【摘要】住房抵押貸款證券化是作為一項金融創(chuàng)新工具，能夠緩解商業(yè)銀行流動性不足的壓力，對拓寬融資渠道具有積極作用。然而，我國的該項制度尚處于試驗探索階段，相配套的法律規(guī)定還不完善，這不僅給投資者帶來一定的投資風(fēng)險，同時也不利于住房抵押貸款證券化的健康發(fā)展。因此，本文分析了住房抵押貸款證券化中存在的相關(guān)法律問題，并試圖提出完善相的建議。

【關(guān)鍵詞】住房抵押貸款；證券化；法律問題；建議

1、住房抵押貸款的基本理論

1.1住房抵押貸款證券化的概念

住房抵押貸款證券化（Mortgage-backed Securitization，簡稱MBS）是指具有發(fā)放住房抵押貸款權(quán)限的商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，將其持有的住房抵押貸款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給專門發(fā)行貸款證券的特殊目的機(jī)構(gòu)（Special Purpose Vehicle，簡稱SPV），由該特殊目的機(jī)構(gòu)將貸款經(jīng)過相應(yīng)的信用擔(dān)保、信用增級，實現(xiàn)信用提升后再以證券的方式在市場上發(fā)行出售給投資者，或者是將貸款轉(zhuǎn)讓給信托公司，以信托的方式發(fā)行貸款證券。

1.2住房抵押貸款證券化的法律關(guān)系

在住房抵押貸款證券化的過程之中，涉及到基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、特殊目的機(jī)構(gòu)的設(shè)立、信用增級、證券發(fā)行等多個不同的法律部門，由此而產(chǎn)生發(fā)起人、發(fā)行人、投資者、債務(wù)人、律師事務(wù)所以及會計師事務(wù)所等多個法律主體，不同主體之間通過簽訂各種經(jīng)濟(jì)合同明確各自在資產(chǎn)證券化活動中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

簡單地說，住房抵押貸款證券化就是把可證券化的住房抵押貸款分類匯總，組成資產(chǎn)池，打包出售給一個獨立的特殊目的機(jī)構(gòu)，以這些資產(chǎn)為支撐發(fā)行證券來進(jìn)行融資，并用籌集的資金支付購買資產(chǎn)的費用。只有優(yōu)質(zhì)的住房抵押貸款證券化資產(chǎn)才能吸引融資市場上的投資者，因此特殊目的機(jī)構(gòu)的首要任務(wù)就是進(jìn)行住房抵押貸款證券化資產(chǎn)的信用增級和信用評級。資產(chǎn)或證券獲得了較高的信用評價后，SPV授權(quán)投資銀行發(fā)行證券。

1.3住房抵押貸款證券化的基本流程

1.3.1選擇合適抵押貸款組建資產(chǎn)池

發(fā)起人首先需要對住房抵押貸款債權(quán)做出科學(xué)分析，對自己多擁有的能夠產(chǎn)生未來現(xiàn)金流收入的住房抵押貸款進(jìn)行清理、評估。對抵押貸款進(jìn)行清理是進(jìn)行證券化的首要前提；評估主要考慮是基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用風(fēng)險、還款能力、償還期限、預(yù)期現(xiàn)金流等一系列的因素，然后根據(jù)對以上因素評估效果，對住房抵押貸款債權(quán)資產(chǎn)進(jìn)行篩選、重組，進(jìn)而將這些抵押貸款組成一個資產(chǎn)池。

1.3.2設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)

設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)是住房抵押貸款證券化的精髓，發(fā)起人設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)的主要目的就是實現(xiàn)風(fēng)險的隔離。作為一個獨立存在的法律實體，特殊目的機(jī)構(gòu)在受讓住房抵押貸款債權(quán)后，為實現(xiàn)與發(fā)起人的財產(chǎn)嚴(yán)格分開，特殊目的機(jī)構(gòu)應(yīng)確保住房抵押貸款債權(quán)的真實出售，從而保證基礎(chǔ)資產(chǎn)的安全性，真實出售是證券化成敗之關(guān)鍵。

1.3.3對基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行信用增級和信用評級

為了吸引投資者，降低融資成本，同時也需達(dá)到法律規(guī)定的會計、監(jiān)管等要求，特殊目的機(jī)構(gòu)在受讓住房抵押貸款債權(quán)資產(chǎn)后，會對基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行信用增級，同時通過信用評級機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行市場信用評定。這對住房抵押貸款證券的定價和發(fā)行有著積極的意義，同時還可以為投資者提供判斷風(fēng)險的參考指標(biāo)。

1.4住房貸款證券化的特征

1.4.1運(yùn)行過程具有很強(qiáng)的契約性

住房抵押貸款證券化能夠在證券市場上流通，其前提條件是依靠一系列的法律行為完成的，尤其是以合同為主的法律行為來實現(xiàn)。首先，銀行與住房抵押貸款人之間所簽訂的借款合同以及以此住房為擔(dān)保的抵押合同，形成的基礎(chǔ)資產(chǎn)一一住房抵押貸款債權(quán)。通過金融創(chuàng)新的處理，把同類或同質(zhì)的住房抵押貸款債權(quán)匯集整理后，轉(zhuǎn)化為待證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)池。其次，住房抵押貸款證券化的實現(xiàn)過程中，涉及到諸多的法律主體，包括發(fā)起人、特殊目的機(jī)構(gòu)、信用評級以及證券商等等，主要涉及發(fā)起人與特殊目的機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)資產(chǎn)的法律關(guān)系、特殊目的機(jī)構(gòu)與證券商之間的承銷關(guān)系等，而這些關(guān)系的確立以及是否具有法律效力，都要通過以合同形式的法律行為才能完成。因此，住房抵押貸款證券化的流通是以合同形式為主的法律行為來實現(xiàn)的。

1.4.2法律關(guān)系具有復(fù)雜性

住房抵押貸款證券化涉及到基礎(chǔ)資產(chǎn)的選定、特殊目的機(jī)構(gòu)的設(shè)置和信用評級機(jī)構(gòu)的選擇等等很多法律流程，這些法律流程相互間形成了復(fù)雜的法律關(guān)系。這些法律關(guān)系主要包括：銀行與住房抵押貸款人之間的借貸關(guān)系、發(fā)起人（商業(yè)銀行）與特殊目的機(jī)構(gòu)之間對于基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓關(guān)系、中介機(jī)構(gòu)（信用評級及增級機(jī)構(gòu)）與特殊目的機(jī)構(gòu)之間的服務(wù)關(guān)系等等。這些法律主體之間的關(guān)系具有復(fù)雜性。

2、我國發(fā)展住房貸款證券化的意義

2.1分散住房抵押貸款信用風(fēng)險

房地產(chǎn)投資的高速發(fā)展和市場需求的快速增長一方面刺激了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但另一方面由于快速增加的住房抵押貸款產(chǎn)生了高風(fēng)險，其中來自貸款者的違約就是最主要的風(fēng)險之一。住房抵押貸款的證券化正是分散信用風(fēng)險的有效方法之一。將不流通、貸款期限長的住房抵押貸款以證券的方式發(fā)行出去，由民眾再購買發(fā)行的證券，從理論上來說可以解決銀行貸款資金缺口的問題，因為通過抵押貸款證券的出售可以為銀行帶來新的資金，緩解了銀行資產(chǎn)流動性差的風(fēng)險，從這個層面來說住房抵押貸款證券化的作用是促進(jìn)了金融資金的良性循環(huán)。

2.2住房抵押貸款證券化可以活躍金融市場

住房貸款抵押證券是一種信用程度較高，收益穩(wěn)定的金融產(chǎn)品，個人可將閑置的資金用于購買證券，即為個人帶來新的收益，也為銀行帶來新的資金，因此住房抵押貸款的證券化起到了活躍金融市場的作用。再者我國資產(chǎn)證券化尚處在起步的階段，根據(jù)發(fā)達(dá)國家發(fā)展的經(jīng)驗，資產(chǎn)證券化將會在未來開放的金融市場上扮演重要的角色，住房抵押貸款因為其自身良好的穩(wěn)定性以及信用程度比較高，最為適合首先適用于資產(chǎn)證券化的開發(fā)。

3、住房抵押貸款證券化存在的法律問題

當(dāng)前我國實施住房抵押貸款證券化仍存在著一系列的問題，如：資本市場發(fā)展尚不成熟、針對房地產(chǎn)這一行業(yè)的金融一級市場還不夠發(fā)達(dá)、個人信用制度的完善、證券化涉及的專門稅收及會計制度等方面的處理辦法與住房抵押貸款證券化需求之間的矛盾等等，但制約著目前住房抵押貸款證券化發(fā)展最重要的因素依然是法律問題。因此，我們十分有必要對現(xiàn)階段我國住房抵押貸款證券化方面的法律問題進(jìn)行梳理，主要存在法律問題如下：

3.1住房抵押貸款證券化缺乏系統(tǒng)性的調(diào)整規(guī)范

雖然目前我國頒布了《證券法》、《破產(chǎn)法》和《信托法》、《公司法》等高位階的法律，但是這些法律中關(guān)于住房抵押貸款證券化的規(guī)定都不是系統(tǒng)的，并且不能完全適用，好多都是參照性規(guī)定。雖然也相繼出臺了更具有操作性的、更適應(yīng)市場需求的部門規(guī)章制度，比如《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》、《資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則》等相關(guān)法規(guī)，但這些相關(guān)法規(guī)大都屬于部門規(guī)章，其法律層級較低。缺乏系統(tǒng)性和規(guī)范化的相關(guān)法律規(guī)范。

3.2住房抵押貸款證券化監(jiān)管體系混亂

我國金融體制是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管模式。目前我國住房抵押貸款證券化的主要監(jiān)管部門是中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、財政部、國有資產(chǎn)管理部門以及外匯管理部門等，而這些部門之間并不存在隸屬關(guān)系，對于住房抵押貸款證券化都制定了各自的規(guī)章制度予以規(guī)范，因此各部門的監(jiān)管角度和力度不同，進(jìn)行監(jiān)管所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章等各不相同，甚至還存在相互矛盾和沖突的地方。無疑會對我國住房抵押貸款證券化的發(fā)展造成監(jiān)管混亂并帶來監(jiān)管風(fēng)險。

3.3基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓面臨的問題

3.3.1商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓住房抵押貸款的法律依據(jù)問題

在我國只有商業(yè)銀行或者經(jīng)過法定程序設(shè)立的貸款公司等金融機(jī)構(gòu)才能從事發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)。而在住房抵押貸款證券化中作為發(fā)起人的只能是較大的商業(yè)銀行。商業(yè)銀行發(fā)放貸款，將貸款資產(chǎn)合并重組后要真實出售給證券發(fā)行機(jī)構(gòu)，這是住房抵押貸款證券化中最為核心的步驟，但是《商業(yè)銀行法》沒有授權(quán)商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓貸款，商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓住房抵押貸款的合法性受到了質(zhì)疑。

3.3.2發(fā)起人對借款人的轉(zhuǎn)讓債權(quán)通知義務(wù)和抵押權(quán)變更登記

我國合同法第80條規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”而《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》第十二條規(guī)定：“發(fā)起機(jī)構(gòu)應(yīng)在全國性媒體上發(fā)布公告，將通過設(shè)立特殊目的信托讓與信貸資產(chǎn)的事項，告知相關(guān)權(quán)利人”。《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》與《合同法》均規(guī)定了通知原則，但是在具體怎么通知的方式上存在的沖突，如何更好的履行住房抵押貸款證券化過程中基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的通知義務(wù)，是我們在實施住房抵押貸款證券化所面的問題。

3.4關(guān)于特殊目的機(jī)構(gòu)的問題

3.4.1設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)的法律依據(jù)問題

我國目前住房抵押貸款證券化是采取設(shè)立信托公司作為受托人發(fā)行證券的模式，但是我國發(fā)展住房抵押貸款證券化并不能滿足于以信托公司為受托人來發(fā)行證券，因為信托機(jī)構(gòu)并不是專門的住房抵押貸款證券發(fā)行機(jī)構(gòu)，住房抵押貸款證券化想要取得長遠(yuǎn)、規(guī)?；陌l(fā)展就應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)，將住房抵押貸款證券的發(fā)行專門化、專業(yè)化、規(guī)模化。但是這就面臨設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)的法律依據(jù)問題。

特殊目的機(jī)構(gòu)是為了發(fā)行住房抵押貸款證券而專門成立的機(jī)構(gòu)，它不同于一般的證券公司，比如該特定目的機(jī)構(gòu)需同發(fā)起人沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，能夠隔離風(fēng)險。雖然特殊目的機(jī)構(gòu)有自身的很多特殊性，但是歸根結(jié)底是負(fù)責(zé)發(fā)行證券的企業(yè)法人，也就是說它的成立必須符合我國《公司法》對成立公司規(guī)定的各種條件。然而特殊目的機(jī)構(gòu)實際上是一個“空殼公司”，它的很多業(yè)務(wù)，比如對住房抵押貸款按照借款人收入狀況，信用程度等進(jìn)行分類，由專業(yè)信用評級機(jī)構(gòu)對貸款進(jìn)行信用程度測評，以及貸款證券的發(fā)行都需要外包給證券資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)去完成，這樣一個名義上的機(jī)構(gòu)根據(jù)我國公司法是不能成立的。目前我國也沒有其他相關(guān)的法律規(guī)定，賦予特殊目的機(jī)構(gòu)的設(shè)立的法律依據(jù)，這阻礙了住房抵押貸款證券化的繼續(xù)發(fā)展。

3.4.2缺少詳細(xì)的會計規(guī)則和稅收法律制度

特殊目的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)享有稅收豁免權(quán)，其免稅范圍主要包括營業(yè)稅和所得稅。由于其本身就是為處理資產(chǎn)的流動性而產(chǎn)生，如果對其征稅就相當(dāng)于重復(fù)征稅；對特殊目的機(jī)構(gòu)的免稅范圍還應(yīng)包括印花稅，雖然買賣合同和財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的印花稅率只有萬分之零點五和萬分之五，但由于住房抵押貸款證券化的計稅金額往往涉及上億甚至幾十億元，巨大的計稅基數(shù)將會讓資產(chǎn)證券化失去其經(jīng)濟(jì)價值。而我國目前缺乏關(guān)于住房抵押貸款證券化具體的、專業(yè)的會計和稅收制度。

3.5權(quán)威的信用評級機(jī)構(gòu)的缺失

在發(fā)行證券之前必須根據(jù)貸款的信用風(fēng)險對貸款進(jìn)行信用評級，只有在進(jìn)行信用評級之后，投資者才會對證券的風(fēng)險等級有直觀的了解，使投資者能以此作為參考根據(jù)自身風(fēng)險承受能力選擇投資。但是我國目前沒有統(tǒng)一的由政府財政撥款的信用評級機(jī)構(gòu)，各個信用評級機(jī)構(gòu)也是根據(jù)不同客戶的需要做出信用評級，需要信托評級的委托方同時也是付款方，信用評級的中立性和權(quán)威性就會受到大大的質(zhì)疑。另一方面，我國本身缺乏具有公信力的信用評級機(jī)構(gòu)，金融市場上的評級機(jī)構(gòu)資質(zhì)良莠不齊，這也是我國金融法律法規(guī)亟待解決的問題。

4、完善住房抵押貸款證券化相關(guān)規(guī)定的建議

4.1制定綜合性專項法律法規(guī)

目前我國住房抵押貸款證券化運(yùn)作的主要法律依據(jù)有《合同法》、《信托法》、《物權(quán)法》、最高院的司法解釋等民商事基本法律法規(guī)和有關(guān)信貸資產(chǎn)證券化的部門規(guī)章?；久裆淌路煞ㄒ?guī)相互之間以及與信貸資產(chǎn)證券化的部門規(guī)章之間存在法律沖突的地方太多。而后期制定的信貸資產(chǎn)證券化的部門規(guī)章都具有臨時性，不僅立法層級較低，有些規(guī)定往往與上位法相抵觸，而且有些制度還存在法律空白，如信用增級、評級制度、受益人保護(hù)制度、機(jī)構(gòu)投資制度等。因此急需制定專項法律加以調(diào)整規(guī)范來掃清住房抵押貸款證券化的法律障礙。

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作者簡介：

謝禮（1982-4），男，河北辛集人，漢，碩士，廈門市集美區(qū)人民法院審判員。