遵循傳統(tǒng)的規(guī)范，喪葬以土葬為主，有部分地區(qū)和支系實行火葬、崖葬、掛葬。葬儀規(guī)范一般包括告知、停靈、打齋、安葬等方面。傳承至今的喪葬習慣法基本保留了原來的規(guī)范，包括處置尸體與安頓靈魂的初喪規(guī)范、生者對死者哀悼的治喪規(guī)范、送亡靈“上路”的出喪規(guī)范、尸體掩埋的墓葬規(guī)范、葬后的祭祀規(guī)范等，僅在某些程序規(guī)范方面有一定的簡化和改變。慎終追遠、事死如生、崇尚厚葬、以禮教孝的精神卻一脈相承。

基于歷史傳統(tǒng)、固有規(guī)范、自然環(huán)境、經濟發(fā)展水平、社會保障、娛樂與交流等因素，金秀的互助傳統(tǒng)和互助習慣法在當今仍然存在。沿襲傳統(tǒng)，金秀地區(qū)互助習慣法的基本原則包括平等原則、自愿原則、無償原則、互惠原則等。根據瑤族互助習慣法，互助一般以家庭為單位，通常情況下個人并非互助的主體?；ブ晳T法調整的互助客體主要包括建房、結婚、喪葬等較為重大的生產、生活事項。接受幫助方的義務包括告知義務、提供飯菜義務等。提供幫助方有享用招待權、期待幫助權等。

金秀地區(qū)村民樂于參與修橋補路等公益事務，形成了規(guī)范明確的公共事務習慣法?，F今公共事務習慣法的基本原則仍為自愿、義務、盡力等。公共事務習慣法的主要規(guī)范包括組織者、參加者、事項、費用等方面內容。

在現今的金秀地區(qū)，糾紛通過自忍、調解等方式解決，固有的糾紛解決習慣法仍然極有效力。糾紛解決習慣法規(guī)范糾紛的解決方式、解決者、解決程序、解決效力等。同時，在當今的瑤族地區(qū)，村民有著比較濃厚的掛紅習慣法意識，在發(fā)生涉及男女關系、誣告他人等行為時，村民往往提出掛紅費要求，按照傳統(tǒng)的掛紅習慣法進行處罰、解決糾紛。

固有習慣法在當代的全面?zhèn)鞒?，表現出習慣法源于生活滿足民眾需要的特質，反映出習慣法的內生性、韌性和生命力，體現了社會的連續(xù)性和文化的一致性。

習慣法的當代弘揚

在當今的金秀地區(qū)，民眾廣泛通過村規(guī)民約弘揚、發(fā)展習慣法，發(fā)揚村老制度、“眾節(jié)”習慣法、“做社”習慣法的積極功能，并將金秀瑤族石牌制作為非物質文化遺產進行保護，調整群體成員關系、維護公共生活秩序，促進社會和諧發(fā)展。

在金秀地區(qū)，村規(guī)民約的制定與瑤族習慣法有著內在的聯系。從金秀瑤族自治縣政府角度考慮，主要目的是通過議訂新石牌積極實施《村民委員會組織法（試行）》，推進村民自治工作；同時，弘揚金秀瑤族固有石牌制度，繼承瑤族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)。

瑤族固有習慣法是村規(guī)民約制定的基礎。固有瑤族習慣法對村規(guī)民約制定的目的、具體程序、修訂完善等具有直接的影響。村規(guī)民約基本承繼了固有習慣法的內容，包括：保護財產、禁止偷盜；保護森林、禁止亂砍；保護婦女、禁止奸辱；保護生產，愛護牲畜；保護公共財產；維護社會秩序；調整公共事務等。村規(guī)民約的處罰方式也大多借鑒自固有習慣法。同時，由于村民具有比較濃厚的習慣法觀念和遵守村規(guī)民約意識，村規(guī)民約的實施主要依靠各村各屯瑤人的自覺遵守，實施效果較好，固有習慣法通過村規(guī)民約形式在當代金秀地區(qū)發(fā)揮了積極的作用。

同時，金秀歷史上的“眾節(jié)”習慣法、“做社”習慣法等調整公共生活、群體關系的習慣法，也在今天得到了弘揚。由于地理環(huán)境、歷史條件、民族文化等因素，六巷幫家屯的“眾節(jié)”由來已久，有著悠久的歷史，并形成了相應的習慣法規(guī)范?！氨姽?jié)”為歷史上形成的、持續(xù)弘揚的一種村民自我管理的原始民主形式。“眾節(jié)”習慣法規(guī)范包括組織規(guī)范、程序規(guī)范、責任規(guī)范等。幫家的“眾節(jié)”習慣法具有秩序維持、娛樂聯誼、文化傳承等功能，以滿足幫家村眾的需要。

與原始宗教觀念相關，六巷幫家屯歷史上實行村老制。1949年之后，幫家屯的村老制基本沒有中斷，一直保留并持續(xù)發(fā)展下來。村老、村主成為幫家地區(qū)的主要管治方式和管治力量，村老制在六巷幫家地區(qū)發(fā)揮了積極作用，村老、村主與村民小組長、共產黨員共同進行村內事務治理。習慣法規(guī)定了村老村主產生、村老村主職責、村老村主權利義務等。當今幫家村老制下的村老、村主仍為義務職，村老須按照習慣法維護正常的生產、生活秩序。同時，村老在舉行“眾節(jié)”時需要講話，重申習慣法的基本內容，要求村眾遵守習慣法。

瑤族崇拜社王，“做社”（亦稱“祭社”“吃社”）本身為民間宗教信仰儀式和習慣法活動，同時又為宣講習慣法的專門方式之一。在祭社儀式上，除了祭祀活動外，每次都還有社老的“料話”（宣講習慣法），其內容為：注意防火，禁止嫖賭，不許亂拿別人的東西，防止偷盜等。“做社”的整個過程大致包括準備祭品、祭祀念經、娛樂、聚餐、報告帳目和“料話”等。當代中國的現代化建設使瑤族地區(qū)的生產方式、生活方式和思維方式發(fā)生了明顯的變化，從而直接影響了“做社”，使瑤族固有習慣法在新的社會條件下發(fā)生了變化。

習慣法的當代弘揚體現了瑤族石牌制度和固有習慣法新的活力，表明習慣法有其內在的積極價值，顯示出習慣法的合理性，充分表明習慣法具有適應現代社會需要的特質，能夠隨著時代的發(fā)展而發(fā)展。

習慣法的當代吸納

金秀瑤族自治縣成立以后，地方國家權力機關、司法機關、行政機關等國家機構依法通過各種方式對固有習慣法進行肯定、認可和運用，表現出對習慣法的重視和尊重，發(fā)揮了習慣法在社會治理中的積極作用。

1951年，廣西金秀大瑤山各族代表大會即沿用傳統(tǒng)石牌習慣法的形式，訂立了《大瑤山團結公約》，增進了民族團結，促進了生產的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。《大瑤山團結公約》是尊重瑤族固有習慣法、充分吸納瑤族固有習慣法的積極探索，為民族自治地方自治條例和單行條例的制定提供了有益的經驗。

金秀瑤族自治縣的自治條例內容全面，單行條例的內容涉及森林資源管理、旅游管理、野生植物保護等。金秀瑤族自治縣在進行自治立法過程中，實事求是，從實際出發(fā)，根據自治縣的具體情況進行自治條例和單行條例的制定和修改工作，充分尊重瑤族習慣法，重視良善瑤族習慣法的吸納。

作為在瑤族地區(qū)的國家審判機關，金秀瑤族自治縣人民法院在代表國家進行審判活動、解決糾紛時，法官認真了解習慣法規(guī)范，注重運用習慣法處理案件，積極邀請瑤老調處糾紛。

在執(zhí)行工作中，金秀瑤族自治縣人民法院貫徹“以和為貴”思想，依托少數民族地區(qū)民風淳樸、誠實守信的優(yōu)勢，以“入鄉(xiāng)隨俗”、以“民風民俗促執(zhí)行”的方式開展執(zhí)行工作。金秀瑤族自治縣人民法院還創(chuàng)新執(zhí)行措施，構建圓桌執(zhí)行模式。圓桌執(zhí)行模式是結合當地民族風俗習慣，在長期摸索中逐漸形成的一種執(zhí)行方式，即在執(zhí)行法官主持下，由瑤老或寨老、申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及雙方親屬、朋友共同組成圓桌成員，共同商討處理案件糾紛，促成案件有效和解。這充分體現了國家審判機關對瑤族習慣法的尊重、運用，取得了較好的法律效果和社會效果。

金秀瑤族自治縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)村人民調解委員會在人民調解過程中，總結瑤族固有習慣法的現代價值，借鑒瑤族的糾紛處理習慣法，較好地解決村民之間的沖突，取得了較好的社會效果。人民調解委員會和調解人融合“情、理、法”的綜合考慮，將國家法律與民族習慣法結合起來，更容易被當事人所接受，最終起到定紛止爭作用。

地方國家權力機關、司法機關、行政機關等對習慣法的肯定和運用符合民眾期待，適合地方社會特點，在社會治理中具有積極作用。不過，這種吸納還存在個別性、差異性、被動性等問題，因人而異現象比較明顯，需要進一步提高地方國家機關工作人員對習慣法現代價值的認識，認真總結經驗，全面完善制度，加強落實力度。

結語

以客觀現象和具體活動為基點，筆者描述了當今金秀地區(qū)對習慣法規(guī)范的全面?zhèn)鞒?，探討了習慣法的具體弘揚方式，分析了國家機構對習慣法的吸納。筆者希望提供一些質樸的、粗獷的、鮮活的習慣法原料，客觀展示當代習慣法的現實狀態(tài)，全面表現習慣法的當代運行軌跡。

習慣法的當代傳承與弘揚是一項復雜的工作，筆者從金秀瑤族自治縣的田野調查中發(fā)現，這需要依靠地方政府的高度重視、積極引導，也有賴于民間力量、社會力量的廣泛參與，離不開鄉(xiāng)土法杰的全力推動，更需要長期的教化培育。金秀瑤族自治縣的縣、鄉(xiāng)兩級政府及其工作部門，通過引導制定村規(guī)民約、在行政調解和人民調解中參照傳統(tǒng)習慣法、通過建立瑤都民族廉潔文化基地、在思想道德法制宣傳教育中講解習慣法等方式，弘揚固有習慣法；并通過非物質文化遺產保護傳承和舉辦大型節(jié)、會間接進行瑤族習慣法的弘揚，發(fā)揮習慣法在當今社會的積極作用。在金秀瑤族自治縣，村民委員會、村民小組、村人民調解委員會、瑤老、村老、社老、族老、道公、師公、廟委會等民間力量和地方人士在習慣法的當代傳承、弘揚過程中扮演著重要的角色，起著重要的作用。同時，金秀瑤族自治縣通過家庭教育、社會教育、學校教育進行固有習慣法知識的普及，使民眾了解和知悉習慣法的內容、感受習慣法的意義和作用，廣泛傳播習慣法，發(fā)揮習慣法的積極功能，維持村屯秩序，傳承民族文化，促進社會和諧發(fā)展。

當然，我們也要看到由于市場經濟的發(fā)展、國家法治建設的推進、民眾觀念的變化，習慣法的當代傳承與弘揚面臨著許多挑戰(zhàn)，固有習慣法自身的某些局限和不足也限制了習慣法的一定發(fā)展，當今的習慣法與國家法律也可能存在一定的矛盾和沖突。這些都需要認真地調查和思考。

不過，廣西金秀的實踐表明，習慣法是中國文化中重要的一部分，是無數代的中國人以其生活實踐、生命心血所形成的，其精神生命是活的，其表現形式是活的，其現實效力是活的。習慣法是中國社會活的規(guī)范，實際影響著當今中國人的具體行為，調整著現實的社會關系。我們必須正視這一事實，尊重習慣法的客觀存在，恰當處理現代法治建設中的習慣法，承繼習慣法的理性規(guī)范，吸納習慣法的良善內容，揚棄習慣法的惡法因素，使當代中國的法治建設具有堅實的本土基礎。

（作者系清華大學法學院教授；摘自《法商研究》2017年第5期）