文 / 張倫

案情

某超市于2015年8月30日采購君樂寶牌開啡爾酸奶24盒，在其冷藏食品區(qū)貨架上銷售。截至2016年1月25日，仍有5盒在貨架上待售，已超過保質期10天。由于超市允許供貨商在銷售過程中更換商品，導致該批次開啡爾酸奶在超過保質期時具體銷售數(shù)量無法確定，違法所得無法計算。

分歧

第一種意見認為，在超市貨架上發(fā)現(xiàn)超過保質期的食品，應定性為該超市經(jīng)營超過保質期的食品行為，其違反了《食品安全法》第三十四條第（十）項規(guī)定，應依據(jù)該法第一百二十四條第一款第（五）項規(guī)定，處以5萬元以上10萬元以下罰款。

第二種意見認為，在超市貨架上出現(xiàn)超過保質期食品，未確認有具體銷售過期食品行為，只是因為該超市未履行定期檢查食品的清查義務，對超過保質期的食品未及時清理、下架，違反了《食品安全法》第五十四條第一款之規(guī)定。依據(jù)第一百三十二條…責令改正，給予警告；拒不改正的，責令停產(chǎn)停業(yè)，并處一萬元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證。

評析

筆者認為，正確處理此案必須明晰兩個問題：一是超市貨架上超過保質期的食品是否為“庫存食品”？貨架上有過期食品是否已構成經(jīng)營行為？

《食品安全法》第二條第（一）項和第（五）項規(guī)定明確：“在中華人民共和國境內從事下列活動，應當遵守本法：（一）食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品銷售和餐飲服務（以下稱食品經(jīng)營）……（五）食品的貯存和運輸。”可見，食品經(jīng)營特指食品銷售和餐飲服務，“食品銷售”與“食品的貯存和運輸”是兩個不同概念，不存在任何包含關系，是兩個獨立的行為。

《食品安全法》第五十四條第一款“食品經(jīng)營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品?！眱热葜兴傅摹皫齑妗笔称?，不應簡單理解為庫房所存食品，“庫存”是相對“售出”而言的，所以未售出的食品都應當為庫存食品，否則貨架上的食品還需不需要“清理”就沒有依據(jù)了，第五十四條的規(guī)定也就成了虛設。因此，超市貨架上超過保質期的食品應當為庫存待銷售食品。

超市貨架上存放超過保質期的食品，存在被銷售的可能性，有合同要約的表示，但并未完成交易行為，發(fā)生銷售事實，產(chǎn)生交易結果，在沒有其他證據(jù)證明其銷售行為已經(jīng)完成的情況下，直接將貨架上存在的食品視同已經(jīng)銷售完成的食品，缺乏法律依據(jù)和說服力。《行政訴訟法》第三十四條第一款規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！比魣?zhí)法人員按照第一種意見進行立案處理，則需要提供該超市已售出超過保質期食品的證據(jù)，而第一種意見是將超市貨架上發(fā)現(xiàn)超過保質期的食品“視為”待售食品，所能提供的證據(jù)只有執(zhí)法人員在超市貨架上發(fā)現(xiàn)的超過保質期食品和《現(xiàn)場檢查筆錄》所記載的證據(jù)等資料，而沒有銷售行為已經(jīng)完成的證據(jù)予以佐證，同時無法形成完整的從進貨到銷售的證據(jù)鏈。此時，就認定超市銷售了超過保質期的食品，然后憑借“推定”“視為”進行定性，缺乏證據(jù)支撐。

執(zhí)法部門在超市貨架發(fā)現(xiàn)過期食品，應啟動立案調查，調查該食品進貨和銷售情況，看有無證據(jù)證明已銷售，如有證據(jù)證明銷售過期食品行為已經(jīng)發(fā)生，即可認定為經(jīng)營過期食品；如查實未銷售，應定性為未按要求貯存食品；如即使有銷售嫌疑，但無法查實，在當前法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，也應疑錯從無，定性為未按要求貯存食品。從證據(jù)學上來說，經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品不能成為經(jīng)營過期食品的直接證據(jù)，只可能是間接證據(jù)，執(zhí)法部門不能僅憑過期食品存在于某個區(qū)域或場所這一單一證據(jù)進行認定，也不能憑當事人有可能銷售或使用過期食品而推定為經(jīng)營過期食品，應當依法查證銷售或使用過期食品行為是否已經(jīng)發(fā)生方能予以定性。

綜上所述，筆者贊同第二種處理意見。

思考

一是行政處罰應該遵循公平、公正、過罰相當?shù)脑瓌t，對任何公民、法人或其他組織實施行政處罰，都應該做到“法無明文規(guī)定不可為”。從食品監(jiān)管實際情況看，食品經(jīng)營者點多面廣，經(jīng)營規(guī)模、管理素質參差不齊，大多數(shù)食品經(jīng)營者主觀上并沒有經(jīng)營過期食品的故意；個別因為疏于管理未及時清理臨期食品，出現(xiàn)過期食品數(shù)量和貨值金額較小，社會危害性輕微。如果因此被判違法經(jīng)營過期食品而承受貨值金額成千上萬倍的行政處罰，當事人確難接受，實際執(zhí)行也難以到位，并且有違行政處罰“公正、公平、過罰相當”之原則。

二是食品經(jīng)營者經(jīng)營過期食品的違法情形多種多樣，監(jiān)管執(zhí)法理應嚴謹、審慎，準確甄別食品經(jīng)營者經(jīng)營過期食品行為或未按要求貯存食品行為。個別地方制定了過期食品進入某一特定區(qū)域即視為經(jīng)營過期食品的定性規(guī)則，但在司法實踐中部分案例被判證據(jù)不足，定性錯誤。筆者認為這種以場所來界定是否違法經(jīng)營過期食品的規(guī)范性文件可作參考，但不能作為定性處罰法定依據(jù)。

三是因為目前對食品生產(chǎn)經(jīng)營者清理過期食品后，下一步如何貯存和處置沒有明確的法律規(guī)定，導致了認識上和實踐上的不統(tǒng)一，出現(xiàn)過期食品的執(zhí)法困境?！妒称钒踩▽嵤l例（修訂草案送審稿）》第四十九條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當對超過保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄。”該條款對過期食品的貯存和處理進行了明確規(guī)定；第一百九十八條規(guī)定“ 食品生產(chǎn)經(jīng)營者有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕處罰：（一）沒有主觀故意或者重大過失，且違法情節(jié)較輕，貨值金額較小，未造成危害后果的；……違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！痹摋l款可為類似本案情形的處理提供法律支撐。期盼《食品安全法實施條例》的修訂實施能彌補對過期食品監(jiān)管執(zhí)法的法律缺漏，實現(xiàn)對過期食品更完善、更實際、更科學的依法監(jiān)管。