李晶欣

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

論法條競合的處罰原則
——從法條競合的關(guān)系淺談

李晶欣

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

關(guān)于“法條競合”問題，當(dāng)今學(xué)界眾說紛紜。應(yīng)當(dāng)區(qū)別犯罪競合與法條競合的概念，明確犯罪競合還需要對事實(shí)進(jìn)行判斷，而法條競合僅需要對法條進(jìn)行選擇。

法條競合

1 法條競合的關(guān)系

法條競合的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜：特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系、包容關(guān)系、交叉競合、偏一競合等。之所以會有這么多分類，是因?yàn)榍腥朦c(diǎn)不同。應(yīng)當(dāng)明確：靜態(tài)的法條相容與在同一事實(shí)上的法條競合是兩個(gè)問題，前者是兩個(gè)因素的相容，而后者是三個(gè)因素的競合。粗略來看，法條與法條之間的關(guān)系不外乎三種情況：交叉、包容、相離。當(dāng)法條交叉與包容時(shí)，即產(chǎn)生了靜態(tài)的法條相容。但牽涉到具體事實(shí)時(shí)，不論兩法條是包容關(guān)系還是交叉關(guān)系，它們與具體事實(shí)間都會形成特別關(guān)系。兩法條包容的情況自不必論證，且看法條間的交叉關(guān)系：交叉關(guān)系意味著兩罪名存在重合部分，也存在對立部分(但法益必須完全重合，否則存在犯罪競合的可能)。但若某事實(shí)可以同時(shí)適用兩個(gè)罪名，則該事實(shí)各要素必然處于重合部分內(nèi)，此時(shí)不管對于哪個(gè)罪名來說這一事實(shí)都屬于特別關(guān)系。

張明楷教授在其所著《刑法學(xué)》中，將各種法條競合關(guān)系篩選、還原為特別關(guān)系，個(gè)人深以為然。因前述其他關(guān)系，或因邏輯矛盾而不成立(如擇一關(guān)系)，或系犯罪競合關(guān)系：比如包容犯，其典型表現(xiàn)為“數(shù)罪從一罪”，則終究是一種犯罪競合；再比如吸收犯。有學(xué)者主張將吸收犯解構(gòu)，認(rèn)為當(dāng)“既遂行為吸收預(yù)備行為”時(shí)，實(shí)際上是一種法條競合關(guān)系。但個(gè)人以為，犯罪行為系一個(gè)動(dòng)態(tài)的整體過程，靜止地劃分出各階段并將它們視為競合有失全局，因此此種情況并不適宜用競合解釋。至于補(bǔ)充關(guān)系，“補(bǔ)充關(guān)系的觀察方面，正好與特別關(guān)系形成反向關(guān)系，二者則形成規(guī)范彼此間靜態(tài)觀察的雙向關(guān)系”[3]，這一解釋是恰當(dāng)?shù)模珎€(gè)人認(rèn)為不能因此簡單將補(bǔ)充關(guān)系歸類于特別關(guān)系，原因后述。接下來先著重論述特別關(guān)系時(shí)法條競合的適用原則。

2 關(guān)于“特別法優(yōu)于普通法”的疑問

先談法條包容情況下的特別關(guān)系，這類似于一個(gè)命題：“白馬非馬”。這個(gè)命題的精妙之處在于，白馬種屬于馬，但白馬不等于馬。特別關(guān)系亦然：特別法條雖然概括包含于普通法條內(nèi)，但特別法條既然被立法單獨(dú)列出，就一定具有其特別意義，并不能簡單地?cái)嘌苑蔡貏e情況都能夠按照普通情況處理。因此，當(dāng)某事實(shí)能夠適用特別法條時(shí)，就必然排斥對普通法條的適用，個(gè)人認(rèn)為不需要根據(jù)某種原則進(jìn)行選擇。

再談法條交叉情況下的特別關(guān)系。前節(jié)有述，交叉部分中的事實(shí)可以分別是兩種罪名的特別關(guān)系，此時(shí)何者為“特別法”？如公司人員利用職務(wù)便利秘密竊取本單位財(cái)物，刑法第264條與第271條，哪一條更為特別？個(gè)人覺得，立法者在規(guī)定各項(xiàng)罪名時(shí)，實(shí)際上是抽象出了許多“典型”，我們在做判斷時(shí)，也都是以“典型”為藍(lán)本。在本案中，凡對刑法有一定程度認(rèn)知的人大抵都會最先想到職務(wù)侵占罪這一“典型”，因此應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

3 關(guān)于“重法優(yōu)于輕法”的疑問

“重法優(yōu)于輕法”作為特別法優(yōu)先的例外原則，其初衷是為了保證罰當(dāng)其罪。適用特別法導(dǎo)致刑罰較輕，實(shí)際上是刑罰配置層面的問題，正確的做法應(yīng)是使刑罰適應(yīng)犯罪，像這樣依刑罰定罪，似乎有些本末倒置。況且，如此處置在某種程度上會架空特別法條，使特別法條的設(shè)置失去意義。

綜上，個(gè)人認(rèn)為特別法與普通法刑罰的輕重差異不應(yīng)影響特別法條的適用，除非法條有明確規(guī)定時(shí)才依“重法優(yōu)于輕法”處置，比如刑罰第149條規(guī)定，既構(gòu)成第141條至148條各條規(guī)定的犯罪又構(gòu)成第140條規(guī)定之罪的從一重罪處罰。

4 關(guān)于“基本法優(yōu)于補(bǔ)充法”的疑問

如前所述，補(bǔ)充關(guān)系與特別關(guān)系是“一體雙向”的，既然是“雙向”，補(bǔ)充關(guān)系必然不完全等同于特別關(guān)系，是故個(gè)人認(rèn)為有將補(bǔ)充關(guān)系單獨(dú)論述的必要。

首先，特別關(guān)系與補(bǔ)充關(guān)系的思維方向是完全相反的。特別關(guān)系是先肯定特別法條的適用從而排除普通法條的適用，而補(bǔ)充關(guān)系是先否定特別法條的適用轉(zhuǎn)而適用普通法條。特別關(guān)系與補(bǔ)充關(guān)系的另一個(gè)聯(lián)系與區(qū)別是，在法條包容時(shí)，特別關(guān)系著重評價(jià)某一事實(shí)的特別要素，補(bǔ)充關(guān)系將某一事實(shí)的特別要素視為一般要素評價(jià)?？梢姡疤貏e關(guān)系”與“補(bǔ)充關(guān)系”并非靜態(tài)的并列關(guān)系，而是同一邏輯關(guān)系在思維不同階段呈現(xiàn)的不同情形。

所謂“補(bǔ)充”，漢語詞典中有兩項(xiàng)解釋：第一，填補(bǔ)不足；第二，在原定的范圍、數(shù)量之外增加。可見，既然需要“補(bǔ)充”，就說明事實(shí)已在“基本”可以評價(jià)的范圍之外，那么為什么還會“基本法優(yōu)于補(bǔ)充法”？這是一個(gè)邏輯矛盾?！盎痉▋?yōu)于補(bǔ)充法”忽略了補(bǔ)充法是在基本法確定不適用時(shí)用以補(bǔ)缺的。此時(shí)法條雖然客觀上存在相容關(guān)系，但由于具體事實(shí)不能適用特別法條，適用補(bǔ)充法成為必然，不存在于兩罪中選擇一罪的問題，所謂“法條競合”也就成了錯(cuò)覺。

綜上，關(guān)于法條競合的處罰，我國目前普遍接受的原則應(yīng)該是“一般情況下特別法優(yōu)于普通法，刑法有特殊規(guī)定時(shí)或罰不當(dāng)罪且刑法沒有禁止法條時(shí)重法優(yōu)于輕法”[5]，但個(gè)人卻覺得，只有特別關(guān)系下才真正存在法條競合問題，而只有當(dāng)法條間系交叉關(guān)系時(shí)才會出現(xiàn)選擇困難，需要某種原則指導(dǎo)；但此時(shí)又并不存在明確的適用原則，只能以“貼近典型”這樣的方式確定適用法。

[1] 張明楷.刑法學(xué)(第4版)[M].北京.法律出版社.2011.

[2] 松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武譯.北京.中國政法大學(xué)出版社.2014.

[3] 柯耀程.刑法競合論[M].北京.中國人民大學(xué)出版社.2008.

[4] 葉良芳.法條何以會“競合”？——一個(gè)概念上的澄清[J].法律科學(xué)，2014(1).

[5] 周光權(quán).法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷[J].中國法學(xué)，2010(3).

[3] 轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第4版，頁420。

[5] 同上揭，頁424。

李晶欣，女，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)在讀研究生。

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