文/本刊首席記者 劉回春

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂：“傍名牌”將重罰

文/本刊首席記者 劉回春

新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》近日經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)表決通過，將于2018年1月1日起實(shí)施。

《中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行》2016年2月曾刊發(fā)文章《一些生產(chǎn)者緣何喜歡“傍大牌”》，報(bào)道了一些不法企業(yè)使出渾身解數(shù)，為謀求市場(chǎng)發(fā)展“捷徑”，以“拿來主義”和“喬裝打扮”，拐彎抹角地與一些知名品牌搭上關(guān)系。

“治治”香瓜子、“超六核桃”飲料、“周住”牌洗衣粉、“666皮炎平”，這些乍看上去像知名品牌的山寨貨，出現(xiàn)在一些大型購(gòu)物中心和商場(chǎng)，無論商品名稱、商品款式還是標(biāo)志都與一些國(guó)際百年大品牌高度相似的產(chǎn)品，堂而皇之登上這些大雅之堂，消費(fèi)者稍不留心很容易就被誤導(dǎo)。

對(duì)這類“傍名牌”行為，新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》予以懲處，規(guī)定“違法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以上的，可以并處違法經(jīng)營(yíng)額5倍以上的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。

新法進(jìn)一步明確了“傍名牌”的概念

新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于混淆、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、不當(dāng)附獎(jiǎng)贈(zèng)促銷、商業(yè)詆毀行為和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行了規(guī)定。

新法第一方面對(duì)混淆行為，即“傍名牌”做出規(guī)定，進(jìn)一步明確了混淆行為的概念，將“引人誤認(rèn)”作為核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于擅自使用他人的標(biāo)識(shí)做出了限定，要求該標(biāo)識(shí)在相關(guān)領(lǐng)域有一定影響。

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室副主任楊合慶分析指出，“新修訂的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法將‘引人誤認(rèn)為’作為核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于擅自使用他人的標(biāo)識(shí)作出了一個(gè)限定，要求該標(biāo)識(shí)在相關(guān)領(lǐng)域有一定的影響”，此次法律條文規(guī)定得非常仔細(xì)，包括企業(yè)名稱、字號(hào)，姓名里面增加了筆名、譯名、藝名等，都作了非常具體的列舉，同時(shí)還增加了兜底性條款，讓禁止混淆行為的規(guī)定在實(shí)踐中涵蓋的范圍更廣泛。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中的一部重要法律，其頒布實(shí)施已有20多年。這次修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，是為了適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的變化，針對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的新情況、新問題，進(jìn)一步完善相應(yīng)的規(guī)制規(guī)則，有利于規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的新修改內(nèi)容還主要涉及以下幾方面：商業(yè)賄賂，新法對(duì)商業(yè)賄賂對(duì)象作了進(jìn)一步明確，包括交易相對(duì)方的工作人員以及受交易相對(duì)方委托的單位和個(gè)人，還有利用職權(quán)和影響力影響交易的單位和個(gè)人；虛假宣傳，新法針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)刷單、炒信等方面問題作了有針對(duì)性的規(guī)定；侵犯商業(yè)秘密，在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上特別規(guī)定，如果第三人明知或者應(yīng)當(dāng)知道商業(yè)秘密是另一企業(yè)的員工或前員工，以及其他單位或個(gè)人通過不正當(dāng)方式獲取的，他再來使用的話，即屬于侵犯商業(yè)秘密行為；利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)施的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，包括誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改或者卸載他人的合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的行為等，新法作了進(jìn)一步規(guī)定。

楊合慶在解讀時(shí)說，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施的4種混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。包括擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名等）；擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)等；其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

“法律條文規(guī)定得非常仔細(xì)，具體的列舉，同時(shí)還增加了兜底性的條款，讓禁止混淆行為的規(guī)定在實(shí)踐中涵蓋的范圍更廣泛。”楊合慶說。

對(duì)于違反上述規(guī)定“傍名牌”的，新修訂的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，由監(jiān)督檢查部分責(zé)令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以上的，可以并處違法經(jīng)營(yíng)額5倍以上的罰款；沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足5萬(wàn)的，可并處25萬(wàn)元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重者，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

一起典型的“傍名牌”案例

2004年10月，根據(jù)香港預(yù)發(fā)投資有限公司的舉報(bào)，工商部門對(duì)位于杭州華貿(mào)鞋業(yè)皮具市場(chǎng)的杭州康龍鞋類商店依法進(jìn)行了檢查，現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)該店在其經(jīng)營(yíng)的皮鞋外包裝、店名及皮鞋樣品陳列柜上突出使用“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司（授權(quán)）”、“深圳喬治花花公子鞋業(yè)有限公司（商標(biāo)被許可人）”的字樣。

經(jīng)查：

當(dāng)事人自2004年8月起，在其銷售的“POETBOY”品牌皮鞋外包裝、柜臺(tái)標(biāo)價(jià)簽位置突出標(biāo)注“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司（授權(quán)）”、“深圳喬治花花公子鞋業(yè)有限公司（商標(biāo)被許可）”等字樣，在鞋盒側(cè)面標(biāo)有“POETBOY”和“兔子（注：指兔子的注冊(cè)圖案）”組合圖案及英文標(biāo)注的“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司”（授權(quán)）名稱，在鞋盒底中除有上述標(biāo)注外，一部分標(biāo)注“鶴山市勁威皮具鞋服有限公司（制造商）”，一部分標(biāo)注“浙江貴派鞋業(yè)有限公司（制造商）”。此外，當(dāng)事人在其店鋪門面招牌上突出使用“花花公子（香港）有限公司（授權(quán)）”字樣。

當(dāng)事人提供了以下書證：1、香港登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司”登記注冊(cè)證；2、“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司”所有的“POETBOY寫詩(shī)的男孩”和“兔子”的商標(biāo)注冊(cè)證；3、“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司”授權(quán)“深圳喬治花花公子鞋業(yè)有限公司”使用上述2個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的授權(quán)證書；4、“深圳喬治花花公子鞋業(yè)有限公司”委托“廣東鶴山勁威皮具鞋服有限公司”和“浙江貴派鞋業(yè)有限公司”生產(chǎn)含有上述2只商標(biāo)皮鞋的委托加工協(xié)議書。

經(jīng)查證，可以確認(rèn)以下事實(shí)：1、香港登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司”登記注冊(cè)證，推定為真實(shí)；2、商標(biāo)注冊(cè)證、授權(quán)委托書、委托加工協(xié)議真實(shí)；3、經(jīng)到深圳喬治花花公子鞋業(yè)有限公司法定注冊(cè)登記的地址進(jìn)行調(diào)查，在其法定注冊(cè)地址無法找到該公司，該注冊(cè)地址系萊蒙投資有限公司注冊(cè)地址；4、“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司”是浙江貴派鞋業(yè)有限公司的法定代表人到香港注冊(cè)的；5、深圳喬治花花公子鞋業(yè)有限公司的法定代表人為浙江貴派鞋業(yè)公司法定代表人的親戚，實(shí)質(zhì)上由貴派公司的法定代表人運(yùn)作，在深圳登記，但在深圳無經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；6、上述2只商標(biāo)原屬浙江貴派公司所有，但經(jīng)過其多次辦理合理的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、使用許可手續(xù)后，在實(shí)際操控人沒變的情況下，法律名義上的所有人已變成香港公司所有；7、在實(shí)際使用過程中，當(dāng)事人既改變了圖形商標(biāo)，又改變了文字和英文商標(biāo)，去掉了“寫詩(shī)的男孩”，將改變后的2個(gè)注冊(cè)商標(biāo)組合使用，使其與正宗的“花花公子”的商標(biāo)相近似；8、經(jīng)到廣東鶴山勁威皮具鞋服有限公司調(diào)查，該廠承認(rèn)委托加工協(xié)議書是真的，但只生產(chǎn)過少量產(chǎn)品，在廠里沒有發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)過的痕跡；經(jīng)到浙江貴派公司檢查，現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)正在生產(chǎn)上述組合商標(biāo)和標(biāo)注廣東廠名、廠址的產(chǎn)品和大量包裝物。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

當(dāng)事人的上述行為，既違反了商標(biāo)方面的法律，又違反了企業(yè)登記方面的法律，還違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方面的法律，如何定性才最為準(zhǔn)確？討論中出現(xiàn)了三種不同的意見：

(一) 應(yīng)按引人誤解的宣傳定性處罰：1、當(dāng)事人在其銷售的皮鞋外包裝上將注冊(cè)商標(biāo)“POETBOY寫詩(shī)的男孩”改變使用，將其中的“POETBOY”與另一注冊(cè)的“兔子”兔頭圖形組合使用；當(dāng)事人在其產(chǎn)品外包裝及店鋪門面招牌等顯著位置突出使用“花花公子（香港）集團(tuán)有限公司（授以）”、“深圳喬治花花公子鞋有限公司（商標(biāo)許可人）”字樣，使消費(fèi)者將當(dāng)事人的皮鞋與“花花公子”、“PLAYBOY”品牌產(chǎn)生聯(lián)想，造成市場(chǎng)混淆，誤導(dǎo)消費(fèi)者。2、在當(dāng)事人的“深圳喬治花花公子鞋業(yè)有限公司”法定注冊(cè)地址上無法找到該公司。因此，當(dāng)事人的行為屬對(duì)商品的生產(chǎn)者和產(chǎn)地作引人誤解的宣傳，其行為違反了《浙江省反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》第十一條之規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

(二) 應(yīng)按商標(biāo)侵權(quán)定性處罰：當(dāng)事人將2個(gè)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)擅自改變，且組合使用，并突出使用含有“花花公子”字號(hào)的企業(yè)名稱，造成與正宗花花公子的注冊(cè)商標(biāo)相近似。當(dāng)事人在主觀上有商標(biāo)侵權(quán)的故意，在客觀上有商標(biāo)侵權(quán)的事實(shí)，而且已經(jīng)引起了消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購(gòu)，應(yīng)定性為商標(biāo)侵權(quán)。

(三) 應(yīng)按冒用廠名、廠址定性處罰：此案當(dāng)事人在廠名廠址的標(biāo)注上標(biāo)注了廣東的廠名廠址，但從查證的實(shí)際情況看，雖有加工委托書，且廣東廠方也承認(rèn)生產(chǎn)過一部分，但從查證的實(shí)際情況看，廣東方并沒有生產(chǎn)過，只是出租廠名而已，實(shí)際廠家是浙江溫州的貴派公司，因此，應(yīng)按冒用廠名、廠址定性處罰。

案件分析：

這是一起較為典型的“傍名牌”案例。所謂“傍名牌”，即通過突出使用以馳（著）名商標(biāo)為字號(hào)的企業(yè)名稱、使用與馳（著）名商標(biāo)相近似的商標(biāo)等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，使消費(fèi)者將該商品與某馳（著）名商標(biāo)的商品產(chǎn)生聯(lián)想，誤以為該商品即某馳（著）名商標(biāo)的商品，或者與某馳（著）名商標(biāo)的商品有某種聯(lián)系，借用名牌商譽(yù)，在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到擴(kuò)大市場(chǎng)提高銷量牟取非法利潤(rùn)的目的。在具體做法上，主要包括以下幾種情況：（一）突出使用以馳（著）名商標(biāo)為字號(hào)的企業(yè)名稱。這又包括兩種情況，一是鉆一些國(guó)家和地區(qū)企業(yè)注冊(cè)制度的空子，到日本、法國(guó)、我國(guó)香港等國(guó)家或地區(qū)，注冊(cè)以國(guó)內(nèi)外馳（著）名商標(biāo)為字號(hào)的企業(yè)名稱，然后以境外企業(yè)的名義，通過授權(quán)生產(chǎn)、委托加工、監(jiān)制等形式，委托境內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)同類產(chǎn)品，并在產(chǎn)品上惡意、突出使用；二是鉆我國(guó)企業(yè)名稱登記管理制度的空子，在其它地區(qū)，注冊(cè)以國(guó)內(nèi)外馳（著）名商標(biāo)為字號(hào)的企業(yè)名稱，并在產(chǎn)品上惡意、突出使用。（二）使用與馳（著）名商標(biāo)、商號(hào)相近似的商標(biāo)。即申請(qǐng)注冊(cè)與他人的馳（著）名商標(biāo)、商號(hào)相近似的商標(biāo)，或者通過變化使用注冊(cè)商標(biāo)、使用注冊(cè)商標(biāo)的一部分、對(duì)幾個(gè)商標(biāo)進(jìn)行排列組合等手段，使其商標(biāo)與他人的馳（著）名商標(biāo)、商號(hào)相近似。（三）隱藏或不真實(shí)標(biāo)注廠名廠址。

“傍名牌”行為是一種邊緣性、復(fù)合型的、新型的違法行為，既違反了商標(biāo)方面的法律，又違反了企業(yè)登記方面的法律，還違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方面的法律，其中又隱含了商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)的沖突問題，在準(zhǔn)確定性上有一定的難度。

分析者認(rèn)為，要認(rèn)定上述行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，還是商標(biāo)侵權(quán)行為，還是侵犯企業(yè)名稱專用權(quán)的行為，要根據(jù)WTO規(guī)則中有關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定和我國(guó)現(xiàn)行的法律和事實(shí)作出綜合判斷。其中，對(duì)符合下列三個(gè)要件，即：第一，主觀上有惡意，目的就是為了仿冒知名企業(yè)的商標(biāo)和字號(hào)以牟利；第二，客觀行為方面是在生產(chǎn)的產(chǎn)品上突出使用與知名商標(biāo)、知名商品或知名企業(yè)字號(hào)相同或近似的商標(biāo)、名稱、字號(hào)，以造成混淆，引起消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購(gòu)；第三，客體方面是損害了知名企業(yè)的商標(biāo)、字號(hào)等在先權(quán)，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的，應(yīng)以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)定性，按《反不正當(dāng)法》的有關(guān)規(guī)定予以查處。

在執(zhí)法實(shí)踐中，如何認(rèn)定商標(biāo)與企業(yè)名稱中字號(hào)的使用沖突足以或者可能造成消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購(gòu)，即對(duì)不同經(jīng)營(yíng)者提供的商品或者服務(wù)的來源以及不同經(jīng)營(yíng)者之間具有關(guān)聯(lián)性的誤認(rèn)，應(yīng)該以侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的有關(guān)事實(shí)為依據(jù)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：1、生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)的渠道與方式是否相同或相近；2、雙方所生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的商品或者提供的服務(wù)是否相類似以及消費(fèi)者購(gòu)買時(shí)的注意程度；3、一般消費(fèi)者施以普通注意力是否會(huì)發(fā)生誤認(rèn)誤購(gòu)；4、其結(jié)果是否有證據(jù)證明已經(jīng)造成了實(shí)際混淆；5、侵權(quán)人是否具有利用或者損害他人知名商譽(yù)的主觀故意等。

從本案來看，當(dāng)事人在生產(chǎn)的產(chǎn)品上突出使用了“花花公子”“PLAYBOY”的商標(biāo)、名稱、字號(hào)，足以造成混淆，引起消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購(gòu)，主觀故意比較明顯，損害了知名企業(yè)的商標(biāo)、字號(hào)等在先權(quán)，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。這種不正當(dāng)?shù)乩盟说纳虡I(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)，造成自己商品與他人名牌商品相混淆的欺騙行為，屬于典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)按不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為定性，并按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有關(guān)對(duì)商品的生產(chǎn)者和產(chǎn)地作引人誤解的宣傳的禁則進(jìn)行處罰。