摘 要 最高院司法解釋將起訴前出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明而與買受人訂立的商品房預(yù)售合同直接認(rèn)定為無效。該條規(guī)定的出臺(tái)并未統(tǒng)一學(xué)術(shù)界或?qū)崉?wù)界對(duì)于此問題的爭(zhēng)議。認(rèn)定其效力的前提是對(duì)效力性強(qiáng)制規(guī)范的識(shí)別，然而在現(xiàn)實(shí)中同樣存在困境。利益衡量的方法是解決此問題的最好歸宿。通過利益衡量可以得出，該解釋不符合立法目的，從而可能會(huì)導(dǎo)致在市場(chǎng)中占弱勢(shì)地位的買受人承擔(dān)更大的不利益。在民法典分則的編撰中，應(yīng)該不當(dāng)然認(rèn)定該合同無效，而應(yīng)賦予買受人以撤銷權(quán)，由處于弱勢(shì)地位的買受人來決定合同的效力。

關(guān)鍵詞 商品房 違法合同 利益衡量

作者簡介：余蓁茜，四川省社會(huì)科學(xué)院，法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D922.298 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.164

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商品房買賣合同解釋）第二條規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。該條文是對(duì)無預(yù)售許可證明前提下 商品房預(yù)售合同效力的判斷，最高人民法院認(rèn)為應(yīng)歸于無效。原因在于，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第45條的規(guī)定，向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記取得房地產(chǎn)預(yù)售許可證明是商品房預(yù)售的條件之一。我國《民法總則》第153條與《合同法》第52條第五款規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同（以下簡稱違法合同）無效。未辦理商品房預(yù)售許可證明的房屋買賣合同顯然違反了《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，從而法院可以認(rèn)為該合同違反《民法總則》與《合同法》的規(guī)定，屬于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而認(rèn)定未無效。

然而，將此類合同一律直接歸于無效，到底是否符合《民法總則》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，是否符合《房地產(chǎn)管理法》立法目的？根據(jù)耿林教授的實(shí)證研究，無論在民法理論研究或司法審判實(shí)務(wù)中，即便在存在相關(guān)司法解釋的情況下，關(guān)于未取得商品房預(yù)售許可的預(yù)售合同的效力的認(rèn)定也不一致。也就是說，商品房買賣合同司法解釋第二條并未很好地解決這一問題，確有深入研究的必要。

一、效力性強(qiáng)制規(guī)范識(shí)別的困境

雖然《民法總則》第153條第1款確定了強(qiáng)制性規(guī)定如不導(dǎo)致民事法律行為無效，則該行為有效的原則。但是，目前在我國現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)的規(guī)定中，大多數(shù)并未在條文中規(guī)定違反其的法律行為的后果，這就導(dǎo)致《民法總則》第153條并沒有施展的空間，其更似一個(gè)宣示性條款。因此，在判定違法合同效力時(shí)，仍然需要先區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定。綜上，對(duì)于“效力性強(qiáng)制規(guī)定”的識(shí)別與認(rèn)定，就自然成為了認(rèn)定法律行為效力的首要問題和最關(guān)鍵問題。

對(duì)于效力性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分方法，目前并沒有達(dá)到一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。王利明教授認(rèn)為通過分為“三分法”來進(jìn)行驗(yàn)證。第一，如果法律、法規(guī)明確規(guī)定了違反該規(guī)定的合同無效，該規(guī)定當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制規(guī)范，該合同當(dāng)然無效。此時(shí)《合同法》第52條第五款相當(dāng)于德國法上的引致規(guī)范，筆者對(duì)此并無異議。第二，如果法律、法規(guī)并未規(guī)定違反該規(guī)定的合同無效，但如果使合同無效講損害國家利益或社會(huì)公共利益的，該規(guī)定也應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制規(guī)定，該合同也無效。第三，法律、法規(guī)并未規(guī)定違反該規(guī)定的合同無效，而且合同有效不會(huì)損害國家利益和社會(huì)公益，而僅僅會(huì)損害當(dāng)事人的利益，該規(guī)定不是效力性強(qiáng)制規(guī)定，該合同有效。第二和第三其實(shí)表達(dá)的就是，對(duì)于法律、法規(guī)并未規(guī)定違反該規(guī)定的合同無效的合同，只有其生效后不損害國家利益和社會(huì)公益的才有效力。筆者認(rèn)為，此種方法符合《合同法》及其司法解釋的立法目的，在很多時(shí)候的確能夠?yàn)椴门姓咛峁┖芎玫呐卸ㄊ侄危泊嬖谥┰S不確定性與不全面性。

其一，對(duì)于國家利益和社會(huì)公益的界定缺乏明確可行的標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致認(rèn)定的困境。況且很多時(shí)候個(gè)人利益與社會(huì)公益是相互交融的。正如朱慶育教授所言：所謂社會(huì)利益只不過是組成社會(huì)之所有單個(gè)成員的利益之總和。如何能夠做到只舍當(dāng)事人個(gè)人利益而只取社會(huì)利益呢？

其二，《合同法》第52條第五款作為公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的管道，其作用是平衡國家利益、社會(huì)利益與以私法自治為代表的個(gè)人利益，而非直接認(rèn)定國家利益、社會(huì)利益大于個(gè)人利益——雖然很多情況下應(yīng)該犧牲個(gè)人利益成就國家社會(huì)利益。所以，三分法從正面回答了什么是效力強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)于區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定不無益處，但由于判斷國家利益和社會(huì)公共利益也缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，故在適用上也有一定的不確定性。

我們可以看到，雖然學(xué)者們都在試圖尋求一個(gè)切實(shí)可行的方法來識(shí)別效力性強(qiáng)制規(guī)范，從而能夠準(zhǔn)確的判斷出某一違法強(qiáng)制規(guī)范的合同的效力。如果能夠有這樣一種方法，那無疑將很好地解決這一問題。但我們不得不承認(rèn)，目前還沒有一種方法能夠完全地厘清效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范，各種方法在某些情況下能夠區(qū)分，但在某些情況下不能區(qū)分。筆者認(rèn)為，目前在識(shí)別效力性強(qiáng)制規(guī)定的途徑上存在困境。

二、利益衡量與違法合同效力的判斷

在筆者看來，要想在理論或?qū)崉?wù)上完全將效力性強(qiáng)制規(guī)范界定清楚并得出準(zhǔn)確可行的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)幾乎是不可能完成的任務(wù)，即使是民法理論比我們深厚的德國法上也未能準(zhǔn)確界定。縱觀整個(gè)西方法律的發(fā)展，無論大陸法系還是英美法系，都傾向于將合同無效（或無執(zhí)行力）的判斷交由利益衡量或法益上的權(quán)衡，此種操作方法似乎更為可采。近年來，我國學(xué)者也逐漸摒棄了強(qiáng)行區(qū)分效力性規(guī)定與管制性規(guī)定這種非此即彼的理論意義上的方法，轉(zhuǎn)而從立法目的、利益衡量、法官自由裁量等方面進(jìn)行論述而追求實(shí)際意義上的公平正義。學(xué)術(shù)界也越來越認(rèn)同以利益衡量為中心的判斷方法。梁慧星教授認(rèn)為，在司法實(shí)踐時(shí)，對(duì)于強(qiáng)制或禁止規(guī)定的解釋過程中，取締規(guī)定與效力規(guī)定并非涇渭分明，須探究規(guī)范目的權(quán)衡法益與制裁，遵循比例原則，經(jīng)由類型化與體系化，始能確定妥當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于合同的效力，違法并不必然導(dǎo)致合同無效。法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合規(guī)范目的，以決定相關(guān)法律規(guī)范是否想要使私法上的行為歸于無效。在對(duì)于《合同法》第52條第5款的適用上，應(yīng)采較靈活之立場(chǎng)，以合乎違法無效制度之規(guī)范意旨，并與可撤銷、可變更法律行為制度的價(jià)值取向保持協(xié)調(diào)。因此，我們的立法應(yīng)當(dāng)從區(qū)分效力規(guī)范與純粹管理型規(guī)范這一“華而不實(shí)”的做法中覺悟過來，直接肯定無效判定中的利益衡量方法。endprint

具體而言，基于法律的安定性與可預(yù)測(cè)性，如果強(qiáng)制性規(guī)范中明文規(guī)定了違反其規(guī)定的合同無效，那么該合同當(dāng)然無效。如果該規(guī)范并未規(guī)定合同效力的問題，我們就需要以利益衡量來展開對(duì)合同效力的認(rèn)定。

其一，探索立法目的。我們可以對(duì)該強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行立法解釋和目的解釋探究其強(qiáng)制性的真意，并結(jié)合整部法律或規(guī)范作體系解釋。另外，立法機(jī)關(guān)關(guān)于此規(guī)范立法過程中的立法資料，如審議案、立法會(huì)議記錄等都具有極其重要的參考價(jià)值。對(duì)于立法目的的探究，即對(duì)該規(guī)范所要保護(hù)的利益進(jìn)行探究。如果合同有效并不會(huì)危害該規(guī)范所保護(hù)的利益，該合同應(yīng)該有效。當(dāng)兩種利益沖突時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)該規(guī)范所想要保護(hù)的利益，當(dāng)然如果該利益的實(shí)現(xiàn)將嚴(yán)重影響國家社會(huì)或第三人利益的除外。

其二，探索危害成本。在合同有效所導(dǎo)致的危害與合同無效所導(dǎo)致的危害之間進(jìn)行權(quán)衡，衡量出何種情況所導(dǎo)致的危害更大、要解除該危害所花費(fèi)的成本更大，從而選擇危害成本更小的合同效力形式。

其三，平衡社會(huì)公益與個(gè)人私益。強(qiáng)制性規(guī)范通常是為了保護(hù)社會(huì)公益，但如果否定違反該規(guī)范的合同的效力就會(huì)影響個(gè)人私益的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于此類合同效力的判斷，如果合同有效會(huì)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公益，那么應(yīng)當(dāng)否定合同的效力。但如果合同有效只是影響國家或政府的行政管制行為或行政秩序，則該合同原則上不應(yīng)該否定其效力。

三、利益衡量下的商品房買賣合同司法解釋第2條的解讀與未來立法建議

商品房買賣合同司法解釋認(rèn)為，開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可而與買房者簽訂的商品房預(yù)售合同之所以無效，是因?yàn)檫`反了《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第4款：商品房預(yù)售，應(yīng)向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。那么，該條款究竟屬于什么性質(zhì)，是不是強(qiáng)制性規(guī)范，是不是效力性強(qiáng)制規(guī)范，是否能因違反該條款而導(dǎo)致合同無效，筆者試圖在此作出一些探討。

強(qiáng)制性規(guī)定，通常是指必須按照法律所明確規(guī)定的行為模式進(jìn)行行為或不行為的規(guī)則。在立法中常常運(yùn)用帶有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“有義務(wù)”、“有責(zé)任”等法律概念的條文來表述?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》全國人大常委會(huì)制定，第45條開頭便規(guī)定“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件”。因此，我們可以得出：該條規(guī)定確實(shí)是強(qiáng)制性規(guī)定。但遺憾的是，該條并未規(guī)定在未辦理商品房預(yù)售許可證條件下簽訂的買賣合同的效力。因此我們需要進(jìn)一步判定其是否為效力性規(guī)范方能判定違反其的商品房預(yù)售合同的效力。之所以規(guī)定商品房預(yù)售許可制度，是為了維護(hù)交易的秩序，保護(hù)消費(fèi)者的利益，防止國家在國有土地上的利益受到非法侵害，損害國家利益，所以，國家對(duì)商品房預(yù)售有特殊的要求和規(guī)定，建立了商品房預(yù)售的行政許可制度。由此，我們可以得出，商品房預(yù)售許可制度的建立是為了保護(hù)兩種利益：一是消費(fèi)者的利益；二是國有土地的利益。而這兩種利益在一定程度上是相互矛盾的，因?yàn)槿绻鲇趯?duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)，直接否定合同的效力肯定不是最好的手段。

受傳統(tǒng)儒家思想的影響，我國人民一直有安土重遷的觀念。有恒產(chǎn)者乃有恒心，房產(chǎn)是老百姓安生立命的根本。因此房產(chǎn)在許多老百姓的心中有著高于其他財(cái)產(chǎn)的地位。再由于中國近年來房價(jià)的日益攀升，有時(shí)一個(gè)家庭要窮極幾代人的積蓄才能購買一套房產(chǎn)。因此，維護(hù)好老百姓在房地產(chǎn)購買中的合法正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)好房地產(chǎn)市場(chǎng)健康有序的發(fā)展，無疑是立法者和執(zhí)法者首要考慮的問題。

而反觀國有土地的利益，最高人民法院認(rèn)為，開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可，可能導(dǎo)致國有土地被不正確的使用，從而可能會(huì)影響國有土地的利益。然而，筆者認(rèn)為，以現(xiàn)在國有土地使用權(quán)取得方式和房地產(chǎn)開發(fā)程序，開發(fā)商對(duì)國有土地的利益造成損害的情況基本不會(huì)發(fā)生。

其一，開發(fā)商取得國有土地的使用權(quán)，都是經(jīng)過招拍掛的程序，然后繳納了國有土地出讓金才取得該國有土地的使用權(quán)，繼而才有開發(fā)商修建售房部、商品房建設(shè)的基礎(chǔ)工程的啟動(dòng)、向社會(huì)發(fā)出商品房買賣的要約邀請(qǐng)等行為。所以，國家已經(jīng)取得了土地出讓金，在出讓的合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)的經(jīng)濟(jì)利益不會(huì)受到損害。

其二，多數(shù)情況下，開發(fā)商在未取得商品房預(yù)售許可的情況下就與買房人簽訂房屋買賣合同的目的是為了資金的盡快回籠，而非對(duì)于國有土地利益的損害。況且很多時(shí)候未取得商品房預(yù)售許可的原因也非開發(fā)商單方的原因。既有當(dāng)事人自身的原因，也有批準(zhǔn)、登記機(jī)關(guān)的原因。在我國的現(xiàn)實(shí)生活中，后者可能還是主要原因。

其三，買房者買房時(shí)容易忽略檢查或詢問開發(fā)商是否取得了商品房預(yù)售許可，但是對(duì)于其他要件的審查卻不會(huì)忽略。比如售房部、房屋設(shè)計(jì)圖紙、國有土地的使用權(quán)證書等等。而一個(gè)取得了上訴權(quán)限卻未取得商品房預(yù)售許可證書的開發(fā)商是無法對(duì)國有土地利益造成損害的，因?yàn)樵诖朔N情況都是建立在國家取得土地出讓金的情況下。綜上基本可以做出在未取得商品房預(yù)售許可證書而簽訂買賣合同的情況下，國家利益幾乎沒有受到損害的可能，買房者的利益更值得保護(hù)。

那么，對(duì)于上述情況，是否直接否定該買賣合同的效力更有利于保護(hù)買房者的利益呢？縱觀中國房地產(chǎn)近年來的現(xiàn)狀，房價(jià)之高可謂讓人望而生畏。通常一個(gè)家庭做出買房決定都是經(jīng)過深思熟慮的。而僅僅因?yàn)樵撋唐贩课慈〉妙A(yù)售許可就否定該合同的效力，未免過于草率。如果出賣人未取得商品房預(yù)售許可，但是在起訴前該商品房已經(jīng)修建完畢，由期房轉(zhuǎn)為現(xiàn)房，如果適用《商品房買賣合同司法解釋》第2條，則該合同無效。試問，如此結(jié)果是否體現(xiàn)了立法的目的？從簽訂合同到此期間買房者的資金成本、時(shí)間成本如何彌補(bǔ)？甚至基于此合同所作出若干決定又如何挽回？況且隨著該商品房的修建完畢，依法機(jī)關(guān)所謂的“商品房不能如期建成”、“交付的房屋不符合合同約定”等不利于買受人的可能也不復(fù)存在，也沒有損害到國有土地的利益。此時(shí)否定合同效力實(shí)屬浪費(fèi)司法資源，浪費(fèi)社會(huì)成本。更重要的是嚴(yán)重?fù)p害了買受人的利益，嚴(yán)重違背了該司法解釋的意旨。

如果簽訂預(yù)售合同時(shí)出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，之后房價(jià)飛漲，出賣人為攫取更大利益，消極辦理預(yù)售許可證明，并訴諸法院主張合同無效。如果適用《商品房買賣合同司法解釋》第2條，則該合同無效。試問，如此結(jié)果是否體現(xiàn)了立法的目的？誠實(shí)守法居于弱勢(shì)地位且窮畢生之力購房的買房人的利益得不到保障，而居于強(qiáng)勢(shì)地位開放商卻可以因?yàn)樽约旱牟缓戏ㄐ袨槎鹑「蟮睦?。誠然這不會(huì)是立法者所希望發(fā)生的情況。當(dāng)然，買房者可以依《商品房買賣合同司法解釋》第9條請(qǐng)求賠償。但是可能此時(shí)房價(jià)的漲幅已經(jīng)超過了該賠償額，利益受到損害的無疑是買房人。況且，一套商品的價(jià)值決不僅僅能夠以其價(jià)格來單一的衡量。也許買房人看中的是其周邊的配套設(shè)施，或附近商圈、或子女教育、或方便工作、或適于養(yǎng)生等各種綜合因素。買房人選擇此套商品房經(jīng)過了各種權(quán)衡，其可能具有的期待利益絕非合同無效后的賠償款所能替代的。endprint

綜上，《商品房買賣合同司法解釋》第2條所保護(hù)的應(yīng)該是買房人的利益，這關(guān)系到了每個(gè)人的切身利益并維系著社會(huì)的安定和公平正義。而商品房預(yù)售許可證明作為一種規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)商的行政許可，主要體現(xiàn)的是行政管理部門對(duì)開發(fā)商的行政管制。我們也承認(rèn)，商品房預(yù)售許可這一行政許可制度能夠有效地管理和規(guī)制房地產(chǎn)市場(chǎng)，對(duì)于不符合房地產(chǎn)開發(fā)與銷售的地產(chǎn)公司能夠有效的限制其進(jìn)入房地產(chǎn)交易市場(chǎng)，從而保護(hù)買房人。但法律除了具有規(guī)制的作用，還應(yīng)該具有保護(hù)合法利益的作用。對(duì)于無能力進(jìn)行商品房預(yù)售的開發(fā)商進(jìn)行限制，這是法律的規(guī)制作用，也是保護(hù)買房者的第一道防線。但如果買房者與未取得預(yù)售許可的開發(fā)商簽訂了合同，法律應(yīng)該起到的是維持買房人利益最大化的保護(hù)。而對(duì)于未取得該許可而簽訂的商品房買賣合同直接歸于無效，并不具有保護(hù)買房人利益的功能，反而將開發(fā)商的責(zé)任和義務(wù)強(qiáng)加給買受人，反而會(huì)為開放商攫取更大的利益提供幫組，違背了立法初衷。況且《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條已規(guī)定了，對(duì)于未取得行政許可而簽訂的合同，并非絕對(duì)無效。因此，《商品房買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定不正確，應(yīng)該予以糾正。

在未來的民事立法當(dāng)中，筆者建議對(duì)于未取得商品房預(yù)售許可的購房合同，不應(yīng)該當(dāng)然認(rèn)定其無效。

其一，對(duì)于有過錯(cuò)的開發(fā)商，應(yīng)該限制其請(qǐng)求確認(rèn)合同無效的權(quán)利，而只能由買受人向法院請(qǐng)求確認(rèn)合同無效。如果買受人不請(qǐng)求合同無效，只要該合同有效不會(huì)損害社會(huì)利益或第三人利益，則該合同繼續(xù)對(duì)雙方有拘束力。

其二，對(duì)于具有能力辦理商品房預(yù)售許可的開發(fā)商，法院可以強(qiáng)制其辦理預(yù)售許可，而非直接否定合同的效力。

其三，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，通過對(duì)合同的利益衡量得出合同有效或無效的判斷。

注釋：

該條文后半段雖然是對(duì)無預(yù)售許可證明的補(bǔ)救，但綜合全文還是可以得出無預(yù)售許可證明的合同無效的結(jié)論。本文也只論及在起訴前未取得商品房預(yù)售許可的情況。以下所稱未取得商品房預(yù)售許可均為起訴前未取得的情況。

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