李花

法學(xué)研究

行政訴訟中的司法建議制度研究

李花

行政訴訟中的司法建議制度作為貫徹“能動(dòng)司法”理念的制度在促進(jìn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮著巨大的作用，這也引起了一些學(xué)者對(duì)行政訴訟司法建議制度的研究興趣。對(duì)行政訴訟司法建議制度的研究，首先應(yīng)當(dāng)明確它的定義、特征和類型，其次闡明行政訴訟司法建議制度的價(jià)值和功能，隨即通過數(shù)據(jù)和實(shí)例分析我國(guó)行政審判司法建議制度的運(yùn)行現(xiàn)狀，指出我國(guó)行政訴訟司法建議制度存在重視程度方面、內(nèi)容質(zhì)量方面、采納反饋方面以及適用范圍方面的差異，最終本文提出肯定法律效力、統(tǒng)一適用范圍、明確法律責(zé)任等觀點(diǎn)，完善我國(guó)行政訴訟司法建議制度。

行政訴訟；司法建議；能動(dòng)司法

一、行政訴訟中的司法建議概述

（一）行政訴訟司法建議的含義與特征

1.行政訴訟司法建議的含義

通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂司法建議是司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，遇到損害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的情形，但不屬于自己的權(quán)限范圍時(shí)，向有關(guān)單位和個(gè)人提出應(yīng)當(dāng)采取某種措施的具體建議。然而，普遍接受的司法建議定義是林莉紅教授的觀點(diǎn)，即司法建議是指人民法院行使審判權(quán)時(shí)，對(duì)于與案件有關(guān)但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問題，向有關(guān)單位和個(gè)人提出的合理化建議，目的在于堵塞漏洞、改進(jìn)工作，完善制度，消除不利因素。此外，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第114條第二款規(guī)定：“有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位拒不協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的，法院可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人予以罰款；對(duì)仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)予以紀(jì)律處分的司法建議?！?014年修訂的《行政訴訟法》第96條第四項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：……（四）向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院”。該法第66條第二款規(guī)定：“人民法院對(duì)被告經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者被告的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議?！?/p>

根據(jù)上述定義和法律規(guī)定，我國(guó)行政訴訟司法建議是指人民法院對(duì)在行政審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)不屬于行政審判權(quán)限范圍內(nèi)的問題，但卻有解決必要，向需要改進(jìn)的行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人提出合理化建議，其目的在于提高行政機(jī)關(guān)的管理水平、完善制度、消除不利因素。

2.行政訴訟司法建議的特征

行政訴訟中的司法建議表現(xiàn)出以下特征：

（1）行政訴訟中司法建議的做出主體是法院。行政訴訟司法建議應(yīng)當(dāng)由審理行政案件的法院行政庭做出，除法院外的其他機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)做出司法建議，即便這些機(jī)關(guān)做出了建議，也不是司法建議。

（2）行政訴訟中司法建議的內(nèi)容具有補(bǔ)充性。人民法院審理行政案件，僅對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，這是行政訴訟和行政復(fù)議的重要區(qū)別之一。我國(guó)行政訴訟長(zhǎng)期受到嵌入式因素和選擇式因素影響，以及行政程序的一些不合理瑕疵不屬于法院管轄，通過裁判不能窮盡法官的全部意見，因此司法建議通常可以補(bǔ)充判決的不足，使行政訴訟更加公平正義。

（3）行政訴訟中司法建議具有能動(dòng)性。行政訴訟司法建議是法院積極主動(dòng)地向被訴行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織提出建議，突破了司法“不告不理”的傳統(tǒng)觀念，解決了個(gè)案背后的行政機(jī)關(guān)的管理問題，是積極回應(yīng)社會(huì)需求的主動(dòng)型司法。

（二）行政訴訟中司法建議的類型

學(xué)者從不同的角度對(duì)行政訴訟中的司法建議進(jìn)行分類研究，理論界常見的分類方式主要有兩種：

1.溝通協(xié)調(diào)型、改錯(cuò)糾正型、預(yù)防教育型和宏觀綜合型

該分類的標(biāo)準(zhǔn)在于行政訴訟司法建議的制作和內(nèi)容。溝通協(xié)調(diào)類司法建議是指法院在審理案件中或者案件審理完畢后，建議被訴機(jī)關(guān)參與，積極配合法院解決行政糾紛化解矛盾；改錯(cuò)糾正型司法建議又稱裁判執(zhí)行型司法建議是指法院在執(zhí)行判決文書過程中，及時(shí)指出被執(zhí)行的單位存在的工作疏漏或者違反了法律法規(guī)的規(guī)定，以及對(duì)拒絕配合法院執(zhí)行的個(gè)人予以提醒；預(yù)防教育型主要指法院總結(jié)研究一段時(shí)間的審判執(zhí)行工作，以便預(yù)見未來(lái)涉及的糾紛矛盾，提前發(fā)出預(yù)警解決糾紛的建議；宏觀綜合型主要是指從宏觀的角度對(duì)政府的一些全局性工作提出建議。

這四類中，改錯(cuò)糾正型和預(yù)防教育型通常都會(huì)反映出一些緊急而又突出的問題，需要行政機(jī)關(guān)的及時(shí)反饋，因此需要對(duì)這兩類限定期限，敦促行政機(jī)關(guān)回復(fù)，因此這兩類必須賦予法律效力。而溝通協(xié)調(diào)型的重點(diǎn)在“協(xié)調(diào)”上，表明被建議機(jī)關(guān)沒有法定義務(wù)及時(shí)回復(fù)，宏觀綜合型的司法建議又主要是一些關(guān)乎宏旨的事項(xiàng)難以在短時(shí)間作出答復(fù)，因此這兩類司法建議可不賦予及時(shí)回復(fù)的法律效力。

2.裁判引導(dǎo)型、裁判補(bǔ)充型、糾紛預(yù)防型和裁判執(zhí)行型

有學(xué)者從功能主義的角度出發(fā)，將行政訴訟中司法建議進(jìn)行分類。裁判引導(dǎo)型，是指在行政裁判作出之前發(fā)揮著引導(dǎo)法院作出行政裁判作用的司法建議用，該類司法建議有助于促成原被告雙方達(dá)成和解，更有可能促成原告自愿撤訴化解矛盾,但該類司法建議在適用中也存在著弊端，正是由于法院介入引導(dǎo)，才有可能導(dǎo)致法院與被告行政機(jī)關(guān)共謀壓迫原告相對(duì)人撤訴，存在架空行政訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，因此必須要規(guī)制；裁判補(bǔ)充型，對(duì)于一些行政判決書書中無(wú)法表述但確與案件有關(guān)，對(duì)解決糾紛起到幫助的內(nèi)容，在做出行政裁判的同時(shí)提出司法建議，作為有益補(bǔ)充；糾紛預(yù)防型，該類司法建議的目的在于亡羊補(bǔ)牢，預(yù)防類似行政糾紛的再次發(fā)生；裁判執(zhí)行型，這種司法建議就是我國(guó)法律中規(guī)定的，該類司法建議就是為了解決行政判決書“執(zhí)行難”的問題。但是，該類司法建議雖然法律早有規(guī)定，但規(guī)定都過于籠統(tǒng)，平時(shí)的落實(shí)難度較大。

二、行政訴訟中司法建議的價(jià)值與功能

（一）行政訴訟中司法建議制度的價(jià)值分析

1.行政訴訟中的司法建議制度是能動(dòng)司法的內(nèi)在要求

上世紀(jì)中葉以來(lái)，司法能動(dòng)主義誕生于美國(guó)，并且作為一種司法方法趨于成熟。與司法的能動(dòng)性相反的概念就是司法的被動(dòng)性，司法被動(dòng)性要求法官只能去解決當(dāng)事人主動(dòng)置于法院的糾紛，也就是司法的謙抑性。然而，實(shí)現(xiàn)司法公正，司法能動(dòng)性也是必不可少的方面，能動(dòng)司法賦予了法官對(duì)事實(shí)的判斷和適用法律方面一定的權(quán)限，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。

2009年8月時(shí)任我國(guó)最高院院長(zhǎng)王勝俊提出了“能動(dòng)司法”的要求后，能動(dòng)司法的理念正式進(jìn)入了我國(guó)的各級(jí)法院中，指導(dǎo)著法院的各項(xiàng)審判活動(dòng)，司法建議制度是貫徹能動(dòng)司法理念的一項(xiàng)重要措施，它的出現(xiàn)也表明我國(guó)已經(jīng)將能動(dòng)司法從理念變成了具體的制度。正如學(xué)者所言，除了傳統(tǒng)的爭(zhēng)端解決功能外，現(xiàn)代法院還具有權(quán)力制約、參與制定公共政策等多項(xiàng)延伸性功能。在行政審判中，能動(dòng)司法的興起不僅激活了司法建議制度，而且還在司法與行政之間搭起了一座橋梁，使司法能夠制約和指導(dǎo)行政，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

2.行政訴訟中的司法建議制度是監(jiān)督行政權(quán)的新形式

傳統(tǒng)的行政訴訟往往都是采納“封閉對(duì)抗”的模式，1989年《行政訴訟法》頒行表明了立法者迫切需要從司法的層面約束行政權(quán)的愿望。然而，《行政訴訟法》的運(yùn)行效果并不是十分理想，“強(qiáng)行政，弱司法”依舊是社會(huì)的格局，法院審理行政案件面臨“三大難”問題。我們一味地依賴于“封閉對(duì)抗”模式，導(dǎo)致的結(jié)果就是司法缺乏權(quán)威，社會(huì)問題突出，矛盾加劇，行政審判處境尷尬，人民法院在政府的利益和民眾的利益難以權(quán)衡。

近幾年，通過運(yùn)用司法建議，法院逐漸地打破了這樣尷尬的局面，由于行政案件在法院中的數(shù)量要遠(yuǎn)少于民事案件，所以法院有充分的時(shí)間去考慮并提出各種司法建議，這些司法建議有的是為了建議政府加強(qiáng)對(duì)其職能部門的管理、為政府獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，有的是向公眾提供司法幫助，維護(hù)他們的合法權(quán)利不受侵犯，有的是為了教育警示其他行政機(jī)關(guān)或者是公眾，行政審判更加貼近現(xiàn)實(shí)生活，各方利益訴求得到回應(yīng)。

總而言之，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督并不總是意味著對(duì)立和對(duì)抗，通過這種柔性的手段，搭建起溝通的橋梁，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的部分不合理的行為，柔性的司法建議更加合適。

（二）行政訴訟中司法建議制度的功能分析

1.減少司法成本

在行政審判過程中，法院難免會(huì)發(fā)現(xiàn)被訴行政機(jī)關(guān)存在被訴行政行為以外的程序瑕疵，但由于法院秉持著“不告不理”的原則，法院無(wú)法對(duì)這些程序瑕疵問題進(jìn)行一并處理，而這些瑕疵將可能導(dǎo)致其他同類訴訟，由此可以預(yù)見“程序瑕疵———起訴——判決撤銷行為”的過程不可避免，這樣就會(huì)增加訴訟成本。通過司法建議制度，程序瑕疵可以得到改正，可以阻卻上述預(yù)見的發(fā)生，節(jié)約司法成本。

2.提高行政機(jī)關(guān)的管理水平

前文已述說(shuō)，我國(guó)《行政訴訟法》明確規(guī)定了“合法性審查原則”，法院在審理行政案件過程中，僅對(duì)被訴的行政行為的合法性作出裁斷。然而，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為做出是否合法的認(rèn)定，甚至判決撤銷該行為也未必能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)產(chǎn)生指導(dǎo)作用。但司法建議的運(yùn)用，可以直接將司法建議轉(zhuǎn)換成行政機(jī)關(guān)改進(jìn)行政管理的具體措施，從而提高行政管理水平。

3.維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益

行政訴訟中司法建議能夠起到維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的作用是不言而喻，通過司法建議，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，積極及時(shí)地糾正行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)行為和督促行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的義務(wù)，提高行政效率，維護(hù)相對(duì)人利益。

三、我國(guó)行政訴訟司法建議制度之現(xiàn)狀分析

（一）我國(guó)行政訴訟司法建議法律地位的變遷

行政訴訟司法建議制度最早在我國(guó)1989年頒行的《行政訴訟法》中出現(xiàn)，由于規(guī)定在該法的第八章執(zhí)行中，因此最初將行政訴訟司法建議視為敦促行政機(jī)關(guān)及時(shí)履行行政判決書的執(zhí)行措施，但因?yàn)榉l用詞含糊不清，司法建議的法律地位并不明確，法院對(duì)司法建議的執(zhí)行監(jiān)督無(wú)從監(jiān)管，因此司法建議在行政審判中通常被忽略。

行政訴訟司法建議制度第二次被明確規(guī)定是在2000年3月最高院發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問題的解釋》中，該《解釋》第59條規(guī)定，法院在作出撤銷違法被訴具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，法院在做出撤銷判決的同時(shí)可以向被訴機(jī)關(guān)和有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。該解釋不僅建立了司法與行政的直接對(duì)話，還將司法建議的適用范圍擴(kuò)大到了判決時(shí)。

隨著2007年最高院《通知》的發(fā)布，司法建議的地位更加突出。2009年9月最高院出臺(tái)了《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），《意見》的第四條規(guī)定了各級(jí)法院要高度重視司法建議的工作，在審理行政案件的過程中，發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法方面的問題，及時(shí)向行政機(jī)關(guān)提出建議，對(duì)于政府行政管理中存在的問題，書面報(bào)送當(dāng)?shù)貑挝弧⒄腿舜?，為改進(jìn)工作提供參考。

2014年修訂的《行政訴訟法》中，司法建議的適用范圍進(jìn)一步明確。新增的第66條第二款已明確賦予了法院在被訴行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者中途退庭時(shí)，有可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者被告的上一級(jí)機(jī)關(guān)提出司法建議的權(quán)利，第96條第四項(xiàng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)拒不履行判決書等行政裁判文書時(shí)，法院有權(quán)向監(jiān)察機(jī)關(guān)或被告的上一級(jí)機(jī)關(guān)提出司法建議，相信在不久的將來(lái)，司法建議的法律地位將會(huì)有進(jìn)一步的提高。

（二）我國(guó)行政審判司法建議的現(xiàn)狀與問題

雖然我國(guó)《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中早有了關(guān)于司法建議的規(guī)定，但是早些年一直被法院忽略。隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)矛盾日益增多，群體性事件頻發(fā)，我國(guó)法院也逐漸意識(shí)到“防患于未然”的重要性，因此法院開始重視司法建議，一些地方的法院在行政審判的過程中甚至大量使用司法建議。然而，由于對(duì)司法建議的立法并不完善，司法建議在實(shí)踐中也存在著許多問題。

1.對(duì)司法建議的重要性沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)

最高人民法院曾在2007年發(fā)布的《通知》中強(qiáng)調(diào)了司法建議的作用：“司法建議作為化解矛盾糾紛、提高社會(huì)管理水平的司法服務(wù)手段，是法院審判職能的延伸，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)安定和和諧，增強(qiáng)社會(huì)的法律意識(shí)，建設(shè)法治社會(huì)，發(fā)揮了重要作用?！蓖瑫r(shí)《通知》還指出了我國(guó)各地區(qū)對(duì)司法建議的重視情況各不相同，有的地區(qū)對(duì)司法建議并不重視，一年之內(nèi)幾乎沒有發(fā)過司法建議，而有的地區(qū)在一年內(nèi)所發(fā)的司法建議多達(dá)數(shù)百條，甚至上千條。

據(jù)報(bào)道，浙江省法院2008年以來(lái)一共發(fā)出司法建議多達(dá)2347份，年均增幅21%。江蘇省徐州市法院系統(tǒng)司法建議調(diào)查報(bào)告中顯示，截止2010年9月底，全市法院發(fā)出司法建議199份，其中中院10份，其余的189份全都由各基層法院發(fā)出。但阜陽(yáng)市潁東區(qū)法院在2007年———2009年中只發(fā)出了7份司法建議，其中在2009年只有3份，①阜陽(yáng)市穎東區(qū)人民法院：《關(guān)于司法建議工作的調(diào)研報(bào)告》，http://fyydfy.chinacourt.org/，最后訪問時(shí)間：2015年4月20日。這個(gè)數(shù)據(jù)與該法院每年審結(jié)案件的數(shù)量是不均衡的。部分西部和北部省份報(bào)道司法建議的篇幅較少，而且大多都比較宏觀，缺乏案例的支撐。

2.各地法院司法建議的格式和內(nèi)容參差不齊

最高院的《通知》中已經(jīng)明確地指出了當(dāng)前的司法建議不僅格式不規(guī)范，而且內(nèi)容不夠全面。這表明在實(shí)踐中，各級(jí)法院的行政審判庭所做出的司法建議在格式和內(nèi)容上參差不齊。

格式方面，常見的行政訴訟司法建議文書的標(biāo)題通常是“某省某市人民法院司法建議書”的字樣，而有的地區(qū)化為“某市（某縣）人民法院司法建議書”，更有甚者，只有“司法建議書”的字樣。在建議書的結(jié)尾部分，有的規(guī)定了告知期限、反饋時(shí)間，注明了聯(lián)系人、聯(lián)系方式、反饋方式等，有的幾乎全無(wú)，僅在尾部附上“以上建議請(qǐng)研究處理”，這樣難以督促行政機(jī)關(guān)及時(shí)糾正。

內(nèi)容方面，有的法院在做出司法建議時(shí)本著徹底解決矛盾糾紛以及提醒行政機(jī)關(guān)改變工作態(tài)度的目的，在制作司法建議時(shí)都是仔細(xì)地研究司法建議的內(nèi)容，做到司法建議的內(nèi)容詳細(xì)，程序完備，便于行政機(jī)關(guān)接受和回復(fù)，可操作性強(qiáng)。然而，有的法院所做出的司法建議的內(nèi)容十分粗糙，即使行政機(jī)關(guān)收到了司法建議文書，也不知道如何糾正，可操作性差。有的法院所做出的司法建議基本上都是一些關(guān)乎宏旨的內(nèi)容，而有的法院的司法建議都是從個(gè)案的角度向行政機(jī)關(guān)提出一些工作建議。

3.各地區(qū)行政訴訟司法建議反饋情況差距較大

在徐州市各法院2009年共發(fā)出的199份司法建議文書中，收到的回復(fù)函只有20份，其中中院1份、基層各法院19份，回復(fù)率僅為13%。許多司法建議都因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的“傲慢與偏見”而石沉大海，杳無(wú)音訊。

相比于上級(jí)機(jī)關(guān)的“紅頭文件”，來(lái)自法院的司法建議毫無(wú)威懾力可言。但在上海，情形卻截然不同。自2008年以來(lái)，上海市法院的司法建議的采納以及回復(fù)率就一直呈上升趨勢(shì)：2008年共收到反饋意見59份，反饋率為46%，2009年共收到反饋意見233份，反饋率為70.6%，2010年共收到反饋意見350份，反饋率為68.6%。具體的到行政訴訟司法建議中，2008年受到反饋18份，反饋率在75%，到了2009年的反饋率就已經(jīng)達(dá)到了90%，2010年的反饋率更是已經(jīng)達(dá)到了92.4%的歷史新高。行政訴訟司法建議在上海法院不但沒有石沉大海，反而受到了當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)的支持與配合。

4.行政訴訟司法建議的適用范圍不統(tǒng)一

1989年的《行政訴訟法》中首次在“執(zhí)行”這一章節(jié)規(guī)定了司法建議制度，近年來(lái)，能動(dòng)司法的理念已經(jīng)越來(lái)越流行，最高院也通過出臺(tái)司法解釋的方式擴(kuò)大了司法建議的適用范圍，目前《行政訴訟法》中只規(guī)定了拒不執(zhí)行判決和拒不到庭的司法建議，但實(shí)踐遠(yuǎn)不止如此。實(shí)踐中，行政訴訟司法建議的內(nèi)容十分廣泛，主要包括了：（1）行政機(jī)關(guān)瑕疵行政行為的糾正；（2）對(duì)不合理行政行為的有益補(bǔ)充；（3）指導(dǎo)行政立法行為等。以下兩個(gè)典型案例可表明司法建議在行政審判活動(dòng)中的適用范圍已經(jīng)超越了法條的規(guī)定。

在Z訴U市公安局交警巡邏支隊(duì)行政處罰一案中，②案情簡(jiǎn)介：本案某日原告駕車從單位出門右拐進(jìn)入主干道時(shí)未發(fā)現(xiàn)“公交車專用道”標(biāo)志，而將車開入公交車專用道受到交警的處罰，原告訴至法院，要求撤銷該處罰決定，此案一審判決被告敗訴。判決書后附帶的司法建議書中主要有兩點(diǎn)建議內(nèi)容：“一、交警在處理交通違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取被處罰人的合理申辯，進(jìn)行分析，采取人性化的執(zhí)法方式；二、交通信號(hào)標(biāo)示應(yīng)當(dāng)滿足清晰、醒目、完好的標(biāo)準(zhǔn)?！睆谋景杆痉ńㄗh的內(nèi)容上分析，U市法院已通過司法建議指出了被訴行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法程序的不足，突破了法律明確規(guī)定的適用范圍。

在G市B區(qū)的一起執(zhí)行房屋搬遷的糾紛案件中，③案情簡(jiǎn)介：本案原告為某拆遷房屋的被執(zhí)行人，涉案房屋是他唯一的住所，他還長(zhǎng)期患有尿毒癥、腎衰以及視力、肢體均為四級(jí)殘疾。但因?yàn)榧彝ナ杖氤^了G市申請(qǐng)廉租房的標(biāo)準(zhǔn)，一直不能申請(qǐng)廉租房。案件來(lái)源：東方網(wǎng)《粵法院發(fā)出4766份司法建議案例剖析改變行規(guī)》，http://news.eastday. com/society、最后訪問時(shí)間：2015年4月20日。B區(qū)法院的司法建議甚至直接推動(dòng)了G市《公共租賃住房保障制度實(shí)施辦法》的修改，法院建議加強(qiáng)城鄉(xiāng)低收入、低等級(jí)殘疾人群等特殊困難人群的住房保障等寫入《辦法》中，保護(hù)了弱勢(shì)群體的司法建議。

通過實(shí)例分析，我國(guó)各地區(qū)法院司法建議的適用范圍已經(jīng)大大超過了法律明確規(guī)定的事項(xiàng)，法律難以覆蓋司法建議的適用范圍，法外司法建議已經(jīng)屢見不鮮，可是立法卻未明確統(tǒng)一適用范圍，導(dǎo)致司法建議實(shí)際難以發(fā)揮重要作用。

四、完善我國(guó)行政訴訟司法建議制度的法律思考

（一）應(yīng)肯定行政訴訟司法建議的法律效力

1.行政訴訟司法建議的法律效力之爭(zhēng)

司法建議是否具有法律效力已成為了一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題?！缎姓V訟法》法條中使用了“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”一詞，由于缺乏最基本的法律規(guī)范的要素，所以從表面上看，沒有規(guī)范意義上的強(qiáng)制力。因此，有人認(rèn)為司法建議全都不具有法律上的約束力，即法律效力。法律的規(guī)定寥寥數(shù)語(yǔ)，我們無(wú)法從其他法律文件中找到直接依據(jù)，這就導(dǎo)致了司法建議的法律效力處于一個(gè)尷尬的處境，法院一方面在審判案件的過程中提出司法建議，但另一方面司法建議沒有強(qiáng)制力作為保障。在理論界，學(xué)者們對(duì)于司法建議法律效力問題也是爭(zhēng)論不休，有學(xué)者認(rèn)為：“要想解決司法建議是否具有法律效力這樣的一個(gè)理論難題，只有采用軟法理論承認(rèn)其具有弱強(qiáng)制力?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為：“司法建議不宜直接賦予強(qiáng)制力，并不要求單位直接回復(fù)和執(zhí)行”，更有學(xué)者認(rèn)為，行政審判與行政訴訟司法建議的最大差別就在于行政訴訟司法建議所固有的非強(qiáng)制力，賦予其強(qiáng)制效力不僅有違法理，而且與不同類型的行政訴訟司法建議的具體效果不符。我國(guó)著名的行政法學(xué)家馬懷德、姜明安教授等則主張司法建議具有拘束力，任何機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)尊重司法建議，并建立回復(fù)制度。

2.應(yīng)承認(rèn)行政訴訟司法建議具有弱強(qiáng)制力

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入“軟法”理論，承認(rèn)其具有“弱強(qiáng)制力”，所謂的軟法是指不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則，軟法的特點(diǎn)在于其內(nèi)容通常具有宣示性、指導(dǎo)性、號(hào)召性、鼓勵(lì)性和協(xié)商性，司法建議是一種建議性質(zhì)的文書，完全符合“軟法”的特征，盡管法律強(qiáng)制力比較弱，行政機(jī)關(guān)是否遵守和回復(fù)通?；谛姓C(jī)關(guān)的自愿，但司法建議需要法律的規(guī)制，我們可以把司法建議定位為行政審判權(quán)的延伸，封閉對(duì)抗的司法模式已經(jīng)難以符合當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀，司法建議的實(shí)施應(yīng)當(dāng)類比軟法將規(guī)范的要求內(nèi)部化，即便是違反了該規(guī)范不會(huì)引起起訴或者外部制裁，但可能會(huì)引起內(nèi)部制裁。

（二）應(yīng)統(tǒng)一行政訴訟司法建議的適用范圍

上文中已提到，在我國(guó)，行政訴訟司法建議制度的適用領(lǐng)域的規(guī)定分散在法律、司法解釋以及司法文件等規(guī)范性文件中，但由于缺乏統(tǒng)一的適用范圍，就導(dǎo)致了在實(shí)踐中司法建議的適用比較混亂，行政機(jī)關(guān)不以為然，司法建議難以發(fā)揮其作用。因此，統(tǒng)一行政訴訟司法建議的適用范圍是使行政訴訟司法建議真正發(fā)揮作用的關(guān)鍵之舉。對(duì)于行政訴訟司法建議的適用范圍的確定，立法者應(yīng)當(dāng)在行政審判實(shí)踐中進(jìn)行調(diào)研，了解經(jīng)常適用的司法建議的種類，最后采取明確列舉的方式予以規(guī)定，并且明確排除不適用司法建議的情況。上海市高級(jí)人民法院制定的《行政案件司法建議工作規(guī)范（試行）》中規(guī)定，共歸納了五項(xiàng)法院向行政機(jī)關(guān)提出司法建議的情形，上海高院的做法不僅統(tǒng)一了行政訴訟司法建議的適用范圍，為法官做出司法建議提供了法律依據(jù)，而且避免了法官隨意使用或者排除司法建議損害相對(duì)人合法權(quán)益的可能。

（三）應(yīng)規(guī)范行政訴訟司法建議的操作程序

因?yàn)榇嬖谄毡榈挠^點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟司法建議僅具有建議的屬性，不具有強(qiáng)制約束力，所以立法忽略了司法建議的具體落實(shí)問題。我國(guó)行政訴訟司法建議難以被有效運(yùn)用的一個(gè)重要原因就是行政訴訟司法建議缺乏程序性規(guī)范。因此，立法者今后應(yīng)當(dāng)從制作程序、送達(dá)程序和反饋程序三個(gè)方面來(lái)規(guī)范行政訴訟司法建議制度。

1.制作程序

行政訴訟司法建議應(yīng)當(dāng)首先由辦案的法官草擬，普通程序交由合議庭進(jìn)行討論，然后交由行政庭負(fù)責(zé)人審議，最后由分管院領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)。如果合議庭討論意見存在分歧或者涉及重大利益，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。

2.送達(dá)程序

行政訴訟司法建議文書的送達(dá)應(yīng)當(dāng)是行政訴訟司法建議程序的重要環(huán)節(jié)。因此，法院在向被建議的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織送達(dá)司法建議文書時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求上述機(jī)關(guān)或者組織的負(fù)責(zé)人在送達(dá)回證上簽字，以確保被建議的機(jī)關(guān)和組織知悉司法建議書的內(nèi)容，及時(shí)反饋。

3.反饋程序

使被建議機(jī)關(guān)和組織能夠及時(shí)反饋的最佳方式就是通過規(guī)定時(shí)限進(jìn)行約束，若行政機(jī)關(guān)認(rèn)為建議的某些內(nèi)容沒有采納的必要或者根本不合理，應(yīng)當(dāng)及時(shí)在反饋意見中提出并說(shuō)明理由。

（四）應(yīng)明確行政機(jī)關(guān)拒不履行司法建議的法律責(zé)任

法國(guó)最高行政法院的制度中規(guī)定了被建議的機(jī)關(guān)或者個(gè)人不及時(shí)的反饋，必須要求其說(shuō)明理由，如果被建議的機(jī)關(guān)或者個(gè)人不能說(shuō)明理由，將追究被建議機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)人的責(zé)任。嚴(yán)格的法律責(zé)任帶來(lái)的好處是使得司法建議能夠?qū)π姓徟泄ぷ髌鸬酱龠M(jìn)作用，但必然也挑戰(zhàn)了司法權(quán)與行政權(quán)的傳統(tǒng)關(guān)系。由于我國(guó)許多行政機(jī)關(guān)反饋司法建議缺乏積極性和主動(dòng)性，因此一味地強(qiáng)調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)的界限就使得行政訴訟司法建議喪失了保護(hù)。綜上所言，只有行政與司法協(xié)作，明確行政機(jī)關(guān)拒不履行司法建議的法律責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)行政訴訟司法建議的弱強(qiáng)制力。新修訂《行政訴訟法》的亮點(diǎn)之一就是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人拒不履行法院的判決可被拘留，與過去的罰款相比，新增的拘留措施更具有威懾力。因?yàn)?，過去對(duì)行政機(jī)關(guān)的罰款最終都是由國(guó)庫(kù)支付，對(duì)行政機(jī)關(guān)的直接責(zé)任人而言利益并無(wú)損失，所以行政訴訟的判決書通常都會(huì)遭遇行政機(jī)關(guān)的頑強(qiáng)抵抗，行政判決書尚且如此，那么僅具有弱強(qiáng)制力的司法建議書行政機(jī)關(guān)更不會(huì)放在眼里。

因此，規(guī)定直接負(fù)責(zé)人的個(gè)人責(zé)任可以提高被建議的行政機(jī)關(guān)對(duì)司法建議的重視程度。在條文中明確地規(guī)定行政機(jī)關(guān)不履行司法建議的后果，與公務(wù)員的評(píng)級(jí)制度、處分措施相聯(lián)系，使公務(wù)人員重視司法建議，將會(huì)積極地引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員作出有利于自己的選擇。 （五）應(yīng)建立行政訴訟司法建議公開機(jī)制

司法公開是法院進(jìn)行案件審理的一項(xiàng)重要原則，通過公開能夠使法院的審判工作得到社會(huì)的理解和支持。司法建議作為行政審判活動(dòng)的一部分理應(yīng)公開，這也是審判事業(yè)融入社會(huì)治理進(jìn)程的要求。具體來(lái)說(shuō)，因?yàn)樗痉ńㄗh通常都具有典型性，所以公開司法建議不僅能夠警示特定的行政機(jī)關(guān)，還能為其他機(jī)關(guān)預(yù)測(cè)自己的行為提供參考，具有重要的引導(dǎo)和教育的作用。同時(shí)，法院可以將行政機(jī)關(guān)不落實(shí)司法建議的情況予以公開，公開行政機(jī)關(guān)無(wú)視司法的惡劣行為，這樣有助于督促行政機(jī)關(guān)認(rèn)真對(duì)待司法建議。

[1]詹婷.人民法院司法建議制度實(shí)證研究——基于經(jīng)典司法建議的考察[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014，（08）.

[2]林莉紅.行政訴訟法學(xué)[J].武漢大學(xué)出版社，2013：233.

[3]汪慶華.中國(guó)行政訴訟：多中心主義司法[J].中外法學(xué)，2007，（05）.

[4]馬榮、韓俊、謝新竹.司法建議法律效力初探[J].南京社會(huì)科學(xué)，2012，（06）.

[5]章志遠(yuǎn).我國(guó)行政訴訟司法建議制度之研究 [J].法商研究，2011，（02）.

[6]左衛(wèi)民，周長(zhǎng)軍.變遷與改革——法院制度現(xiàn)代化研究[J].法律出版社，2000：95—105.

[7]許宏波.對(duì)我國(guó)司法建議制度的反思與重構(gòu) [J].法律適用，2008，（01）.

[8]余建華，孟煥良.司法建議點(diǎn)亮“法治浙江”——浙江法院司法建議重質(zhì)量求實(shí)效[J].人民法院報(bào)，2012-7-4（1）.

[9]段淑軍，張團(tuán)結(jié).關(guān)于徐州市法院系統(tǒng)司法建議工作的調(diào)查報(bào)告[J].徐州審判，2011，（01）.

[10]沈志先.“審判職能”的延伸與提升——關(guān)于上海法院司法建議運(yùn)行現(xiàn)狀的實(shí)證分析[J].法律適用，2011，（11）.

[11]羅豪才，畢洪海.通向軟法的治理[J].法學(xué)家，2006，（01）.

[12]劉思萱，李友根.社會(huì)管理創(chuàng)新為何需要司法建議制度：基于司法建議案例的實(shí)證研究[J].法學(xué)家，2012，（06）.

[13]肖承池.對(duì)司法建議制度化的構(gòu)想[J].法制生活報(bào)，2005-7-7（8）.

李花，女，江蘇句容人，江蘇民中律師事務(wù)所律師。

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1008-4428（2017）08-138-05