監(jiān)察機關(guān)可以考慮設置一個面向社會的投訴委員會，不完全是內(nèi)設機構(gòu)，代表社會公眾對監(jiān)察機關(guān)的運行、監(jiān)察機關(guān)工作人員的行為進行監(jiān)督?！R懷德

建議監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部劃分黨紀政紀調(diào)查系統(tǒng)、刑事偵查調(diào)查系統(tǒng)，分別適用監(jiān)察法和刑訴法。這和公安機關(guān)內(nèi)分治安部門、偵查部門一樣，一個機關(guān)，兩套法律系統(tǒng)。既滿足國家整合反腐敗力量的需求，又滿足法治要求。——陳瑞華

【受訪者】

◎莫紀宏 中國法學會憲法學研究會常務副會長、中國社會科學院法學所研究員

◎胡錦光 中國法學會憲法學研究會副會長、中國人民大學法學院教授

◎張建偉 中國法學會刑事訴訟法學研究會常務理事、清華大學法學院教授

◎陳瑞華 刑事訴訟法學者、北京大學法學院教授

◎馬懷德 中國法學會行政法學研究會會長、中國政法大學教授

◎姜明安 中國法學會行政法學研究會副會長、北京大學法學院教授

南方周末記者 譚暢

南方周末實習生 鄭可書 闞純裕

《中華人民共和國監(jiān)察法(草案)》正在向社會公開征求意見。是否會修憲，最受關(guān)注。

對于同樣的問題，2017年3月4日，十二屆全國人大五次會議大會發(fā)言人傅瑩回應：修改憲法是國家的大事，要在黨中央的領(lǐng)導下，依照憲法規(guī)定的程序進行，有關(guān)這方面的信息我們也會及時地向社會公布。

關(guān)于監(jiān)察立法與憲法的關(guān)系、監(jiān)察與人大關(guān)系、監(jiān)察與司法關(guān)系、被調(diào)查人權(quán)益保護等問題，南方周末記者近日采訪了憲法、行政法、刑事訴訟法三個領(lǐng)域的知名學者。

是否應當先修改憲法

南方周末：制定監(jiān)察法，是否需要先修憲？不修憲行嗎？

陳瑞華：憲法是國家的根本大法，也是其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的依據(jù)。按照監(jiān)察法草案，人大領(lǐng)導下的一府兩院制，已被改成人大領(lǐng)導下的一府一委兩院制。這是對我國政體的重大改變，也是對人民代表大會制度的重大變革。

建議優(yōu)先啟動修憲程序，這不影響監(jiān)察體制改革的試點工作。如果監(jiān)察法立法確已箭在弦上，那可以現(xiàn)在提出憲法修正案草案，將與監(jiān)察體制改革有關(guān)的內(nèi)容全都確立在憲法修正案之中，然后將憲法修正案草案與監(jiān)察法草案一起，向社會征求意見。

莫紀宏：這個問題關(guān)鍵是，如何看待黨的政策與憲法、立法與改革的關(guān)系。

從維護憲法權(quán)威的角度來看，重大制度變革如果在憲法上沒有根據(jù)，確實會影響整個憲法制度的統(tǒng)一性。但憲法也不是一成不變的，必須要不斷適應變化了的客觀現(xiàn)實。從立法與改革的關(guān)系來看，國家監(jiān)察體制改革可以在前，再把改革成果通過憲法修改程序?qū)懭霊椃?，并作為繼續(xù)深化改革的基本法律依據(jù)。關(guān)鍵是，在沒有修憲之前，相關(guān)的改革措施在多大程度內(nèi)能夠為現(xiàn)有的憲法秩序所接納。

國家監(jiān)察體制改革是在黨的領(lǐng)導下有序推進的，不能說它不符合憲法本身的目標，因為我國的憲法作為國家根本法必須要符合黨的政策要求。從這一點上來看，那種僅僅從憲法文本上沒有監(jiān)察機關(guān)的字樣就斷定不修憲就不能設立國家監(jiān)察機關(guān)的觀點是站不住腳的，至少在法理上沒有正確地認識立法與改革的關(guān)系，過于拘泥于文本，將與憲法宗旨不相背的改革措施拒之門外。

馬懷德：在試點階段，全國人大常委會可以依職權(quán)作出在全國推行監(jiān)察體制改革的試點決定，無需修憲。但我在以前的文章中也講過，從長遠看應該修憲。這次，因為監(jiān)察法涉及事關(guān)全局的重大政治體制改革，可以考慮先修憲，再出臺監(jiān)察法，同時產(chǎn)生第一屆監(jiān)察委員會。如果不能大幅修憲，建議在憲法中先增設一個授權(quán)條款，授權(quán)制定監(jiān)察法和設立各級監(jiān)察機關(guān)。等改革取得一定經(jīng)驗，再進行完整或全面的修憲。

從中央的部署來看，也不是太快。三地試點一年了，人大又作出在全國試點的決定。今年底明年初各地換屆完成選舉產(chǎn)生各級監(jiān)察機關(guān)等改革的全面推開，如果明年3月召開的全國人大會議修憲、制定監(jiān)察法、成立國家層面的監(jiān)察委員會，也是可行的。

胡錦光：十八屆四中全會強調(diào)重大改革要于法有據(jù)，而且依法治國首先要依憲治國。這里有個思維的選擇：是在憲法沒有依據(jù)的情況下就通過監(jiān)察法、設立監(jiān)察機關(guān)，還是不嫌麻煩，先修改憲法，再去制定監(jiān)察法、設立監(jiān)察機關(guān)？哪種選擇利大于弊，更符合依法治國理念？我認為是后者。

人大如何監(jiān)督監(jiān)察機關(guān)

南方周末：草案規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)向本級人大常委會作“專項工作報告”。這與“一府兩院”所作的“工作報告”有多大差別？

姜明安：其實監(jiān)察機關(guān)應該向人大報告工作，而不是向人大常委會報告工作，因為監(jiān)察機關(guān)是由人大產(chǎn)生的。人大每年要審議“一府兩院”的工作報告，這是定期的報告，專項報告是不定期的。人大常委會代表人大可以讓監(jiān)察機關(guān)作專項報告，但專項報告不能代替每年的工作報告。人大的監(jiān)督本身是制度化的，不能想監(jiān)督就監(jiān)督，不想監(jiān)督就不監(jiān)督。

南方周末：監(jiān)察機關(guān)要對本級人大及其常委會負責并接受監(jiān)督，但人大機關(guān)公務員也在監(jiān)察范圍中。這兩者是否存在沖突關(guān)系？《中國紀檢監(jiān)察報》發(fā)文稱，監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象是“人”而不是“機關(guān)”。

陳瑞華：我非常高興看到這種回應。全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)，誰也不能對它進行監(jiān)察，這是人民主權(quán)原則的內(nèi)在應有之義。

那監(jiān)察機關(guān)能不能對人大機關(guān)的公務員進行監(jiān)察呢？這里分成兩部分，一部分是人大代表及其常務委員會委員，第二部分是人大及其常委會的機關(guān)工作人員。我認為，第一部分人員不能受監(jiān)察委的監(jiān)察，因為人大代表要想獨立自主地行使國家給予的權(quán)力，必須有豁免權(quán)。如果行為構(gòu)成犯罪，必須把人大代表的身份彈劾掉以后，再啟動法律追究程序。同時，監(jiān)察機關(guān)由同級人大產(chǎn)生，不宜對同級人大進行監(jiān)察，可以上提一級。

馬懷德：監(jiān)察委員會的主要功能就是實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)察全覆蓋，這是監(jiān)察法立法的目的。它是對人的監(jiān)督，而不是對機構(gòu)的監(jiān)督，不能混淆這兩種關(guān)系。

是不是在監(jiān)督人的過程中，會涉及對機關(guān)的監(jiān)督呢？我覺得恐怕不能做這樣的理解。比如法院給某個黨員領(lǐng)導干部定罪量刑，并不能說是法院監(jiān)督了省委或市委。

南方周末：人大對“一府兩院”一把手等有罷免權(quán)。監(jiān)察機關(guān)是否也應該有類似的退出機制？

馬懷德：人大選舉產(chǎn)生監(jiān)察機關(guān)主任、任免副主任和委員，從理論上說，人大可以在選舉或任免時行使否決權(quán)。根據(jù)憲法，人大可以罷免它選舉的國家機關(guān)領(lǐng)導成員，但沒兜底條款，不能涉及其他公職人員或領(lǐng)導干部。在憲法未修改的情況下，監(jiān)察法草案只能做這種表述（即不作規(guī)定）。所以我建議憲法修改要有授權(quán)條款，賦予人大罷免權(quán)。這樣，監(jiān)察法也可以相應地規(guī)定，人大可以選舉也可以罷免監(jiān)察委員會主任。

莫紀宏：監(jiān)察機關(guān)既是國家機關(guān)，又是政治機關(guān)，其存在的合法性首先要接受黨的領(lǐng)導，然后也要接受人大的領(lǐng)導和監(jiān)督。因此，與“一府兩院”作為國家機構(gòu)中的工作人員不同的是，監(jiān)察委員會組成人員必須接受雙重監(jiān)督，不能由人大簡單決定監(jiān)察官的退出。這種雙重監(jiān)督機制的存在反過來看，也是對黨的紀檢部門與監(jiān)察機關(guān)合署辦公機制的制度約束，屬于將“權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”的一項重要措施。

南方周末：草案專門有一章規(guī)定對監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員的監(jiān)督，這些監(jiān)督措施是否足夠？

莫紀宏：關(guān)鍵是要擺脫“監(jiān)督者被監(jiān)督”的循環(huán)監(jiān)督思路。對紀檢監(jiān)察合署辦公機制的合法性是否信任，從源頭上來看，涉及對執(zhí)政黨執(zhí)政能力的信任問題。這個問題不是立法所能解決的，必須要通過監(jiān)察機關(guān)秉公辦案和懲治腐敗的實際工作能力來作出有效判定。

馬懷德：我認為監(jiān)察機關(guān)可以設置兩個機制進行更有力的監(jiān)督。一是要更加明確監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)務公開，監(jiān)察委員會通過更加透明的的運行機制和信息披露、信息公開來接受社會各界的有效監(jiān)督。二是監(jiān)察機關(guān)可以考慮設置一個面向社會的投訴委員會，它雖然是監(jiān)察委設置的，但又不完全是內(nèi)設機構(gòu)，實際上是一個社會民意機構(gòu)，代表社會公眾對監(jiān)察機關(guān)的運行、監(jiān)察機關(guān)工作人員的行為進行監(jiān)督。

姜明安：人大還應可以對監(jiān)察機關(guān)工作提出質(zhì)詢，要有這種權(quán)力。憲法規(guī)定了（質(zhì)詢權(quán)）。

律師是否可以介入

南方周末：監(jiān)察機關(guān)可以采取的12項措施，有10項在刑訴法中也有規(guī)定。它們的使用條件和方式一樣嗎？

張建偉：草案關(guān)于調(diào)查措施的很多規(guī)定，都參照了刑訴法中關(guān)于偵查的內(nèi)容，但不受刑訴法的約束，權(quán)力和約束不對稱。

比如留置，從對人身自由完全剝奪的羈押強度來看，偵查中的羈押逮捕期限通常是2個月，留置一開始就可以達到3個月，還能再延長到6個月，而且不需要檢察院批準。

另外，留置門檻也很低，不構(gòu)成犯罪的人也可以留置。這違背了比例原則。采取一種強制性措施，應該與措施施加對象行為的嚴重程度及其未來可能獲得的懲罰大體相當。

南方周末：有學者建議在留置之外增設取保候?qū)彺胧?，期限可達6個月，既能適應職務違法或犯罪調(diào)查的需要，又能從嚴控制留置的適用范圍，減少留置適用。

陳瑞華：我們的刑訴法是一個非常好的“牢籠”，對保障公民權(quán)利、約束偵查權(quán)力的規(guī)定都相對完備，其實沒有必要另起爐灶。

比較好的辦法是，在監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部劃分黨紀政紀調(diào)查系統(tǒng)、刑事偵查調(diào)查系統(tǒng)兩部分。黨紀政紀部分包括留置措施，適用監(jiān)察法；一個案件由黨紀政紀調(diào)查系統(tǒng)調(diào)查完畢后，可能構(gòu)成犯罪的移交給偵查部門進行立案偵查，適用刑訴法關(guān)于偵查的規(guī)定。

這和公安機關(guān)內(nèi)分治安、交管部門和刑警、經(jīng)偵一樣，一個機關(guān)，兩套法律系統(tǒng)。既能滿足國家整合反腐敗力量的需求，又滿足法治要求。

南方周末：草案沒有規(guī)定律師能否介入。有學者認為，職務犯罪調(diào)查具有特殊性，也有學者認為，應當允許律師介入。如何理解？

馬懷德：草案沒有規(guī)定律師可以介入，就意味著將律師介入放到了司法機關(guān)接手案件之后（批捕以后或?qū)彶槠鹪V階段）。這樣的規(guī)定是有考慮找個平衡點的。如果說律師介入既能保護被調(diào)查人權(quán)利，又不妨礙調(diào)查，那可以考慮介入。但實際上，律師介入對調(diào)查很有可能會產(chǎn)生一定的影響。為了確保對違法犯罪的調(diào)查行為順利進行，沒有規(guī)定在監(jiān)察機關(guān)辦案階段律師可以介入。

律師沒有介入，并不意味著監(jiān)察機關(guān)辦案就沒人去規(guī)范。草案規(guī)定了要提供飲食醫(yī)療方面的保障、對訊問的時長要嚴格把握、訊問期間全程錄音錄像等等，通過這些方式來保障對被調(diào)查人權(quán)益。

律師介入也不是能夠防范所有風險的靈丹妙藥。現(xiàn)在刑訴法規(guī)定律師可以介入一般的刑事案件，也沒有完全避免非法證據(jù)和刑訊逼供。

陳瑞華：原來偵查階段律師介入也保護得不充分，但不能得出干脆就不保護的結(jié)論。在偵查階段，律師可以會見在押嫌疑人，收集、調(diào)查證據(jù)形成辯護思路，可以申請取保候?qū)彙⒆兏鼜娭菩源胧?、羈押必要性審查，申請返還被違法扣押的贓款贓物，還可以給嫌疑人提供法律咨詢，對辦案人員的非法取證行為提出抗議。如果監(jiān)察機關(guān)調(diào)查期間，這些權(quán)利都不能行使，就只有被調(diào)查人獨自面對調(diào)查。

張建偉：案件偵查是在整個案情還不清楚的情況下搜集證據(jù)的過程，偵查機關(guān)為了取得有罪供述有時候會采取不正當?shù)娜∽C方法。和起訴、審判階段相比，權(quán)利的侵犯最容易發(fā)生在偵查階段。

過去，偵查階段律師也不能介入。經(jīng)過多方努力，自1996年修改的刑訴法實施以來，律師在偵查階段可以介入。我們已經(jīng)取得了這樣的進步，應當珍惜。

監(jiān)察與司法如何制衡

南方周末：草案規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)依照監(jiān)察法規(guī)定收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。草案中的證據(jù)制度，是否符合刑事審判的要求？

陳瑞華：草案的證據(jù)標準和刑訴法相比有差距。比如刑訴法規(guī)定了偵查階段口供的七大排除規(guī)則，包括刑訊逼供、威脅、非法拘禁得來的口供一律排除，訊問沒有在法定場所、偵查終結(jié)前沒有經(jīng)過檢察機關(guān)核查程序的一律排除等。除了口供，刑訴法還規(guī)定了對實物證據(jù)的五十多種排除規(guī)則。而監(jiān)察法草案是沒有列舉這些排除規(guī)則的，草案中的“以違法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除”指的是監(jiān)察機關(guān)自我監(jiān)督、自己排除。

張建偉：刑訴法2012年增加一個條款，規(guī)定行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?，F(xiàn)在，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查過程中收集的證據(jù)可以直接采納為起訴依據(jù)或定案根據(jù)，這點也應由刑訴法來加以規(guī)定。同時，對監(jiān)察機關(guān)移送的證據(jù)，檢察院、法院依然應有獨立的審查、采信的權(quán)力。

南方周末：根據(jù)草案，檢察院作出不起訴決定，需要征求監(jiān)察機關(guān)意見并報請上級檢察院批準。為何會有這種特殊的規(guī)定，它是否會影響檢察院的實質(zhì)審查權(quán)？

張建偉：按照憲法規(guī)定，檢察院獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。即使檢察院受黨的領(lǐng)導和人大的監(jiān)督，但也不宜介入個案。草案這條規(guī)定把監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力擴大到審查起訴，把檢察院的獨立起訴權(quán)打了折扣，削弱了檢察院在刑事訴訟中的制衡功能。

馬懷德：征求意見是信息溝通交流的一個過程。按照過去的刑事訴訟辦案程序，檢察機關(guān)可以依法獨立作出起訴與否的決定。但是因為監(jiān)察委員會不是刑事訴訟的一個環(huán)節(jié)，它只是對涉嫌職務犯罪的案件進行調(diào)查，所以檢察院如果作出不起訴決定的話，雙方之間應該有充分的信息上的溝通。這既是一種程序上的相互尊重，實際上也是保障案件順利進行的一種機制上的安排。但只是征求意見而已，并沒有說如果監(jiān)察委員會不同意，檢察院就不能作出不起訴決定。

陳瑞華：監(jiān)察機關(guān)移送的案件，如果調(diào)查素質(zhì)高，肯定是經(jīng)得起法律檢驗的。但如果有個別案件達不到法定條件，檢察機關(guān)認為證據(jù)不足、不構(gòu)成犯罪，當然可以做出不起訴決定。同理，法院經(jīng)過審判，發(fā)現(xiàn)不構(gòu)成犯罪的當然應該宣判無罪，或?qū)?gòu)成犯罪的給出恰如其分的量刑。監(jiān)察機關(guān)對檢察院的不起訴決定可以申請復議，對法院的判決也可以通過檢察院提起抗訴。如果將來出現(xiàn)這樣的局面，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的案件，檢察院一律都批準逮捕、提起公訴，法院一律定罪且按監(jiān)察機關(guān)意見來量刑，那監(jiān)察體制改革反而是失敗的，“以審判為中心的訴訟制度改革”也成為一句空話了。