張延祥

摘要：在意義與真理的問題上，維特根斯坦的后期哲學(xué)是批判指涉主義與邏輯完美主義的。在法理學(xué)探討中，德沃金援引維特根斯坦，是因?yàn)榈挛纸鹪诟旧险J(rèn)同維特根斯坦的后期哲學(xué)；與此相對(duì)，哈特對(duì)維特根斯坦后期哲學(xué)的援引，僅僅是對(duì)其著作中某些孤立語(yǔ)篇的認(rèn)同，是一種斷章取義的誤解。哈特引用他們，只是借助他們來(lái)指出無(wú)形的規(guī)則是存在著的，哈特本人采取外在視角的方法來(lái)對(duì)規(guī)則進(jìn)行客觀中立的描述，顯然與維特根斯坦的后期哲學(xué)是水火不容、尖銳對(duì)立的。

關(guān)鍵詞：維特根斯坦意義道德中立的描述外在視角

中圖分類號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）06-0112-08

上世紀(jì)五六十年代，哈特開始闡發(fā)法律與道德是分離的命題，創(chuàng)立了語(yǔ)言分析實(shí)證主義法理學(xué)，并成為現(xiàn)代法律實(shí)證主義最重要的代表人物。為此，西方法學(xué)界也大都認(rèn)為哈特是20世紀(jì)最有影響的法理學(xué)家。哈特自創(chuàng)立法律實(shí)證主義以來(lái)，曾得到熱烈的擁護(hù)，也曾遭到激烈的批判。其中，眾所周知，對(duì)哈特法理學(xué)的批判最引人注目的莫過于德沃金。 于是，哈特去美國(guó)講學(xué)時(shí)主動(dòng)與德沃金會(huì)面。隨后，哈特主動(dòng)辭職，力主德沃金接替自己在牛津大學(xué)的法理學(xué)教席。而德沃金上任牛津大學(xué)法理學(xué)教席后，并不改初衷，繼續(xù)向哈特進(jìn)行猛烈的批判。面對(duì)德沃金的批判，哈特在情感上有些苦澀， ①雖在某些觀點(diǎn)上哈特做了一些讓步，但在根本上，哈特仍然堅(jiān)持自己的理論。

然而，哈特與德沃金兩者究竟孰是孰非，迄今似乎并沒有非常明確的定論。但是筆者注意到，他們兩人為了論證自己的主張，在各自的著作中都援引了維特根斯坦。維特根斯坦被譽(yù)為20世紀(jì)最為傳奇的哲學(xué)天才，其哲學(xué)著作不同于其他現(xiàn)代常規(guī)的哲學(xué)論著，再加上他前后兩個(gè)時(shí)期的思想不但涇渭分明，而且針鋒相對(duì)，所以，其著作往往讓人摸不著頭腦。筆者通過考察哈特與德沃金各自對(duì)維特根斯坦著作的援引情況，通過比較分析哈特與德沃金對(duì)維特根斯坦的理解，來(lái)幫助我們確認(rèn)他們兩人在理論認(rèn)識(shí)上的孰是孰非。

一、哈特法理學(xué)的基本理論主張

（一）分析與描述的法理學(xué)

哈特于1957年4月底在享有盛譽(yù)的哈佛大學(xué)“奧利弗·溫德爾·霍姆斯年度講壇” 發(fā)表學(xué)術(shù)演講“實(shí)證主義與法律和道德的分離” （Positivism and the Separation of Law and Morals），這一演講即刻成為法律理論發(fā)展史上具有里程碑意義的演講。前引①， pp196—199自《法律的概念》1961年問世以后，到1994年《法律的概念》第二版問世，其間三十幾年里，哈特遭遇了許多批判，也進(jìn)行過諸多激烈的論戰(zhàn)。而為了應(yīng)對(duì)德沃金的批判，哈特本人臨終前都在反復(fù)修改一些手稿。這些手稿大約40頁(yè)篇幅，哈特去世后，皮納魯普·A布洛赫與約瑟夫·拉茲重新編輯《法律的概念》，將這些手稿以“后序（Postscript）”為標(biāo)題附載在1961年版《法律的概念》后面。哈特宣稱，他寫“后序”的目的在于“（澄清《法律的概念》中）不明了之處，修改我原先寫的那些不連貫或矛盾的地方”。所以，這個(gè)“后序”實(shí)際上是哈特針對(duì)德沃金的批判而進(jìn)行的解釋與修正，是哈特法理學(xué)最集中、最成熟的反映。關(guān)于第二版所增加內(nèi)容的情況，請(qǐng)參見Penelope A Bulloch and Joseph Raz， Editors Note ， in HLA Hart， The Concept of Law， 2nd edn， P Bulloch and J Raz （eds）， Oxford： Clarendon Press，1994

哈特法律理論的追求在于，通過解決三個(gè)永恒的問題，即法律與命令觀念、法律與道德責(zé)任和法律與規(guī)則的關(guān)系，以“析清法律思想的一般框架”，提供一個(gè)普遍性和一般性的法律概念，以解決有史以來(lái)嚴(yán)肅的思想家們鍥而不舍的追問而又無(wú)法得到滿意答案的“法律是什么” 這個(gè)難題。前引③HLA Hart書， pp1—17、239哈特希望法律學(xué)人將《法律的概念》看作是“一部分析法學(xué)之作”，“同樣也可以被看作是描述社會(huì)學(xué)之作”。哈特意圖使自己的法律分析成為純粹描述的，也就是價(jià)值無(wú)涉或道德中立，并明確宣稱其法律分析“關(guān)涉語(yǔ)詞的意義”，并引用日常語(yǔ)言哲學(xué)的首席代表J. L.奧斯?。↗ L Austin）的那句名言即“打磨語(yǔ)詞意識(shí)，使現(xiàn)象感知敏銳”。前引③HLA Hart書， Preface根據(jù)哈特的傳記作者妮古拉·萊西（Nicola Lacey）對(duì)哈特的記載，在戰(zhàn)后的牛津，哈特與J.L.奧斯汀以及吉爾伯特·賴爾（Gilbert Ryle）、斯圖爾特·漢普希爾（Stuart Hampshire）、和彼得·斯特勞森（Peter Strawson）都有學(xué)術(shù)上的交流，尤其與奧斯汀關(guān)系密切，經(jīng)常在一起舉辦關(guān)于語(yǔ)言分析的研討活動(dòng)。前引①， pp142—145、215—219

斯蒂芬·佩里認(rèn)為，法律實(shí)證主義可以分為實(shí)體性法律實(shí)證主義（substantive legal positivism）與方法論法律實(shí)證主義（methodological legal positivism）?！皩?shí)體性法律實(shí)證主義認(rèn)為，道德與法律的內(nèi)容之間并無(wú)必然的關(guān)聯(lián)（necessary connection）；而方法論法律實(shí)證主義則是這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即法律理論能夠也應(yīng)當(dāng)為法律這一特定的社會(huì)現(xiàn)象提供規(guī)范性上中立的描述。方法論法律實(shí)證主義認(rèn)為……并不是道德與法律之間無(wú)必然關(guān)聯(lián)，而是認(rèn)為在道德與法律理論之間無(wú)必然的或非必然的關(guān)聯(lián)?！眳⒁?Stephan R Perry ， Harts Methodological Positivism， in Jules Coleman （ed）， Harts Postscript： Essays on the Postscript to The Concept of Law， Oxford ： Oxford University Press， 2001， pp311—354據(jù)此，哈特的法律理論既是方法論法律實(shí)證主義，又是實(shí)體性法律實(shí)證主義。鑒于哈特的方法論更能體現(xiàn)他法律理論的實(shí)質(zhì)，筆者主要探討哈特的方法論法律實(shí)證主義。為了使討論集中而深入，筆者專注于哈特方法論的核心內(nèi)容，即外在視角與內(nèi)在視角相結(jié)合的安排。在1994年《法律的概念》第二版“后序”中，關(guān)于其法學(xué)研究之方法，哈特本人直言，“……參與者接納法律，讓法律為他們的行為提供指引和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，這展現(xiàn)了參與者的內(nèi)在視角。當(dāng)然，秉持描述性理論的法律理論家其自身并不像參與者那樣接納法律并讓法律為他們的行為提供指引和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但是，他能，也應(yīng)當(dāng)，描述參與者是如何接納法律的，就像我在這本書中努力去做的那樣。的確，為達(dá)此目的，秉持描述性理論的法律理論家必須要理解采用內(nèi)在視角是何義，而且就在內(nèi)在視角的這一限定的意義之下，他必須能夠?qū)⒆约褐糜谝粋€(gè)圈內(nèi)人的位置上。但是，這并不是接納法律，或贊同圈內(nèi)人的內(nèi)在的視角，或以其他任何方式拱手相讓自己的描述立場(chǎng)?！鼻耙跦LA Hart書， p242簡(jiǎn)言之，哈特的法律理論家對(duì)要描述的法律體系的態(tài)度是，要理解，但不一定接受，如此，以進(jìn)行道德中立的描述。而進(jìn)行道德中立的描述就要以道德中立的態(tài)度，運(yùn)用道德中立的語(yǔ)言。endprint

（二）外在視角與內(nèi)在視角相結(jié)合的方法論

僅僅采用內(nèi)在視角當(dāng)然不是實(shí)證主義的立場(chǎng)，而認(rèn)為不得不采用內(nèi)在視角則是堅(jiān)定的批判哈特的法律實(shí)證主義的德沃金的主張。參見Ronald Dworkin， Laws Empire， Cambridge： Belknap Press of Harvard University Press，1986 那么，為什么哈特采用了外在的視角與內(nèi)在的視角相結(jié)合的安排，而沒有僅僅采用外在的視角呢？為什么又必須使外在的視角與內(nèi)在的視角相結(jié)合呢？對(duì)于純粹的外在視角的方法，哈特是堅(jiān)決反對(duì)的，這集中體現(xiàn)在哈特所撰寫的《斯堪的納維亞現(xiàn)實(shí)主義》一文中。Scandinavian Realism 哈特在分析自然法理論時(shí)，借用了密爾對(duì)自然法理論批判時(shí)對(duì)法（law）的意義作出的區(qū)分，即描述（descriptive）意義上的法與規(guī)定（prescriptive）意義上的法。描述意義上的法是人通過觀察和理性而發(fā)現(xiàn)的自然界中的常規(guī)；而規(guī)定意義上的法則是針對(duì)人的，要求人們按照一定的方式行為。前引③HLA Hart書， pp186—187哈特認(rèn)為，斯堪的納維亞現(xiàn)實(shí)主義者用純粹的經(jīng)驗(yàn)性方法來(lái)研究法律，如此就沒有對(duì)人類行為的常規(guī)性與規(guī)則控制的行為作出區(qū)分，這樣就忽視了人類受規(guī)則控制的行為的規(guī)范性結(jié)構(gòu)。HLA Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Oxford： Clarendon Press，1983， p13可見，在哈特看來(lái)，由于法律是規(guī)范，所以用純粹的經(jīng)驗(yàn)性方法是無(wú)法看到法律的規(guī)范性結(jié)構(gòu)的，因而也就無(wú)法勝任法律研究。在哈特看來(lái)，要理解法律這一規(guī)范性之物，必須具有內(nèi)在視角。而若要提供一個(gè)一般性的、普適的法律的概念，以解決法律是什么這個(gè)問題，則必須要求法律研究者脫離某一法律體系而保持道德中立的立場(chǎng)，只進(jìn)行客觀的描述。這就是哈特所謂的外在的視角。

二、德沃金對(duì)哈特法理學(xué)的批判

哈特的這種方法論主張，遭到德沃金的激烈批判。德沃金認(rèn)為法律理論的性質(zhì)不能是一般性的和描述性的，而只能是情境性的，是解釋性與證明性的。因?yàn)椤胺蓪?shí)踐是論辯性的，這與許多其他的社會(huì)現(xiàn)象是不同的。這個(gè)實(shí)踐中的行為者都知道，這個(gè)實(shí)踐允許什么或要求什么，依賴于某些命題的真實(shí)性，而這些命題的意義只能由這個(gè)實(shí)踐來(lái)給予，而且也只能在這個(gè)實(shí)踐中才能獲得。這個(gè)實(shí)踐主要就是部署這些命題，并圍繞著這些命題論辯”。前引⑨， p13因?yàn)檫@樣，所以采取外在視角是行不通的，“法律論辯的結(jié)構(gòu)是處在人們所認(rèn)為的諸多更大的歷史與社會(huì)問題之中的，（那些采取外在視角的法律）理論因?yàn)闊o(wú)視這一點(diǎn)，所以偏執(zhí)乖戾。那些理論無(wú)視法律論辯的內(nèi)在品格等問題，所以它們的解釋蒼白無(wú)力，漏洞百出……”有鑒于此，德沃金的《法律帝國(guó)》“采取‘內(nèi)在的、參與者視角的方法，即法律研究者要加入到法律實(shí)踐中，去爭(zhēng)論參與其中的人們所面對(duì)的問題是否真實(shí)，是否合情合理，從而可以竭盡全力把握我們法律實(shí)踐的論辯品格”。前引⑨， p14也正是因?yàn)榈挛纸鸬呐?，哈特才為《法律的概念》寫“后序”去澄清原先闡述的不明了之處，修改原先的那些不聯(lián)貫或矛盾的地方。而實(shí)際上，哈特寫“后序”是繼續(xù)堅(jiān)持自己的理論主張，為自己的理論辯護(hù)。但是哈特?zé)o論如何努力澄清與修改，德沃金對(duì)哈特理論的批判是不會(huì)改變初衷的。其原因在于，德沃金與哈特對(duì)法律實(shí)踐以及法律理論性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在根本分歧的前提下，哈特的內(nèi)在視角與外在視角相結(jié)合的方法論，在德沃金看來(lái)本身就不具有一致性。對(duì)于哈特的語(yǔ)言分析方法，德沃金稱之為語(yǔ)義之刺（Semantic string）。前引⑨，其中第二章的第一節(jié)標(biāo)題就是“語(yǔ)義之刺”。同時(shí)，德沃金又將哈特的語(yǔ)言分析法律理論稱為顯見事實(shí)實(shí)證主義（Plain-fact positivism），并認(rèn)為哈特的《法律的概念》對(duì)語(yǔ)言分析法律理論的闡發(fā)是“最重要的，也是具有最根本性的”。前引⑨， p34德沃金認(rèn)為這表現(xiàn)在哈特的承認(rèn)規(guī)則學(xué)說上，一個(gè)比較發(fā)達(dá)的法律體系由兩部分規(guī)則所構(gòu)成，一個(gè)是首位規(guī)則（primary rule），另外一個(gè)是次位規(guī)則（secondary rule）。首位規(guī)則確定了人們間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，需要采用內(nèi)在視角才能理解。但是首位規(guī)則具有三個(gè)缺點(diǎn)，即不確定性、靜止性和效力不足，這就需要次位規(guī)則也就是承認(rèn)規(guī)則來(lái)克服。承認(rèn)規(guī)則通過人們是否接受這一社會(huì)事實(shí)來(lái)認(rèn)定法律，也就是認(rèn)定法律命題的真實(shí)性。前引③HLA Hart書， pp91—99；前引⑨， pp6—11、31—35對(duì)于法律命題真實(shí)性的分歧，德沃金區(qū)分成兩類，一是經(jīng)驗(yàn)性分歧（empirical disagreement），一是理論性分歧（theoretical disagreement）。經(jīng)驗(yàn)性分歧容易解決，而理論性分歧卻極為棘手，因?yàn)樗顷P(guān)于法律的根據(jù)（ground of law）的分歧，而法律之根據(jù)問題是根本性的政治問題，這是語(yǔ)言分析方法所無(wú)法解決的?！埃▕W斯汀與哈特）他們說法律命題在本質(zhì)上是事實(shí)性的，所以法律命題本身對(duì)于任何官員或公民應(yīng)當(dāng)做什么根本就不能做任何主張”。前引⑨， p109與此截然相反，德沃金提出另一種理論主張：“那么，一種圓滿的法律的政治理論至少包括兩個(gè)主要部分。這個(gè)理論討論法律的根據(jù)，也討論法律的強(qiáng)制力。所謂法律的根據(jù)是指某些法律命題所處的情境，在這個(gè)情境中某些法律命題應(yīng)當(dāng)被看作是合情合理的或真實(shí)的；所謂的法律的強(qiáng)制力是指，任何真實(shí)的法律命題在證明各種不同種類的獨(dú)特情境中所實(shí)施的強(qiáng)制措施所具有的正當(dāng)性的過程中所具有的相對(duì)力量?！鼻耙幔?p110正是因?yàn)榈挛纸饘⒐氐姆衫碚摻缍檎Z(yǔ)義之刺與顯見事實(shí)實(shí)證主義，哈特在“后序”的第二章“法律實(shí)證主義的本質(zhì)”中寫了“柔性實(shí)證主義（soft positivism）”一節(jié)，并作為第二章的最后一節(jié)。在“柔性實(shí)證主義”一節(jié)中，哈特承認(rèn)并強(qiáng)調(diào)，自己的法律實(shí)證主義方法并非是徹底的實(shí)證主義，并不徹底排除道德因素，因?yàn)椤爱?dāng)我們將特殊情況置于一般性規(guī)則之下時(shí)，無(wú)論什么都無(wú)法清除由確定的核心（core of certainty）與存疑的邊緣（penumbra of doubt）所構(gòu)成的二元體。這使所有的規(guī)則具有模糊的邊緣或成為‘開放文本（open text）。某一法律條文是這樣，說明確認(rèn)法律時(shí)使用的終極標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則也是這樣”。前引③HLA Hart書，p123既然如此，這就必然為道德論證留有了空間，這尤其表現(xiàn)在法官的自由裁量權(quán)上。前引③HLA Hart書，pp272—276而這種理論主張德沃金是不能接受的，因?yàn)槌姓J(rèn)或賦予法官自由裁量權(quán)，不僅違反立法權(quán)與司法權(quán)分立的根本政治原則，而且還違反溯及既往的法治原則。前引⑨， pp37—39；Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press ， 1978， p81故此，誠(chéng)如佩里所論，哈特的法律理論并沒有徹底的采用其所主張的價(jià)值中立的描述性——解釋性方法（descriptive-explanatory method），而事實(shí)上在根本上采用的是以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的概念分析方法（conceptual analysis）。前引⑦， p315endprint