譚宇航

反不正當競爭法中的“互聯(lián)網(wǎng)條款”的適用邏輯
——兼評相關(guān)典型案例

譚宇航

結(jié)合近年來發(fā)生的若干相關(guān)典型案件及《反法（修訂草案）》的“互聯(lián)網(wǎng)條款”，考察法院在認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中新型不正當競爭行為時的思路。分析認定競爭行為是否具有不正當性的邏輯——中立原則、效能競爭理論、效果導向理論、非必要公益不干擾原則。

反不正當競爭法；互聯(lián)網(wǎng)；不正當競爭；競爭秩序

一、引言

2017年2月22日，國務(wù)院向全國人大常委提交了《反不正當競爭法（修訂草案）》，其中新增了被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”的第十四條①在2016年公布的送審稿中為第十三條，二者無本質(zhì)變化。，旨在改變以往舊法的窘境，為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭正本清源。然而，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭環(huán)境的復雜性使得類型化條款的適用仍將有一定的困難。故在這一宏觀背景下，筆者試圖結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)條款”及我國近年來發(fā)生于該領(lǐng)域的重大案件，討論認定互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的進路。本文所指之“新型”系指競爭方式本身，即它們不能為現(xiàn)行《反法》類型化條款所規(guī)制，比如以修改設(shè)置等方式干擾他人軟件或服務(wù)的運行與提供、或以屏蔽廣告等方式破壞他人商業(yè)模式、或以自動跳轉(zhuǎn)、修改DNS地址等方式實施流量劫持等。而以互聯(lián)網(wǎng)為平臺、以與互聯(lián)網(wǎng)緊密相關(guān)的技術(shù)為工具實施諸如商業(yè)詆毀、商業(yè)混同等可為現(xiàn)行《反法》類型化條款所規(guī)制的不正當競爭行為則不屬本文的討論范圍。

一般認為，我國反法認定不正當競爭行為主要采取兩種路徑：一般性條款與類型化條款②前者系指現(xiàn)行《反法》第二條的規(guī)定，后者則指現(xiàn)行《反法》第二章規(guī)定的幾種類型化情形。另外，盡管人們對《反法》第二條是否屬于一般性條款在學理上存在爭議，但在司法實踐中各級法院已實際將它視為一般性條款而適用。。一般性條款與類型化條款各自有其優(yōu)劣。一般性條款不依賴于特定的適用場景，富有彈性，為法律處理新型競爭行為提供了依據(jù)。但它的適用具有不穩(wěn)定性，法官有較大的自由裁量權(quán)，需要其具有較高的法學素養(yǎng)才能保證審理結(jié)果正確、有效。不同的法官亦有著不同的學識、價值觀等，在適用一般性條款時的思路、推理可能會有不同，社會難以根據(jù)一般性條款去預測某行為的法律后果。在我國的司法實踐中，一般性條款可作為法院認定不正當競爭行為的直接法律依據(jù)，同時，為了避免適用模糊以及向一般性條款逃逸的情形出現(xiàn)，最高法在“海帶配額案”③最高人民法院民事裁定書【2009】民申字第1065號。中確定了適用的三點要求：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性?？梢?，第一點是適用一般性條款的前提，第二、三點的結(jié)合則為法院適用一般條款提供了思路。此外，各級法院為指引互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，試圖具體結(jié)合一些具有普遍意義的案件，從中發(fā)掘裁判規(guī)則，具體解釋一般性條款的適用。類型化條款則適用明確，法官的自由裁量權(quán)有限，人們可據(jù)此清晰地預測行為后果，可更有效地促進競爭秩序的規(guī)范化。正為于此，修訂草案第十四條特增加了四種類型化的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為，分別是：1.未經(jīng)同意而強制目標跳轉(zhuǎn)；2.誤導、欺詐、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)；3.干擾、破壞他人合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行；4.惡意不兼容。根據(jù)上述條文本身并結(jié)合反法的一般原理、司法實踐情況，從文意上看，這四種行為的不正當性較為明顯。然而類型化條款有其滯后性，適用范圍較為狹窄，無法很好地規(guī)范各種新型競爭行為。具體至本文所要討論的競爭領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)的復雜性更可能會使“互聯(lián)網(wǎng)條款”的具體適用仍面臨一定困難。

二、互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的認定邏輯

修訂草案中的封閉式類型化條款盡管可規(guī)制當前相當部分互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當競爭行為，但在技術(shù)創(chuàng)新、行為自由等話語下以及多樣復雜的競爭環(huán)境下，判斷互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為是否具有不正當性仍不能奢求類型化條款可一勞永逸地解決問題，認定某種競爭是否具有正當性需要考慮多種因素。反法最終保護的是良好的競爭秩序，“良好”是一個抽象概念，我們需要以一定的方法與思路分析競爭環(huán)境中各方的利益取舍與平衡。

（一）激勵創(chuàng)新理念與中立原則

在涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當競爭行為的訴訟中，被告常以技術(shù)中立原則作為抗辯。如在“優(yōu)酷訴金山案”④（2014）京一中民終字第3283號。中，被告在答辯時主張“獵豹瀏覽器僅是提供給用戶使用的工具，具有技術(shù)中立特點，并未代替用戶選擇過濾廣告”。又如在“3Q大戰(zhàn)”①（2011)粵高法民三初字第1號。中，奇虎上訴時稱“‘安全類’軟件彼此存在潛在沖突，同一時刻同時運行必然導致系統(tǒng)的不穩(wěn)定。因此，扣扣保鏢對安全溝通頁面的升級，避免用戶同時使用兩個軟件，具有技術(shù)上的合理性”不屬于“篡改QQ的功能界面從而取代QQ的部分軟件功能以推銷自己的產(chǎn)品”。

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為時，支持被告提出的技術(shù)中立抗辯較為少見，這與我國知識產(chǎn)權(quán)保護力度日益加強的政策走向亦是離不開的。最高法亦在審理“3Q大戰(zhàn)”時明確提出“技術(shù)創(chuàng)新可以刺激競爭，競爭又可以促進技術(shù)創(chuàng)新。技術(shù)本身雖然是中立的，但技術(shù)也可以成為進行不正當競爭的工具。技術(shù)革新應(yīng)當成為公平自由競爭的工具，而非干涉他人正當商業(yè)模式的借口”。

在審理此類不正當競爭案件過程中，法院應(yīng)考察經(jīng)營者使用技術(shù)的方式、使用意圖等，以此作為判斷該利用技術(shù)的行為是否具有正當性。雖存在爭議，但技術(shù)中立原則可為技術(shù)的進步與發(fā)展創(chuàng)造了一個富有包容性的法律環(huán)境，使技術(shù)開發(fā)、提供者不因其技術(shù)客觀上可能損害他人的經(jīng)營模式而需一般性地承擔法律責任，從而有助于發(fā)展技術(shù)、激勵競爭，從長期而言是值得肯定的。筆者認為二者并不矛盾。反法既需維持自由、創(chuàng)新等價值，又需要考慮維持對各利益方可能造成的損害，在復雜的競爭環(huán)境中，維持利益平衡，以在動態(tài)上構(gòu)建公平、自由、有助于創(chuàng)新的競爭秩序。自由、創(chuàng)新等價值具有抽象性，較之于各方現(xiàn)實存在的利益，其受損往往難以清晰顯現(xiàn)，正因如此，反法需要留下以為這些價值的實現(xiàn)、維持留下空間，不應(yīng)輕易判定行為的不正當性。例如，《德國反不正當競爭法》第3條規(guī)定：“禁止足以損害競爭者、消費者或其他市場參與者,且不僅非顯著地妨礙競爭的不正當競爭行為?！币蟛徽敻偁幈仨毷恰帮@著地妨礙競爭的”?！盎ヂ?lián)網(wǎng)條款”雖沒有在條款中明確強調(diào)“下列行為”當屬“顯著妨礙競爭的行為”，但其具體列舉的各項多采用了“強制、欺詐、破壞”等具有強烈的貶義色彩的詞語，明顯能體現(xiàn)德國反法的判斷邏輯。因此，假如其他經(jīng)營者的行為并沒有采取“互聯(lián)網(wǎng)條款”或其他條款所列等不正當方式，提供對他人產(chǎn)品或服務(wù)有影響的工具，該提供行為屬于中立的行為，原則上非屬不正當競爭行為。同時，這也是保護用戶利益的體現(xiàn)。面對復雜的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，一般公眾哪怕感受到其消費體驗嚴重受影響，也難以獨自對此作出改變，若禁止其他經(jīng)營者以中立方式提供某種修正方式合理的工具的行為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中保護公眾利益似將無法真正落地。當然，若該提供行為如上文所述，嚴重影響了他人正當?shù)母偁巸?yōu)勢展示與利用，對長期秩序的穩(wěn)定產(chǎn)生損害，仍應(yīng)屬于不正當競爭行為。

（二）判斷競爭秩序扭曲與否

競爭并非風平浪靜，經(jīng)常伴隨著損害的發(fā)生，認定競爭的不正當性，需要考慮該損害是以什么樣的方式產(chǎn)生的?！暗聡ㄓ小芨偁帯睦碚?，即是否以自己的商品或服務(wù)的質(zhì)優(yōu)、質(zhì)價即自己的經(jīng)營活動的業(yè)績?nèi)フ归_競爭?！雹卩嵱训?、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究》，載《法商研究》2005年第5期。上述“效能競爭”理論與德國反法第1條③《德國反不正當競爭法》（2004年）第1條：本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與人免受不正當競爭之害，本法同時保護公眾在非扭曲的競爭中的利益。呂來明、熊英：《反不正當競爭法比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第33頁，轉(zhuǎn)引自邵建東教授中譯本?！傲⒎康摹敝兴龅摹安皇芘で母偁幹刃颉睂?yīng)，在一個良好的競爭環(huán)境中，經(jīng)營者的商品或服務(wù)必定能正常展示。因此，經(jīng)營者應(yīng)以提高、展示自身商品或服務(wù)的價格、質(zhì)量、便捷度等優(yōu)勢的方式展開競爭，不能惡意阻卻他人競爭優(yōu)勢的正常展示與發(fā)揮。否則，該競爭行為屬于對競爭秩序的扭曲，很可能會被認定為不正當。

理論上，所有競爭行為的正當性判斷都可通過上述方法進行。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，有些競爭行為表面上是新型的，但現(xiàn)行反法的類型化條款可包攝之，本文不贅述④如奇虎公司無依據(jù)而對QQ軟件運行狀態(tài)進行評分并告知用戶QQ會泄露個人隱私，此即可適用反法有關(guān)商業(yè)詆毀的條款。當然，“互聯(lián)網(wǎng)條款”也能規(guī)制之。。有些競爭行為則發(fā)端并僅限于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，現(xiàn)行反法無可規(guī)制的類型化條款，需要利用上述方法作出判斷。比如在“搜狗訴奇虎案”⑤（2013）西民四初字第00529號。中，搜狗主張本案訴爭的不正當競爭行為指“奇虎公司通過‘360殺毒’與‘360安全衛(wèi)士’擅自將原搜狗瀏覽器篡改為360瀏覽器或其他瀏覽器”。搜狗瀏覽器為用戶原默認瀏覽器，奇虎并不是通過360瀏覽器本身的質(zhì)量使得用戶自愿更換搜狗瀏覽器，而是利用安全軟件，在用戶不完全知情的情況下，替換了原本為默認瀏覽器的搜狗瀏覽器。根據(jù)效能競爭理論，該行為明顯阻卻了他人商品的正常提供，破壞了競爭秩序，具有不正當性。反法所鼓勵的競爭應(yīng)是經(jīng)營者自身經(jīng)營活動的改善、競爭優(yōu)勢的取得而進行的競爭，經(jīng)營者不能通過不合理地破壞其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動而進行競爭，這種論理邏輯是正確的?！盎ヂ?lián)網(wǎng)條款”正確地吸收了司法實踐的經(jīng)驗，將上述行為類型化為：“干擾或破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行”。

實際上，“互聯(lián)網(wǎng)條款”中的四種類型化情形均能體現(xiàn)“效能競爭”理論。“誤導、欺詐、強迫用戶作修改、關(guān)閉、卸載行為”與“惡意不兼容行為”對他人競爭優(yōu)勢的阻礙及競爭秩序的破壞較為明顯，篇幅有限，不再贅述，筆者僅簡略討論流量劫持行為。用戶流量在互聯(lián)網(wǎng)中的價值相當于客流量之于商店，是其網(wǎng)站、產(chǎn)品等受歡迎程度的體現(xiàn)，能吸引更多訪問者。經(jīng)營者還能因流量的增多向廣告投放者收取更多費用，增加其收入。損害原提供者流量的產(chǎn)生、統(tǒng)計的行為自具較高的不正當性。有些強制跳轉(zhuǎn)行為即使不損害原提供者流量的產(chǎn)生、統(tǒng)計，亦具有不正當性：互聯(lián)網(wǎng)更講求便捷性，強制彈窗降低了瀏覽速度并使得用戶需關(guān)閉彈窗，嚴重影響了用戶使用產(chǎn)品的體驗。公眾對彈窗多的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品、服務(wù)甚為抵觸，會因此而選擇不使用該產(chǎn)品。提供者的產(chǎn)品、服務(wù)本能體現(xiàn)其便捷性與質(zhì)優(yōu)性，但因該強制跳轉(zhuǎn)行為而受嚴重破壞，故強制跳轉(zhuǎn)行為應(yīng)認定為具有不正當性。

（三）注意效果導向與考慮長期利益

在“百度訴奇虎案”①(2013)京高民終字第2352號。中，奇虎專門針對百度搜索結(jié)果中的掛馬網(wǎng)站與涉嫌欺詐的網(wǎng)站進行插標，在用戶點擊插標鏈接后，頁面均會發(fā)生彈框與指引，詢問用戶是否繼續(xù)瀏覽該網(wǎng)頁還是選擇退出網(wǎng)頁、使用奇虎相關(guān)產(chǎn)品“安全上網(wǎng)”。“插標+跳轉(zhuǎn)”行為是否影響了搜索引擎服務(wù)的正常提供？二審法院認為可采取以下分析方法：1.明確立法目的和價值取向；2.分析不同裁判規(guī)則和結(jié)果對未來行為的影響；3.選擇最符合立法目的和價值取向的裁判規(guī)則和結(jié)果②（2013)京高民終字第2352號民事判決書。。這種分析方法從判決可能造成的“社會影響”出發(fā)，注重判決的效果導向：先思考判決的可能影響以確定判決結(jié)果，在確定判決結(jié)果后才尋找相關(guān)法律依據(jù)。在沒有類型化條款可直接適用的情況下，我們需從法律、經(jīng)濟、社會等方面多維度評價該行為，為一般性條款注入新內(nèi)涵，這是法官行使自由裁量權(quán)的過程，所稱反法具有的高度開放性也在于此。最高法宋曉明庭長也曾提出：“判斷處于模糊地帶行為正當性時，需要注重效果思維。當一個案件存在多種法律適用選擇和裁判方法時，反復斟酌和考量不同選擇可能造成的社會效果，作出符合立法目的、立法精神和立法原則的法律適用選擇?！雹邸盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代知識產(chǎn)權(quán)保護熱點問題研討會，大會主旨發(fā)言階段。

但在反法保護的競爭秩序中，有社會、消費者與經(jīng)營者三方利益，它所涉及的多方利益群體。而利益又是復雜的，既有短期利益又有長期利益，經(jīng)營者利益與消費者利益在某種程度上又可能會存在沖突。反法的適用應(yīng)如何注重效果導向？良好的競爭秩序必然是長效穩(wěn)定、各方利益動態(tài)平衡的，反法的態(tài)度也應(yīng)當如此:考慮長期的利益、平衡的利益。例如在“優(yōu)酷訴金山案”中，二審法院認為“如果經(jīng)營者在破壞現(xiàn)有商業(yè)模式的情況下卻并不代之以新的商業(yè)模式，則勢必使得其自身的經(jīng)營活動亦無法存續(xù)，這種行為顯然是經(jīng)營者所不會選擇的，由此可知，通常情況下同業(yè)經(jīng)營者的破壞行為對整個行業(yè)的生存不會產(chǎn)生影響，但本案所訴之行為卻遠過于此”。確實，金山公司提供了屏蔽優(yōu)酷廣告的工具，其沒有支付版權(quán)成本，但獲得了大量試圖使用該屏蔽廣告技術(shù)的用戶，其收益與對價極不相稱，而支付版權(quán)成本的視頻服務(wù)商完全不能從片頭貼片視頻廣告（主要的廣告收入來源）中獲得收益。長期如此，很可能會使得視頻服務(wù)商再也不能安心于其本業(yè)，從而導致行業(yè)的整體畏縮。這種“大破而不建”的行為很難被認定為具有正當性。該行為可被認定“互聯(lián)網(wǎng)條款”中的“干擾、破壞他人合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行”。我們不能狹義地認為只有當該產(chǎn)品或服務(wù)的核心部分被影響時，才屬“干擾正常運行”，屏蔽廣告則當然不屬。我們應(yīng)從考察被告的行為整體對經(jīng)營者的商業(yè)模式（提供產(chǎn)品或服務(wù)的種類與方式）造成何種影響的角度作判斷，考察該行為將會產(chǎn)生何種效果，如何影響長期利益。尤其是在我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品、服務(wù)的提供多采取“使用免費+增值付費”模式的競爭環(huán)境，假如不對商業(yè)模式（即整個提供行為）作綜合判斷，顯然忽視了該競爭領(lǐng)域中實際存在的競爭樣態(tài)———對利益的把握與判斷應(yīng)站在行業(yè)的角度。

類似的案件還有“愛奇藝訴UC瀏覽器案”，但UC瀏覽器采取的技術(shù)手段是快進廣告而非屏蔽廣告④該技術(shù)原理是：當用戶點擊視頻后，瀏覽器會收到來自服務(wù)提供商的兩段URL地址，前一段內(nèi)容為廣告視頻，進度條被設(shè)定為不可拖動，后一段內(nèi)容為正片，進度條可拖動。只有前一段視頻播放完畢后，第二段視頻才可以播放。被告通過技術(shù)手段，使得提供商的服務(wù)器將第一段視頻被識別為第二段視頻，從而實現(xiàn)該視頻可以被快進的效果。另外，加快系統(tǒng)原子針的讀秒速度也可實現(xiàn)該效果。。一審法院認為“盡管廣告快進未完全排除視頻廣告被呈現(xiàn)的機會，相較于將視頻廣告直接過濾或屏蔽，廣告快進在對待視頻廣告方面已經(jīng)有所緩和，但仍然是二被告通過UC瀏覽器改變愛奇藝網(wǎng)站對視頻廣告所做的專門設(shè)置的行為，破壞了愛奇藝公司的重要經(jīng)營模式，對愛奇藝公司構(gòu)成不正當競爭”。筆者認為，屏蔽廣告與快進廣告二者雖然都會影響他人的廣告收入，但對二者性質(zhì)的判斷應(yīng)該是不同的，快進廣告并非不正當競爭行為。從用戶操作角度看，屏蔽廣告只需“一鍵完成”，一次操作后即可跳過該網(wǎng)站上所有的片頭貼片廣告，廣告被完全跳過的可能性極高。而快進廣告則不同，它需要用戶拖動廣告條，假如廣告時間較短，用戶拖動進度條反而需耗費更多精力，尤其在小觸控屏幕上。因此，不能據(jù)此認為瀏覽器提供了快進工具即認為用戶必然會快進跳過片頭廣告，廣告被跳過只是一種“可能”，不能確定視頻服務(wù)商是否有受到損害的高度可能性。從常理看，若廣告時間短，用戶一般不會選擇跳過。相反，廣告時間長，該廣告的投放本來就嚴重影響了用戶體驗，不能因為用戶跳過該廣告即認為原告的“合法”權(quán)益受到損害，視頻服務(wù)商本身即應(yīng)改善其經(jīng)營模式⑤當然，筆者此處所稱的“經(jīng)營者本身應(yīng)改善其經(jīng)營模式”一語并非認為其他經(jīng)營者必定有權(quán)干涉這種“不善的商業(yè)模式”。根據(jù)前文所述的中立原則，若其提供客觀中立的技術(shù)，由用戶自身判斷是否不接受該“不善的商業(yè)模式”，則不應(yīng)當被認定為具有不正當性。?？爝M廣告不同屏蔽廣告，其不正當性弱?？傊?，作綜合判斷時，法官需要確定長期會造成何種損害并明確說理，推論應(yīng)該使人信服，需要細致地厘清不同的具體行為之間的差異，判斷某具體行為對各方利益的影響有幾何，不能流于主觀臆斷，更不能因為“有影響”即斷定該行為具有不正當性。

（四）承認有限理性

1.運用問卷等調(diào)查工具

前文所述的快進廣告工具并非產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，早在錄像機時代，錄制電視節(jié)目后的個人在回放節(jié)目時就可以選擇快進廣告，經(jīng)典案例“索尼案”即是因此而引發(fā)的訴訟。實際上索尼錄像機不僅沒有對電視臺的廣告收入帶來顛覆性的沖擊，還帶來了錄像出租業(yè)的繁榮。我國法院對商業(yè)廣告保護程度之高令筆者產(chǎn)生懷疑：這種未經(jīng)過行業(yè)各方利益廣泛討論、反復博弈的“規(guī)則”是否真的能指引行業(yè)的良好發(fā)展？法官的個人理性真有如斯神力？

法官需要考慮“長期利益”，但更重要的是，在其難以作出清晰判斷時，應(yīng)承認有限理性。法律、司法實踐確實對法官推理的有效化、合理化作了諸多硬性、軟性的要求，但法官畢竟仍是有著獨立思維的人，其專業(yè)知識甚至可能會成為判斷的不良影響因素，求諸調(diào)查問卷等或許能在一定程度上反映相關(guān)群體的意向。如去年年末由最高法審結(jié)的“喬丹商標異議案”中，最高法即為調(diào)查“喬丹”一詞是否有特別指向籃球運動員“邁克爾?喬丹”的屬性而委托兩家調(diào)查機構(gòu)作出調(diào)查。另外，在前述經(jīng)典案例“索尼案”中，之所以提供錄像機的索尼當年沒有因提供行為而承擔責任，原因之一是地區(qū)法院對使用錄像機的家庭進行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)觀看錄像電視節(jié)目的原因是為了“轉(zhuǎn)換觀看時間”，只有不到25%的受調(diào)查群體在觀看錄像機錄制的電視節(jié)目時會選擇主動跳過廣告。據(jù)此，初審法院認為這樣的調(diào)查事實不能得出索尼錄像機會嚴重影響電視臺廣告收入的結(jié)論。通過問卷等實證的調(diào)查數(shù)據(jù)彌補法官的個人推論的不足，以求更為準確地判斷行業(yè)發(fā)展與各方的利益，此方法實值得贊同。

2.非公益必要不干擾原則之質(zhì)疑

在前述“百度訴奇虎案”案中，二審法院提出了“非公益必要不干擾原則”，根據(jù)“百度訴奇虎案”二審主審法官的論述，該原則可被總結(jié)為：根據(jù)公平、自愿、和平共處、誠實信用原則，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者原則上不得相互干擾。但出于公益的目的，經(jīng)營者也可以不經(jīng)其他經(jīng)營者或用戶同意而干擾。但這種干擾應(yīng)該是必要的，且對被干擾方造成的損害應(yīng)該是最小的①石必勝：《互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第4期。筆者認為，它由三個邏輯構(gòu)成：1.一般性禁止干擾；2.為公益，可干擾；3.前述干擾應(yīng)是必要的、損害最小的。。據(jù)《漢語詞典》，“干擾”一詞意為“擾亂、打擾、干預或妨礙一個行動或一個程序的行為”，是貶義的。由此可知，“干擾行為”一詞本身即包含了對該行為的否定性評價，即“干擾行為”本身毫無疑義地具有不正當性。僅從語言邏輯來看，該原則并無不當之處。

然而，“百度訴奇虎案”二審法院主審法官卻進行了邏輯跳躍，認為“如果無條件地允許該行為，將會帶來一系列的問題，例如，如何判斷某個具體搜索結(jié)果應(yīng)當被插標？如何判斷哪一種插標的具體形式是否合理？如何來保證插標行為不會被濫用？正是因為這些問題可能會導致更多糾紛的產(chǎn)生，所以二審法院認為，允許單純插標從后果上來看，并不利于維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序?！雹谕?。辦案法官雖適用的法律是《反法》第二條，但其根據(jù)此以及其他相關(guān)因素的推論，已先行將“插標行為”類型化為一種新型“干擾行為”，應(yīng)受到一般禁止。插標行為當然會對他人的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生一定“影響”，但這種“影響”是否屬于“干擾”，則需要進一步加以判斷而非僅因其后果不可預料而一般性禁止?，F(xiàn)時奇虎360已不再在百度搜索結(jié)果頁面上對可能為掛馬或欺詐網(wǎng)站進行插標，改為在用戶點擊鏈接后，發(fā)生網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)完成前提醒用戶，用戶只有在確定繼續(xù)瀏覽后，跳轉(zhuǎn)過程才會完成③從技術(shù)上看，即在用戶確定繼續(xù)瀏覽后，瀏覽器才會接收來自跳轉(zhuǎn)網(wǎng)頁服務(wù)器的信息。。筆者看來，二者對有風險意識的用戶而言無實質(zhì)差別：無論看到搜索頁面上的插標還是看到跳轉(zhuǎn)頁面后的提醒框，用戶都會選擇不繼續(xù)瀏覽該網(wǎng)頁并認為搜索結(jié)果“有毒”，實在不能理解法院一般性地禁止插標行為會是如何地使“競爭秩序有序化”。

正如前文所述，反法保護對象是法益，保護范圍不穩(wěn)定，需要結(jié)合個案及認定行為不正當性的諸多因素進行具體考量?！鞍俣仍V奇虎案”的二審法官似乎把插標這種“有影響”的行為認定為“干擾行為”，逾越了反法的保護邏輯，有過度保護其他經(jīng)營者利益的嫌疑。在商業(yè)邏輯判斷上，這種一般性禁止與絕對禁止的效果無根本差別，沒有商人會冒著已有先例的情況下，再做插標等“有影響”行為，畢竟所謂的“公益例外”是法官自由裁量的結(jié)果，經(jīng)營者難以預測其行為的后果，所謂的“公益例外”可能并不會被商人所采用④同屬于“例外允許”，“避風港原則”的適用則是清晰的，法官的自由裁量空間有限。。良好的競爭秩序從來離不開不斷的創(chuàng)新，基于激勵創(chuàng)新的需要，當法官不能明確判斷該行為將會對競爭秩序帶來不良影響時，不宜否定該行為，否則可能會阻卻競爭。

頗為有趣的是，修訂草案中并沒有任何例外條款，僅從正面規(guī)定了反法所禁止的影響行為為何。究其原因，這仍是“反法系對法益的保護”這一原理所決定的。對法益的保護本來就采取的“一般允許、例外禁止”的模式，司法者需要判斷競爭行為是否具有不正當性，而不是判斷不正當?shù)男袨榇嬖诤畏N“例外情形”使得其變?yōu)檎敚ㄒ驗槠浔緛砑词钦數(shù)模?/p>

若非一般禁止，插標行為很可能會發(fā)揮法官所意料不到的積極效果。試舉一例。百度搜索結(jié)果頁面上的鏈接并非均為自然搜索結(jié)果，還有不少是競價排名搜索結(jié)果，且他們通常排列在自然搜索結(jié)果前面。競價排名鏈接在性質(zhì)上應(yīng)被定性為廣告，但基于種種原因，百度并沒有明確標明其性質(zhì)⑤百度甚至連該鏈接為競價排名結(jié)果都沒有說明。，用戶往往以為它們屬于自然搜索結(jié)果且出現(xiàn)在前列而對搜索結(jié)果所指向的網(wǎng)站予以信任。這些競價排名結(jié)果有時會帶有欺詐信息，因此而上當受騙者不在少數(shù)，甚至有為此而付出了生命代價的，如魏則西。若某公司針對這些鏈接進行標注，說明其性質(zhì)，則有利于用戶識別之，用戶會對結(jié)果所指向的網(wǎng)頁保持一定的懷疑⑥正如同我們對待電視廣告一樣。，或許可以避免或減少悲劇的發(fā)生。良好的競爭秩序不正是這樣嗎？經(jīng)營者之間不斷的競爭促使消費者利益、社會利益的增進。筆者并非認為插標等“有影響”的行為當屬于“良好的競爭秩序”，僅是認為不能因為它們的“影響難以預見”而被初始判定為“干擾行為”，法官不能過度信賴其個人主觀意志并冀求以此引導行業(yè)發(fā)展。

三、結(jié)語

隨著《反法》的修訂，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭將會進一步減少。盡管如此，本文所述仍將具價值。互聯(lián)網(wǎng)的復雜性使得任何企圖以類型化條款一勞永逸地解決該領(lǐng)域中的種種糾紛的念頭都不具備現(xiàn)實性。無論“互聯(lián)網(wǎng)條款”最終如何落地，法官在面對《反法》明確規(guī)定的情形以外的其他競爭行為時，本文之論述仍有適用之余地。面對互聯(lián)網(wǎng)復雜多樣的競爭形態(tài)，我們既需要把握市場的變遷，又需要具備前瞻性，通過一般性條款、專門的類型化條款以及相關(guān)案例群三方層層將其規(guī)范化，才是法律適用的正確路徑。

D922.294

A

1008-4428（2017）08-144-04

譚宇航，廣東肇慶人，西北政法大學法學院學生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。