摘 要 2016年4月13日開庭審理的湖南同性婚姻維權(quán)案作為“中國同性婚姻維權(quán)第一案”備受矚目，此案亦被列入2016年憲法十大事件候選名單之中。同性婚姻的合法化問題不僅關(guān)系到同性戀者的社會地位問題，更重要的是關(guān)系到同性戀者的配偶權(quán)、繼承權(quán)、收養(yǎng)權(quán)等權(quán)利問題。從同性戀愛到同性婚姻合法化，是法律保護公民權(quán)利需要跨越的一大步。本文通過正當性、障礙、模式選擇三個視角的論述，對中國同性婚姻的合法化進行分析。

關(guān)鍵詞 同性婚姻 正當性 障礙 模式選擇

作者簡介：馬婉容，中國海洋大學法政學院憲法學與行政法學研究生。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.151

長沙市居民孫文麟在2015年6月23日與同性男友胡明亮在長沙市芙蓉區(qū)民政局試圖辦理登記結(jié)婚，被當班工作人員拒絕，隨后其于2015年12月16日通過代理律師向湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院提出起訴，要求判令民政局準予其結(jié)婚。2016年4月13日，該案開庭，當事人孫文麟、胡明亮認為，《婚姻法》第二條的原文并非“一男一女”，而是“一夫一妻”，“一夫一妻”并非單指一男一女的異性戀。法院經(jīng)審理認為，一夫一妻需為一男一女，我國目前的法律尚未對同性戀者的婚姻登記作出規(guī)定，行政機關(guān)根據(jù)我國現(xiàn)行的法律作出行政行為，因此認定芙蓉區(qū)民政局所作的行政行為適用法律正確，程序合法，原告敗訴。該案作為“中國同性婚姻維權(quán)第一案”，對我國法律是否保護同性婚姻做了一次試探，盡管結(jié)果不盡如人意，但仍有重大意義。

我國《婚姻法》第五條規(guī)定“結(jié)婚必須是男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。”除此之外，文中也多次使用“男”、“女”的表述方法，我國法律目前保護的是自然性別上的社會秩序，對社會性別和法律性別并沒有涉及。由此可見，我國現(xiàn)行法律將締結(jié)婚姻關(guān)系的對象限定在男女兩方之間，異性之間，對同性戀者婚姻的法律效力并無相關(guān)規(guī)定。由于受中國傳統(tǒng)觀念“養(yǎng)兒防老、多子多福、傳宗接代”、“不孝有三、無后為大”等的影響，尤其是在廣大農(nóng)村地區(qū)，對同性戀的接受認可程度是較低的。出于道德、宗教、倫理等多種因素，同性戀者也一直備受歧視，許多同性戀者也選擇隱瞞自己的性取向，甚至為了躲避異樣的眼光而選擇形婚，造就了更大的家庭悲劇。據(jù)社會學家劉達臨估測，當前中國男同性戀者約2000萬，其中80%處于已婚狀態(tài)或準備進入婚姻，據(jù)此估計中國同妻的數(shù)量至少約為1600萬。 根據(jù)哈爾濱工業(yè)大學人文學院社會人類學研究團隊的“同妻群體生活適應問題研究”項目，在持續(xù)跟訪調(diào)查的173名同妻中，超九成人受到冷暴力、肢體沖突、嚴重家庭暴力等家庭暴力行為。

同性婚姻的合法化問題一直都是許多國家備受爭議的問題，其不僅關(guān)系到同性戀者的地位問題，更重要的是關(guān)系到同性戀者的配偶權(quán)、繼承權(quán)、收養(yǎng)權(quán)等權(quán)利問題，而將非主流群體或少數(shù)群體的利益保護納入主流群體或多數(shù)群體利益保護的范圍中，也需要一個過程。同性戀愛到同性婚姻合法化可以說是一個國家法律保護公民權(quán)利需要跨越的一大步，對任何一個國家來說都是很大的挑戰(zhàn)。

一、同性婚姻合法化的正當性

（一）同性婚姻與自由權(quán)

約翰·斯圖亞特·密爾在《論自由》一書中論述到人類之所以有理有權(quán)可以個別或者集體地對其中任何成員的行動自由進行干涉，唯一的目的是自我保護。即，權(quán)力能夠正當?shù)厥┡c文明群體中的任何成員的唯一目的，只是要防止對其他人的傷害。 此即密爾傷害原則又稱不干涉原則，為社會與個人之間劃定了邊界，也常常被視為合法與非法的邊界。法無禁止即自由，通常法律會對人的行為進行適度限制，主要是兩方面：一是防止對他人造成傷害；二是出于保護公共利益的考慮，但值得一提的是此種限制必須是由立法機構(gòu)明文規(guī)定的。但是此種限制并非無限度的，也有一定的限度，如：第一，限制自由權(quán)的主體必須是立法機關(guān)明文發(fā)布的法律，第二，考慮比例原則的限制。我國《憲法》第51條也規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！本C上，任何人都有自由選擇結(jié)婚對象的權(quán)利，無論其選擇是同性或者異性，這項權(quán)利不應受到干涉或剝奪。同性婚姻作為個人自由選擇的性傾向，其行為屬于隱私行為，屬于個人高度自治的領(lǐng)域，對大眾、對他人、對社會并沒有危害，對同性戀者的婚姻權(quán)利進行限制其基礎(chǔ)是不成立的。根據(jù)比例原則，政府為了實現(xiàn)對婚姻的預設性目標——穩(wěn)定家庭、鼓勵生育等而限制同性戀者的婚姻權(quán)也是超出限度的，目前并無相關(guān)證據(jù)顯示同性家庭不利于兒童成長，因此并不能排除同性家庭撫養(yǎng)孩子的可能性。且相比于同性婚姻家庭，單親家庭更加不利于兒童成長。無論同性家庭還是異性家庭都可能會存在不穩(wěn)定的因素，并無任何相關(guān)數(shù)據(jù)或證據(jù)證明同性婚姻家庭的不穩(wěn)定性要遠高于異性婚姻家庭。同性婚姻合法化會減少形婚現(xiàn)象，也會減少同性戀者由于不安定感與其他同性間的短期關(guān)系，減少艾滋病、性病傳播幾率，同時也是有效控制人口的手段之一。

（二）同性婚姻與平等權(quán)

我國《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”?！痘橐龇ā返?條規(guī)定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益?！弊鳛樯鐣降纫粏T的公民，就應當受到平等與無差別的對待。平等權(quán)作為可以平等保障公民各種權(quán)利的重要保證，也應當保證同性戀者的權(quán)利。值得一提的是，通常在面對不同于多數(shù)的少數(shù)人群體時，為了保證少數(shù)特殊群體的平等權(quán)會給予他們一些特殊性的照顧或權(quán)利。比如我國會給予少數(shù)民族群體以計劃生育政策的傾斜性政策，從而保障少數(shù)民族群體的延續(xù)與發(fā)展以保障少數(shù)民族群體的平等權(quán)。法律面前人人平等，不能因為同性戀者的性取向不同而剝奪其平等權(quán)，使其遭受歧視。比照異性戀者，同性戀者的婚姻權(quán)利也應受到法律的保護，這才是平等權(quán)應有之義。endprint

二、中國同性婚姻合法化的障礙

（一）社會公眾接受度低

我國當代對于同性戀的關(guān)注與研究始于上個世紀80年代，相對來說比較晚。甚至在建國后至改革開放之前，同性戀一直被看作低級趣味，甚至我國1979年《刑法典》將同性戀之間的性行為視為流氓罪加以處罰，使同性戀者一直處于噤若寒蟬的狀態(tài)。直至1997年修改刑法時才將該罪刪除，廢除了將同性之間的性行為認定為犯罪行為的規(guī)定，可以說這次修改是將同性戀者之間的性行為非刑事化的標志。改革開放后，伴隨觀念的開明、環(huán)境的寬松 ，同性戀者也從過去的隱忍到逐漸透明。但，不同于西方個人本位的文化，以個人幸?？鞓纷鳛槌霭l(fā)點，中國文化受儒家“禮”的思想影響巨大，以家庭為本位，婚姻不僅是個人的事情，而是一個家庭甚至是家族的大事?！安恍⒂腥瑹o后為大”，婚姻的首要目的就是傳宗接代，繁衍子嗣，個人的幸福則屈居于次位，這也是為什么前述會存在形婚現(xiàn)象的原因。中國的婚姻模式如費孝通先生所說：“婚姻是人為的儀式，用以結(jié)合男女為夫婦，在社會承認之下，約定以永久共處的方式來共同擔負撫育子女的責任” 同性婚姻是對生育價值看的很重的中國傳統(tǒng)婚姻觀念的巨大挑戰(zhàn)。

根據(jù)淡藍網(wǎng)所發(fā)布的獨立民調(diào)機構(gòu)皮尤（Pew）研究中心發(fā)布的最新報告 顯示，截止2014年4月，中國有61%民眾明確表示不能接受同性戀，僅17%的民眾表示可以接受。由此可見，目前國內(nèi)的社會公眾對同性戀的接受程度仍然較低。

（二）少數(shù)群體利益保護表達不通暢

從現(xiàn)階段來看，同性戀者們作為少數(shù)群體，其組織化程度較西方國家低，擁有的社會資源也較少，利益表達渠道不通暢。我國目前同性戀者可以表達利益保護相關(guān)的機制主要有人民代表大會制度、訴訟制度、社會團體利益表達制度等。

我國的人大代表作為維護人民群眾利益的發(fā)言人，通過參與人大會議來反映人民群眾的各種權(quán)利與利益訴求，然而我國的人大代表大多是社會精英，其所關(guān)注的群體有限，如果缺少刻意的調(diào)研關(guān)注很難了解少數(shù)群體的利益訴求。不同于美國的三權(quán)分立，通過訴訟途徑最高法院確定了同性婚姻的合法化，我國法院必須嚴格依照現(xiàn)有法律法規(guī)進行裁斷，法官無權(quán)“造法”，如前述湖南同性婚姻維權(quán)案最終以失敗告終，如果同性婚姻在立法上難以突破，在司法個案中更加難以得到保護。社會團體是我國政治生活的重要組成部分，我國的各種社會團體必須嚴格依照《社會團體登記管理條例》進行組建和運營活動，社會團體的成立需要經(jīng)過縣級人民政府以上的各級政府相關(guān)部門及其所授權(quán)的相關(guān)組織作為其開展業(yè)務的主管部門。所以，國內(nèi)很多的社會團體是帶有部分官方性質(zhì)的。對于同性戀這一問題，官方一般是較為回避的態(tài)度，所以對于同性戀者的利益保護并未很好的表達。

三、中國同性婚姻合法化的模式選擇

（一）國外同性婚姻合法化的模式

基于對目前世界范圍內(nèi)法律文本的考察，各國對同性婚姻合法化的處理方式主要有三種：一是對同性戀者結(jié)合的 “婚姻 ”的法律地位，給予其與異性婚姻相似的法律保障，且對同性戀者的結(jié)合依舊以婚姻來稱呼，這是目前為止對同性戀者的權(quán)益保護的最為徹底的方式，荷蘭就采用這種模式。荷蘭的《登記伴侶法》于1971年正式生效，該法采用與異性伴侶相同的方式來調(diào)整同性伴侶關(guān)系。除了在收養(yǎng)子女、撫恤金方面同性婚姻與異性婚姻仍有稍許不同，其余在法定婚姻登記機關(guān)登記過的同性伴侶均享有與異性伴侶相同的權(quán)利義務；同時也為那些不想結(jié)婚，只想同居在一起的男女提供了某種程度的法律保障。 2000 年的《婚姻開放法》和《收養(yǎng)法》兩部法案規(guī)定：結(jié)為婚姻的雙方對性別沒有嚴格要求，男女兩性或男男、女女的同性情況也可以，婚姻不分性別。 如此以來，同性婚姻就享有異性婚姻所享有的一切權(quán)利義務，包括社會福利與領(lǐng)養(yǎng)權(quán)等。并且在之后生效的《調(diào)整法》也替換了原來立法中的稱謂以便減少其中的性別色彩。其二，創(chuàng)設一種新的法律身份，如同性伴侶、民事結(jié)合、家庭伴侶，比如英國。在21 世紀初，英國通過的《民事伴侶法》將民事伴侶關(guān)系定義為“兩個具有相同的性別的人之間的特殊的共同生活的關(guān)系” ，同性伴侶的義務包括誠實、共同生活、忠實義務及協(xié)商義務等；同時更詳細規(guī)定，一方若因?qū)Ψ讲恢倚袨槎棺约旱暮戏?quán)益遭受損害的，有權(quán)申請撤銷或解除民事伴侶關(guān)系。 這種民事伴侶模式極大的契合了大多數(shù)英國人的價值觀，可以說這種模式不僅某種程度上承認了同性戀者之間的結(jié)合，同時也并沒有真正觸及到傳統(tǒng)異性戀的婚姻制度。其三，對新的法律身份不予創(chuàng)設，但通過制定法來規(guī)定某些特殊的程序?qū)ν詰僬咧g的同居協(xié)議予以保護，進而保護同性戀者的權(quán)利。比如法國，其并不授予同性戀者特定的法律身份，二是由同性戀者通過成人之間所訂立的民事互助契約劃分二者在同居所處期間的各項權(quán)利義務。法國所確立的民事互助契約制度是將同性戀者同居期間的各項權(quán)利義務納入合同法調(diào)整范圍之中，以契約的方式來調(diào)整同居所處期間的各種權(quán)利義務。值得一提的是，這種民事互助契約制度不僅調(diào)整同性之間的同居形式，對于傳統(tǒng)異性之間的同居形式也可以進行調(diào)整?？释拥陌閭H需要先簽訂一份約定彼此權(quán)利義務的合同，而后持此合同到有關(guān)機關(guān)進行登記。 除了某些必須由法律來調(diào)整的權(quán)利義務關(guān)系，同居期間的權(quán)利義務關(guān)系主要根據(jù)意思自治原則來調(diào)整。這種模式依然是排斥將同性戀者之間的同居關(guān)系納入傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系之內(nèi)，將二者獨立開來，以便于消除或減少同性戀者之間的同居關(guān)系對傳統(tǒng)的異性戀婚姻關(guān)系所可能造成的沖擊或影響。但這種契約制度也確實極大的規(guī)范了同性戀者間的權(quán)利義務關(guān)系問題，解決了同性戀者的相關(guān)權(quán)利位于法律邊緣化的問題，減少了社會對同性戀者的歧視。

（二）我國同性婚姻合法化的模式建議

對我國同性婚姻合法化的問題不可一蹴而就，而是需要有一個漸進的過程，給社會大眾一個緩沖的時間，避免出現(xiàn)強烈的反感。出于現(xiàn)實的考慮，暫時可以比照我國目前對弱勢群體如婦女、兒童的保護，為同性戀者提供類似保護從而解決對同性戀者的歧視問題。待社會公眾對同性戀的認識和寬容度達到一定程度的時候，可以對同性戀者的部分利益加以保護，可以參照西方國家的家庭伴侶法，此時期伴侶可享有配偶權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利，但也不完全同于異性配偶所享有的權(quán)利義務，比如可以對撫養(yǎng)權(quán)進行限制，暫不支持同性伴侶收養(yǎng)兒童。在充分順利進行以上兩步后，可考慮將同性婚姻合法化，具體來說可以參考以下兩個途徑：一是修改原有的《婚姻法》，將其中的“夫妻”一詞修改為“配偶”，從而使同性婚姻納入婚姻法的保護范疇；二是單獨制定同性婚姻法，使同性婚姻合法化，同性伴侶與異性伴侶享有同等法律地位，可以通過領(lǐng)養(yǎng)享有撫養(yǎng)權(quán)。

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