摘 要 現(xiàn)代刑法中針對謙抑性原則有著詳細(xì)的規(guī)定，由于犯罪活動對社會安定的影響，使得政府制定的刑法較為嚴(yán)格，而謙抑性原則在很大程度上是國家人道主義的具體表現(xiàn)。刑法是法律中對違法行為進(jìn)行約束的最后方式，構(gòu)成刑法犯罪的情況較為嚴(yán)苛，因此，在許多情節(jié)較輕的犯罪行為中不會優(yōu)先使用刑法進(jìn)行判罰，這也是受到刑法謙抑性原則的約束。本文針對刑法中謙抑性原則進(jìn)行了全面的分析，并結(jié)合目前我國法治活動中謙抑性思想應(yīng)用的問題，旨在為幫助我國完成基于謙抑性原則的刑法法治社會。

關(guān)鍵詞 刑法 謙抑性 應(yīng)用

作者簡介：劉聰聰，駐馬店市遂平公安局，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.150

刑法的謙抑性的本質(zhì)及時要求對犯罪活動進(jìn)行判罰的過程中，需要考慮到其它因素的影響，爭取提升刑法的人道主義性質(zhì)，從而最大程度上維持社會的安定與團結(jié)。目前我國的法治建設(shè)過程中，對刑法的謙抑性原則不夠重視，其價值也沒有在判罰的過程中體現(xiàn)出來。對于現(xiàn)代法治社會而言，刑法在很大程度上對犯罪活動具有威懾力，這也是刑法的存在價值。刑法的謙抑性具體表現(xiàn)在：當(dāng)社會的公共安全與穩(wěn)定遭到侵犯時，首先在通過民事、行政的法律手段不足以限制此類行為的情況下，運用刑法手段進(jìn)行更高的判罰，從而解決社會中存在的矛盾。刑法適用的條件在很大程度上也受到了限制，只有當(dāng)犯罪活動嚴(yán)重影響了社會的公共安全或者當(dāng)危害行為以及出現(xiàn)的情況下才能夠運用刑法進(jìn)行判罰過程。

一、刑法謙抑性理論定位之辯證

目前我國學(xué)術(shù)界對于刑法的謙抑性問題進(jìn)行了全面的探討，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為刑法謙抑性應(yīng)該作為法律的一類性質(zhì)，而不僅僅是約束條件。張文教授針對目前我國刑法中謙抑性原則進(jìn)行了全面的分析，他在目前網(wǎng)絡(luò)時代不斷發(fā)展的環(huán)境下對刑法謙抑性作為法律的基本理念進(jìn)行研討，并全面肯定了刑法謙抑性對法律實際效益的作用。他指出：刑法的謙抑性在運用刑法判罰之前的抉擇中需要對實際問題進(jìn)行全面考量，而刑法具體原則應(yīng)該以謙抑性為基礎(chǔ)，但是這應(yīng)該成為人們心中普遍的想法，而不僅僅是對刑法的一種解釋。

筆者認(rèn)同張教授的觀點，但是在刑法謙抑性的定位過程中存在不同的見解，筆者認(rèn)為刑法的謙抑性不能夠僅僅作為一類道德準(zhǔn)則，而應(yīng)該是刑法法律的制定基礎(chǔ)。

二、刑法謙抑性功能的理性界定

刑法的謙抑性在一定程度上對刑法的具體判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了約束，而按照張文教授的觀點中，謙抑性原則是作為刑法的一類功能性特點，僅僅是起到了輔助作用，其具體的“指導(dǎo)”與“約束”作用并沒有體現(xiàn)出來。

目前存在相關(guān)學(xué)者提出：刑法的謙抑性目前作為刑法的基本理念，其功能較為繁雜，而不僅僅作為單一的功能性理念提出，其在現(xiàn)代法治建設(shè)的過程中對法律的具體效益有著約束、導(dǎo)向、評價、整合的功能。

筆者認(rèn)為，刑法的謙抑性具體對刑法的功能是能夠最大化體現(xiàn)法律的人道主義精神，但是目前我國法治建設(shè)過程中并沒有體現(xiàn)刑法謙抑性的這一特性，下文對張教授的觀點進(jìn)行相關(guān)討論：

（一）刑法謙抑性的理念并未深入人心

在張教授的理論中，他認(rèn)為刑法的謙抑性逐漸成為了目前人人都肯定的一類刑法理念，目前我國的法治建設(shè)過程中，大力倡導(dǎo)全面進(jìn)行教育化的處置，而刑法的處罰應(yīng)該趨于平緩，從而提升刑法的人道主義原則，但是兩者意見的平衡點有待商酌，當(dāng)刑法處罰力度下降的情況下，犯罪活動會出現(xiàn)很大程度上的增加，這也是刑法謙抑性的具體體現(xiàn)。而張教授理論中認(rèn)為刑法謙抑性已然深入人心的問題并不夠成立，而應(yīng)該是目前社會上法治建設(shè)的加強導(dǎo)致的犯罪活動的減少，而并不是由于刑法謙抑性深入人心所造成的。

在筆者的觀點中，刑法的謙抑性還沒有得到全面的普及，不僅僅是在民眾的觀念中，而是在社會中各類法治建設(shè)過程中都有所體現(xiàn)。目前社會上對于刑法存在畏懼心理，但是并沒有認(rèn)識到犯罪行為的重要性，這也是由于刑法的普及程度不高，這也是目前刑法謙抑性沒有深入人心的體現(xiàn)。由于刑法謙抑性作用在法律上會存在一定的矛盾點，主要是“松”與“緊”之間平衡點的把握，目前社會上對于刑法制定的標(biāo)準(zhǔn)并沒有存在意義，而刑法謙抑性的原則沒有起到對刑法判罰的實際作用的環(huán)境下，也會導(dǎo)致民眾對刑法謙抑性的錯誤認(rèn)知。

（二）刑事法治實踐中的不如意并不能怪罪于刑法謙抑性

目前我國逐漸加大法治建設(shè)的力度，并且在一定程度上對刑法中存在的問題進(jìn)行了全面的探討，而目前社會犯罪的情況逐漸體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)行為犯罪方面，目前我國學(xué)術(shù)界認(rèn)為刑法謙抑性造成了網(wǎng)絡(luò)犯罪情況的日趨嚴(yán)峻，筆者認(rèn)為不然，隨著網(wǎng)絡(luò)時代的不斷發(fā)展，社會許多特性出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，信息的獲取形式也出現(xiàn)了質(zhì)的變化。而目前新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也對傳統(tǒng)的刑法法則提出了新的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)刑法的研究逐漸成為了法治建設(shè)過程中關(guān)鍵的問題，刑法的謙抑性在社會犯罪行為方面的作用收效甚微，而對于新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪更是作用小之又小。張教授提出的刑法謙抑性已深入人心的觀念顯然并不成立，刑法的謙抑性原則是對刑法的一類解釋，對刑法的判定過程起著輔助的作用，而并不是作為一類原則能夠全面在民眾心中得到普及。

三、在對社會問題制定刑事政策時體現(xiàn)刑法謙抑性

（一）中國法治統(tǒng)一與刑法的謙抑性

我國的法治建設(shè)是以成文法為基礎(chǔ)構(gòu)建的，由于我國實際社會情況較為復(fù)雜，公民的受教育程度出現(xiàn)很大的偏差，這也導(dǎo)致民眾的道德標(biāo)準(zhǔn)也有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，而通過成文法移植的法律制度導(dǎo)致了不同社會階層之間的沖突，而這類沖突也是文化矛盾的具體體現(xiàn)。內(nèi)在沖突中包含道德準(zhǔn)則與現(xiàn)代法治建設(shè)之間的矛盾以及不同區(qū)域文化與信仰導(dǎo)致的沖突。

隨著我國城鎮(zhèn)化建設(shè)不斷提升，導(dǎo)致農(nóng)村與城市之間的道德倫理觀念以及法律意識出現(xiàn)了很大的沖突，現(xiàn)代法律的原則需要按照相關(guān)條例的具體規(guī)定對犯罪活動以及社會行為進(jìn)行判罰，考慮到的道德層次不夠充分，這也是法律能夠維持社會穩(wěn)定的具體體現(xiàn)。在道德層面與法律觀念之間的差異性很大程度上需要刑法的謙抑性原則進(jìn)行調(diào)和，由于實際的犯罪行為差異性較大，牽涉到一定的道德倫理情況以及文化觀念的影響，而刑法在沒有謙抑性原則作為指導(dǎo)的條件下過于嚴(yán)苛，從而在一定程度上會加劇犯罪行為的產(chǎn)生。法治建設(shè)統(tǒng)一的過程中需要全面運用刑法的謙抑性原則，調(diào)和不同的沖突與矛盾，從而在根本上改善現(xiàn)代法律的柔和性與可塑性。endprint

（二）適時非犯罪化，及時調(diào)整刑法的調(diào)控范圍

自從改革開放以來，我國的文化受到了不同程度的影響，而實際的影響與生活區(qū)域也有著明顯的關(guān)系，民眾的思想觀念也出現(xiàn)和很大程度上的差異，對于社會上的現(xiàn)象以及道德約束的范圍也有了新的定義。這也導(dǎo)致刑法的謙抑性原則的出現(xiàn)成為了必然，而刑法的制定也需要結(jié)合我國社會的實際情況進(jìn)行具體的判定，由于不同生活環(huán)境的生活情況不同導(dǎo)致在犯罪行為判罰的過程中需要運用到刑法的謙抑性原則。

我國目前正處于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的階段，社會的安定發(fā)展受到了很大的挑戰(zhàn)，犯罪形式日趨嚴(yán)峻，因此， 法制化建設(shè)在國家建設(shè)與發(fā)展過程中有著關(guān)鍵性的作用，而目前犯罪的具體形式也出現(xiàn)了不同程度的分化，刑法的運用也更為頻繁，導(dǎo)致了社會上形成了法律恐懼感，這也是目前法治建設(shè)過程中謙抑性原則沒有得到全面重視的具體體現(xiàn)。

（三）對于一些輕微犯罪及較輕的過失犯罪，落實非刑罰化

在犯罪情況進(jìn)行具體判斷的過程中，需要結(jié)合其犯罪的具體情況以及情節(jié)的輕重選擇犯罪化的具體形式，選擇非犯罪化、非量刑化等形式的處理，這類情況的判定需要考慮到社會上道德層面的約束，并且最大化避免其犯罪判刑結(jié)果對社會的影響。社會上部分犯罪者出現(xiàn)了其造成的社會影響不高，但是觸犯了刑法的相關(guān)條例，導(dǎo)致判罰加重的情況，但是針對輕微的犯罪活動，可以在道德層面進(jìn)行具體考量，從而開展教育活動，而并不需要達(dá)到量刑的級別來進(jìn)行判罰。目前我國刑法的相關(guān)條例中，許多判刑是在客觀基礎(chǔ)上進(jìn)行制定的，而沒有考慮到具體情況的約束。量刑的懲罰對于犯罪者的人生以及后續(xù)的生活會造成極大的影響，當(dāng)犯罪情節(jié)輕微的犯罪活動需要在刑法謙抑性的基礎(chǔ)上全面從輕處罰，不僅提升了法律的人道主義原則，在一定程度上也降低了刑罰的投入與資源的利用，從而全面實現(xiàn)非刑罰化處理。

四、刑法謙抑性適用的科學(xué)完善

我國制定的刑法謙抑性原則是作為刑法判定的輔助性引導(dǎo)原則，也是維持社會安定的重要措施，由于目前法治建設(shè)過程中并沒有對刑法的謙抑性原則進(jìn)行全面的重視，導(dǎo)致刑法謙抑性在很大程度上讓民眾以及學(xué)術(shù)界造成了一定的錯誤判斷，具體定位也出現(xiàn)了偏差。

由于法律的原則就是嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)出現(xiàn)擾亂社會穩(wěn)定因素的情況下，法律是阻止犯罪活動的最后一道防線，我們應(yīng)該對目前法治建設(shè)過程中對刑法謙抑性的誤解進(jìn)行全面分析與思考，從而在根本上實現(xiàn)刑法謙抑性的具體功能，為我國法治建設(shè)邁入更為民主和諧的層次打下良好的基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

由于我國社會區(qū)域化的差異較大，道德層面的認(rèn)知也有所不同，因此，法律的判定范圍應(yīng)該進(jìn)行規(guī)范化改善。目前我國的刑法實施過程較為僵硬，法治建設(shè)過程中對刑法謙抑性原則認(rèn)識有所偏差，這也是我國目前法治不夠健全的重要體現(xiàn)。法治的統(tǒng)一建設(shè)無疑是社會發(fā)展的必然，但是由于刑法的存在意義以及其具體的體現(xiàn)方式過于極端，導(dǎo)致在部分犯罪情節(jié)輕微的活動中出現(xiàn)判罰不夠合理的案例，而刑法的謙抑性原則則是對民主法治建設(shè)的重要思想，由于我國區(qū)域化的認(rèn)知不夠統(tǒng)一，刑法作為社會安定團結(jié)的重要法律需要偏向柔和判罰的形式，從而尋找道德倫理以及社會安定團結(jié)之間的平衡點，選擇合適的量刑處理，通過刑法的謙抑性原則對刑法進(jìn)行全面的認(rèn)知，最大化提升我國法制化建設(shè)的集成。

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