武合講 武合金 任曉東

假的種子和失去使用效能的種子之間的區(qū)別

武合講 武合金 任曉東

《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第一百四十七條規(guī)定的偽劣種子有3類，第一類是假的種子；第二類是失去使用效能的種子；第三類是以不合格種子冒充合格種子。第三類中的不合格種子，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的種子；《中華人民共和國種子法》（以下簡(jiǎn)稱《種子法》）第四十九條規(guī)定的“質(zhì)量低于國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的”和“質(zhì)量低于標(biāo)簽標(biāo)注指標(biāo)的”劣種子，就屬于此類。以不合格種子冒充合格種子的劣種子，與假的種子或者失去使用效能的種子不易混淆，要區(qū)分假的種子和失去使用效能的種子，就不太容易。

1 案例簡(jiǎn)介

被告人李某某，將自己在內(nèi)蒙古培育但沒有經(jīng)過國家審定的6萬余kg玉米種子，假冒魯單50號(hào)玉米種子，銷售給山東省某種子公司，銷售金額31萬余元。山東省曲阜、東平及江蘇省新沂等地農(nóng)民購買種植后，造成玉米大面積減產(chǎn)，給當(dāng)?shù)剞r(nóng)民造成經(jīng)濟(jì)損失314.5萬余元。山東省濟(jì)南市厲城區(qū)人民檢察院起訴書指控被告人李某某犯銷售偽劣種子罪，向濟(jì)南市歷城區(qū)人民法院提起公訴。濟(jì)南市歷城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人李某某以自己培育的沒有經(jīng)過審定的玉米品種的種子，假冒魯單50號(hào)玉米品種的種子銷售給他人，使生產(chǎn)遭受特別重大損失，其行為已構(gòu)成銷售偽劣種子罪。公訴機(jī)關(guān)指控其犯銷售偽劣種子罪成立。李某某銷售偽劣種子給他人造成的損失數(shù)額有相關(guān)書證及證人證言予以證實(shí)，辯護(hù)人提出的被告人無犯罪故意，造成損失的數(shù)額不確定，也沒有造成什么損失，被告人的行為不構(gòu)成銷售偽劣種子罪的辯護(hù)意見，與庭審查明的事實(shí)不符，不予采信。李某某歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可酌情從輕處罰。依照《刑法》第一百四十七條之規(guī)定，以被告人李某某犯銷售偽劣種子罪，判處有期徒刑七年，并處罰金四十萬元。

宣判后，李某某以一審判決認(rèn)定造成的經(jīng)濟(jì)損失缺乏科學(xué)公正的事實(shí)根據(jù)，數(shù)額不確切；其行為不構(gòu)成銷售偽劣種子罪，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪為由，提出上訴。其二審辯護(hù)人以同樣的理由為其提出辯護(hù)意見。

濟(jì)南市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人李某某以自己培育的未經(jīng)國家審定的玉米品種的種子，假冒山東省農(nóng)科院培育的魯單50號(hào)玉米品種的種子銷售給他人，并使當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)生產(chǎn)遭受特別重大損失，其行為符合銷售偽劣種子罪的構(gòu)成要件，原審法院認(rèn)定上訴人李某某的行為構(gòu)成銷售偽劣種子罪是正確的。本案的經(jīng)濟(jì)損失情況，分別有農(nóng)業(yè)專家的鑒定、當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的證言及物價(jià)部門出具的玉米價(jià)格證明在卷為證，足以認(rèn)定。上訴人及辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見不能成立，不予采納。鑒于上訴人系初犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可從輕處罰。原審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑及罰金數(shù)額適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。

2 假的種子的認(rèn)定

《種子法》規(guī)定的種子，是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等?！斗N子法》規(guī)定的5種假種子，即以非種子冒充種子的假種子、以此種品種種子冒充其他品種種子的假種子、種子種類與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符的假種子、品種與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符的假種子、沒有標(biāo)簽的假種子，既包括“假”，又包括“冒”。

《刑法》規(guī)定的假的種子，本質(zhì)上是不具有某種使用性能的種子；只包括“假”，不包括“冒”。不具有某種使用性能的種子包括3類：第一類是不具有種植或者繁殖功能和效果的材料，即不具有真實(shí)性的種子——非種子；《種子法》規(guī)定的以非種子冒充種子的假種子，就屬于此類。第二類是不具有某種栽培使用性能 （是指農(nóng)作物品種應(yīng)當(dāng)具有的形態(tài)特征和生物學(xué)特性的一致性，遺傳性狀的相對(duì)穩(wěn)定性）和某種推廣使用性能（是指農(nóng)作物品種應(yīng)當(dāng)具有的豐產(chǎn)性、穩(wěn)產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性和品質(zhì)優(yōu)良性）的植物群體的種子，即不具有真實(shí)性農(nóng)作物品種的種子——假品種的種子；《種子法》規(guī)定的 “以此種品種種子冒充其他品種種子的”和“品種與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符”的假種子，其中的一部分屬于此類。第三類是不具有某作物種類、種子類別的使用性能的種子，即不具有真實(shí)物種、種子類別的種子——假物種、假類別的種子；《種子法》規(guī)定的“種子種類與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符”的假種子，其中的一部分屬于此類。

假的種子的顯著特點(diǎn)，是不具有某種使用性能。某種使用性能包括：種植或者繁殖的使用性能、栽培使用性能、推廣使用性能。

3 失去使用效能的種子的認(rèn)定

失去使用效能的種子，是指失去了原有功能效果和使用性能的種子，例如因貯藏保管不當(dāng)致使種子發(fā)芽率和生活力降低喪失種植或繁殖效能的種子，就屬于失去種植和繁殖效能的種子；又如因在使用過程中出現(xiàn)不可克服的嚴(yán)重缺陷、種性嚴(yán)重退化、失去生產(chǎn)利用價(jià)值等情形不宜繼續(xù)推廣、銷售的被撤銷審定、撤銷登記的品種的種子，就屬于失去推廣使用性能的種子。農(nóng)業(yè)部公布的2009年農(nóng)業(yè)系統(tǒng)10起農(nóng)資打假典型案例之一，江西省浮梁縣利民種業(yè)公司經(jīng)營的水稻品種優(yōu)I402的種子，因制種父本R402在提純復(fù)壯過程中選擇偏差和程序不到位恢復(fù)基因嚴(yán)重丟失，導(dǎo)致該品種株葉形態(tài)、生育期、穗形、結(jié)實(shí)率等特征特性與審定公告明顯不一致，嚴(yán)重不結(jié)實(shí)，就是典型的失去栽培使用性能的種子案件。

4 假的種子和失去使用效能種子的區(qū)別

假的種子和失去使用效能種子的區(qū)別，在于前者根本不具有某種使用效能，后者原本具有某種使用效能，后來失去了。作者承辦的公安部公布的2011年10起農(nóng)資犯罪典型案例之三，河南信陽范某某銷售偽劣種子案，其中的案涉水稻品種是岡優(yōu)多系1號(hào)。因?yàn)閷鶅?yōu)多系1號(hào)未經(jīng)過河南省審定，所以在河南省推廣銷售岡優(yōu)多系1號(hào)的種子，就屬于銷售不具有推廣使用性能的假的種子。岡優(yōu)多系1號(hào)雖然是四川省1995年審定通過的品種，但是于2008年已被四川省撤銷了品種審定，所以此后在四川省再推廣銷售岡優(yōu)多系1號(hào)的種子，就屬于銷售失去使用效能的種子。

5 案例評(píng)析

5.1 案涉種子不屬于非種子的假的種子

案涉種子經(jīng)山東省曲阜、東平縣及江蘇省新沂等地農(nóng)民購買種植后，造成玉米大面積減產(chǎn)的事實(shí)，說明該種子屬于種植材料，具有種植后能夠發(fā)芽、生根、長(zhǎng)棵、結(jié)穗和獲得產(chǎn)量的功能；減產(chǎn)不是絕產(chǎn)，減產(chǎn)的事實(shí)證明種植案涉種子可以取得收獲一定產(chǎn)量的效果，屬于具有種植功能和取得收獲效果的種植材料，屬于真實(shí)的種子。

5.2 案涉種子不屬于失去使用效能的偽劣種子

被告人李某某將自己在內(nèi)蒙古培育的沒有經(jīng)過國家審定的玉米品種的種子冒充玉米品種魯單50號(hào)種子進(jìn)行推廣銷售的事實(shí)，證明案涉種子屬于未經(jīng)品種審定，未經(jīng)DUS測(cè)試和VCU試驗(yàn)驗(yàn)證證明具備形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致、遺傳性狀相對(duì)穩(wěn)定的具有豐產(chǎn)性、穩(wěn)產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性和品質(zhì)優(yōu)良性的可以推廣銷售的品種的種子。案涉種子原本就不具有栽培、推廣的使用性能，不具備失去使用效能的前提條件，不屬于失去使用效能的種子。

5.3 案涉種子屬于假品種的假的種子

《種子法》規(guī)定，品種是指經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良，形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致，遺傳性狀相對(duì)穩(wěn)定的植物群體?！斗N子法》規(guī)定玉米屬于主要農(nóng)作物之一，在推廣前應(yīng)當(dāng)通過國家級(jí)或者省級(jí)審定。申請(qǐng)審定的品種應(yīng)當(dāng)符合特異性、一致性、穩(wěn)定性要求。審定品種應(yīng)當(dāng)通過品種試驗(yàn)，區(qū)域試驗(yàn)對(duì)品種豐產(chǎn)性、穩(wěn)產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性等進(jìn)行鑒定，并進(jìn)行品質(zhì)分析、DNA指紋檢測(cè)、轉(zhuǎn)基因檢測(cè)等。生產(chǎn)試驗(yàn)在區(qū)域試驗(yàn)完成后，在接近大田生產(chǎn)條件下對(duì)品種的豐產(chǎn)性、穩(wěn)產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性等進(jìn)一步驗(yàn)證。對(duì)于完成試驗(yàn)程序的品種，提交品種審定委員會(huì)審定。審定通過的品種，由品種審定委員會(huì)編號(hào)、頒發(fā)證書，同級(jí)農(nóng)業(yè)主管部門公告。被告人李某某銷售的是自己在內(nèi)蒙古培育的未經(jīng)過國家審定的玉米品種的種子，沒有證據(jù)證明被告人李某某自己在內(nèi)蒙古培育的玉米品種符合特異性、一致性、穩(wěn)定性要求，未通過品種試驗(yàn)對(duì)品種的豐產(chǎn)性、穩(wěn)產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性等進(jìn)行鑒定和進(jìn)一步驗(yàn)證。也就是說，沒有證據(jù)證明被告人李某某自己在內(nèi)蒙古培育的玉米品種是真實(shí)的玉米品種。案涉種子屬于非真實(shí)品種的假的種子。

武合講 男，中國遺傳學(xué)會(huì)會(huì)員、中國農(nóng)學(xué)會(huì)會(huì)員、中國法學(xué)會(huì)會(huì)員。1997年取得律師資格從事律師執(zhí)業(yè)，先創(chuàng)辦山東信法律師事務(wù)所，后轉(zhuǎn)入山東貴和律師事務(wù)所，任副主任和專職律師，專業(yè)處理農(nóng)作物種子和種業(yè)科技成果保護(hù)法律事務(wù)。辦理了大量的大田作物、蔬菜、中藥材和食用菌等種子案件和品種推廣案件以及種業(yè)科技成果保護(hù)、種業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)、育種專利和品種權(quán)保護(hù)案件，均為重大疑難案件。例如，2013年和2014年公安部通報(bào)的偽劣種子典型案件的50%以上，均由武合講律師承辦。

參加了歷屆全國農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研討會(huì)和《種子法》修訂論證。受河南省、江蘇省、天津市等省市農(nóng)業(yè)主管部門的邀請(qǐng)，對(duì)種子執(zhí)法人員、種子管理人員和種子經(jīng)營者進(jìn)行培訓(xùn)。著有《農(nóng)業(yè)知識(shí)》，在《中國蔬菜》、《中國種業(yè)》和《種子世界》等期刊發(fā)表論文200余篇。

『編者按』自2004年《種子法》頒布以來，我國種業(yè)沖破體制機(jī)制的桎梏，發(fā)展速度與規(guī)模前所未有，2016年作為新《種子法》實(shí)施的元年，也注定拉開新一輪調(diào)整序幕。那么未來，新的法律條文將對(duì)市場(chǎng)行為和企業(yè)行為產(chǎn)生什么影響？執(zhí)法者和種子經(jīng)營者在具體實(shí)踐中，又會(huì)出現(xiàn)哪些意想不到的問題？本刊特邀律師武合講，為您探索新《種子法》下的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和維權(quán)路徑。

武合講，山東貴和律師事務(wù)所，菏澤，274000，電話：13605306590，15901032135，E-mail：whj148@126.com

武合金，北京市都城（菏澤）律師事務(wù)所

任曉東，北京市問天律師事務(wù)所

2017-07-26

10.3865/j.issn.1001-3547.2017.22.004