黃鈺容

【摘 要】單行的商法規(guī)范一直是我國商事法律的主要表現(xiàn)形式，而具有商事基本法地位的通則規(guī)范還尚未制定。制定《商法通則》不僅是健全和完善中國特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的需要， 也是商事法律規(guī)范自身體系化，理性化的需要。法律的形式理性和商事法律的內(nèi)在邏輯是《商法通則》建構(gòu)的理論基礎(chǔ)，現(xiàn)代商行為的產(chǎn)生和商事法律的空白為《商法通則》的建構(gòu)提供了現(xiàn)實(shí)根據(jù)。

【Abstract】The single commercial law regulation has always been the main form of commercial law in China. And the general rule of commercial basic law has not yet been formulated. Formulating the "General Principles of Commercial Law" is not only the need of perfecting the legal system of socialist market economy with Chinese characteristics， but also the need of systematization and rationalization of commercial legal norms. The formal rationality of law and internal logic of commercial law are the theoretical basis for the construction of the "General Principles of Commercial Law"， and the emergence of modern commercial behavior and the blank of commercial law provide realistic basis for the construction of the"General Principles of Commercial Law".

【關(guān)鍵詞】《商法通則》； 形式理性 ； 立法空白 ； 現(xiàn)代商行為

【Keywords】 "general principles of commercial law"； formal rationality； the blank of legislation； modern commercial behavior

【中圖分類號(hào)】D913.99 【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A 【文章編號(hào)】1673-1069（2018）10-0094-03

1 引言

正確認(rèn)識(shí)與處理民、商法的關(guān)系，設(shè)計(jì)高效合理的商事法律結(jié)構(gòu)，是否應(yīng)該建構(gòu)獨(dú)立的《商法通則》，這些相互關(guān)聯(lián)且對(duì)商法研究與發(fā)展具有重大意義的課題在商法學(xué)界有著諸多爭(zhēng)論。對(duì)這些問題的研究與探討，不僅對(duì)我國商事立法體系擁有重大的意義，更有利于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善與發(fā)展。因此，筆者希望通過對(duì)我國《商法通則》建構(gòu)問題的討論，探尋我國商事法律體系進(jìn)一步完善與發(fā)展的合理路徑。

2 《商法通則》建構(gòu)的理論基礎(chǔ)

對(duì)于我國《商法通則》建構(gòu)問題的思考原點(diǎn)是我們?cè)谥钟懻撨@一問題時(shí)，首先需要明確的問題。當(dāng)前諸多學(xué)者的討論主要是從比較法視野、歷史研究的方法以及法社會(huì)學(xué)和法哲學(xué)的角度展開的，并且在進(jìn)行這一問題的研究時(shí)，大都談及了民法、商法之間的關(guān)系以及我國商事立法基本模式的選擇，試圖在民商合一模式、民商分立模式或超越兩種立法模式的基礎(chǔ)上，為《商法通則》的建構(gòu)提供理論支持或反駁意見。筆者認(rèn)為，這種討論方式有著兩點(diǎn)不足：其一，民商法關(guān)系以及商事立法模式選擇這些問題本身未有定論，如果將是否建立《商事通則》的基礎(chǔ)建立在這些問題的答案之上，這勢(shì)必增加了問題的復(fù)雜性，另一方面，即使學(xué)者們?cè)诨A(chǔ)問題上達(dá)成了共識(shí)，在《商法通則》的建構(gòu)這一問題上仍然分歧重重；其二，民法與商法的關(guān)系以及民商合一、民商分立模式的討論確實(shí)有其意義所在，也是商法領(lǐng)域的重大課題，但這些問題極高的理論性和抽象性與建構(gòu)《商法通則》這一現(xiàn)實(shí)問題之間仍然有著巨大的鴻溝，我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定某一種模式就必然需要制定一個(gè)通則，而另一種模式就不需要。因此，前述的討論模式與我們所要考察的問題之間既不具有邏輯的必然性也不具有聯(lián)系的直接性。鑒于此，筆者希望能從我們討論的主體——《商法通則》本身的性質(zhì)和范疇入手。

所謂《商法通則》的建構(gòu)，這本質(zhì)上是一個(gè)商事法律體系建構(gòu)的問題。我們說商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其自身要遵循科學(xué)化、體系化的內(nèi)在規(guī)律。德國著名社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯指出形式理性是法所追求的最高層次的合理性，法律發(fā)展的最后階段是法學(xué)家在文獻(xiàn)和式邏輯培訓(xùn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的系統(tǒng)立法， 由于這種專業(yè)性、邏輯性和系統(tǒng)性， 使立法與司法的技術(shù)趨向合理。[1]所謂法的形式理性， 主要是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定與適用過程的形式化。[2]因此，以形式理性的觀點(diǎn)來檢視一下我國當(dāng)前的商法體系，我國的商事法律呈現(xiàn)著分散化、零亂化的特點(diǎn)，各單行法之間缺乏必要的聯(lián)系和照應(yīng)，整個(gè)體系過于機(jī)械化，缺乏內(nèi)部的有機(jī)聯(lián)系，這使得商法實(shí)踐缺乏統(tǒng)一的理念和指導(dǎo)原則，長此以往，必然對(duì)商事交易的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。

有學(xué)者曾指出，大陸法系各國之商法典，無論在措辭還是在規(guī)范質(zhì)量上，都遠(yuǎn)不及民法典；在形式理性上遠(yuǎn)不如民法典完美；商法典之影響和體系化的程度也難望民法典之項(xiàng)背。[3]這一說法有其值得肯定之處，在體系化的程度和內(nèi)部聯(lián)系上，商法確實(shí)有著不同于民法的特點(diǎn)，但這并不意味著我們?cè)谏淌路审w系的建構(gòu)中可以無視形式理性的規(guī)律，任由商事法律自由演化。我們制定《商事通則》的目的是希望在商法體系內(nèi)部歸納出一些具有共同性、總結(jié)性的內(nèi)容。雖然商事法律關(guān)系呈現(xiàn)著日益多樣的形式，各個(gè)單行法有其不同的規(guī)制對(duì)象，但它們都遵循著效率原則、交易公平原則和交易安全原則等商事法律原則，都承認(rèn)商行為、商人、商事權(quán)利義務(wù)等共同的概念，這些看似千變?nèi)f化的商事單行法遵循了商事法律內(nèi)部的固有邏輯和聯(lián)系，而這恰恰論證了制定《商事通則》的必要性和可行性。因此，筆者認(rèn)為，我國《商事通則》的制定有著深厚的理論基礎(chǔ)和淵源，是形式理性和商事法律體系的必然要求。

3 《商法通則》建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)根據(jù)

孕育法律規(guī)則的土壤往往是普遍的社會(huì)實(shí)踐，一項(xiàng)法律規(guī)則的誕生必然離不開社會(huì)的經(jīng)濟(jì)政治文化環(huán)境。商法也并非法學(xué)家之發(fā)明，它是在市場(chǎng)交易中產(chǎn)生和發(fā)展的，因此，我們探討商法的立法結(jié)構(gòu)自然離不開對(duì)既有的實(shí)體法律的觀察和對(duì)現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展?fàn)顩r的考察。

3.1 民法規(guī)范與商事單行法之間的立法空白

正如前述，諸多學(xué)者在探究《商事通則》建構(gòu)的問題時(shí)，始終糾纏于對(duì)民法、商法關(guān)系的爭(zhēng)論，而在筆者看來唯有從當(dāng)前的實(shí)體法入手，才能使討論更有意義。當(dāng)前， 很多商事特別法中的特有制度已人所共知， 而一些民、商法共有的私法制度在商法通則中的位置以及它們?cè)诿?、商事法律中的差異?卻往往被民法學(xué)者忽視，從而導(dǎo)致我國民商法學(xué)界對(duì)很多具體私法制度的認(rèn)識(shí)是不全面的?？梢酝ㄟ^以下的例子來觀察：

3.1.1 “隱名代理”問題和被代理人死亡對(duì)代理關(guān)系之影響

我國民法學(xué)者認(rèn)為，大陸法系的代理，系采狹義概念，即代理人僅得以本人的名義為法律行為。間接代理———即代理人以自己名義為法律行為，亦稱“隱名代理”， 僅存在于英美法系。雖然大陸法系各國在民法上堅(jiān)持了這一原則，但在商法中往往對(duì)其加以突破， 即商事代理的代理人可以不表明為被代理人所為， 其行為也對(duì)被代理人發(fā)生效力。我國現(xiàn)行法律無民事代理和商事代理的區(qū)別，對(duì)商事代理無一般性的規(guī)定，所以雖然在《合同法》第402條和第403條中于一定程度上承認(rèn)了間接代理，但給學(xué)者和法律實(shí)務(wù)界帶來突兀之感，認(rèn)為此系不當(dāng)借用英美法的結(jié)果。[4]這實(shí)際上是忽視大陸法系中商事一般法律規(guī)范的結(jié)果，也使得我國商法應(yīng)有的獨(dú)特性遭到了一定程度的削弱，我們不禁要問，在一些商事法律未予規(guī)定的領(lǐng)域當(dāng)然地適用民法規(guī)范的相關(guān)規(guī)定是否恰當(dāng)呢？

同樣，民法學(xué)者多認(rèn)為：代理關(guān)系中的被代理人死亡或終止，代理關(guān)系一般應(yīng)終止，[5]我國《民法通則》第69 、70條和有關(guān)司法解釋也采納了相同的觀點(diǎn)。大陸法系各國民法一般有類似之規(guī)定， 但很多國家在商法領(lǐng)域?qū)Υ讼拗萍右苑艑挘?規(guī)定商事代理中， 被代理人的死亡不影響代理關(guān)系的存續(xù)（如《日本商法典》第506條、《韓國商法典》第50條）。我國并沒有此種立法規(guī)定，這勢(shì)必會(huì)造成大批商事行為無效和效力未定的情況，從而影響商事交易規(guī)模的擴(kuò)大和深入發(fā)展。

3.1.2 對(duì)要約的承諾方式

關(guān)于沉默是否可作一種對(duì)要約的承諾方式這一問題， 在我國有一定的爭(zhēng)議， 學(xué)者對(duì)此大多持否定態(tài)度，[6]《合同法》第22條對(duì)此規(guī)定并不明確。一般民商分立國家的立法， 在《民法典》中常對(duì)此缺乏明文規(guī)定。這意味著：通常在缺少當(dāng)事人事先合意的情況下，沉默不能被視作承諾。但在很多國家的《商法典》中，對(duì)于商人的沉默卻作出了強(qiáng)制性的規(guī)定，即某些情況下，商人對(duì)要約的沉默視作承諾。當(dāng)然，這一規(guī)定是有限制的，而且賦予其一定的限制也是必須的。但是在我國《合同法》 并沒有對(duì)此作出任何規(guī)定，這是否對(duì)商事主體之間的交易不利呢？由此可見，商事法律必然存在著不同于民事法律的特別之處，不論我們?nèi)绾慰创裆谭ㄖg的關(guān)系都不能改變這一點(diǎn)，那么對(duì)于這些不同于民法的特別規(guī)定究竟應(yīng)如何規(guī)制呢？

3.1.3 保證形式

保證可以分為一般保證和連帶保證，其最重要的區(qū)別之一是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。我國有學(xué)者認(rèn)為：多數(shù)國家的保證以一般保證為原則，只有當(dāng)事人特殊約定才是連帶保證。[7]從民法規(guī)范的角度來看，這一觀點(diǎn)是正確的?？梢哉J(rèn)為大多數(shù)國家和地區(qū)以一般保證為原則，連帶保證為特例。但在商事制度中往往有著不同的規(guī)定， 如果債務(wù)由主債務(wù)人的商行為產(chǎn)生或保證系商行為時(shí)， 即使主債務(wù)人與保證人以不同的行為負(fù)擔(dān)債務(wù)， 其債務(wù)也由主債務(wù)人以及保證人連帶負(fù)擔(dān)，也就是說在此情形下保證人不享有先訴抗辯權(quán)。在普遍的商事實(shí)踐中，此類保證人常常是金融機(jī)構(gòu)或有充足資金的商人，他們作出保證時(shí)往往要求主債務(wù)人同時(shí)提供反擔(dān)保，取消先訴抗辯權(quán)對(duì)其并無明顯不利。[8]而我國《擔(dān)保法》將連帶擔(dān)保為原則、一般擔(dān)保為例外這一規(guī)定擴(kuò)展適用至一切民事法律關(guān)系主體，這顯然對(duì)于商事保證外的普通民事保證要求過于嚴(yán)苛。所以對(duì)于普通的民事保證是否應(yīng)當(dāng)給予與商事保證不同的規(guī)制呢？

通過上述實(shí)例，我們可以清晰地看到，忽視商法的獨(dú)特性，在商事法律未有規(guī)定的領(lǐng)域當(dāng)然地適用民法并非恰當(dāng)，認(rèn)為民法和商法只有共性或是著眼于其共性，是無法對(duì)《商法通則》建構(gòu)這一問題給出正確答案的。另一方面，關(guān)于商事代理、商事領(lǐng)域要約承諾方式以及商事保證的有關(guān)問題，是難以簡(jiǎn)單納入某一單行法之中的，因?yàn)樗鼈儗儆诟鱾€(gè)商事單行法中均可能涉及的問題，惟有將其歸于獨(dú)立的《商事通則》中方能有效解決當(dāng)前的立法空白。

3.2 現(xiàn)代商行為發(fā)展的需求

趙旭東教授在《商法的困惑與思考》一文中提出了“傳統(tǒng)商行為”的概念作為與當(dāng)前意義下的商行為的區(qū)分。他指出，“傳統(tǒng)商行為”主要有：①買賣商行為；②輔助商行為，如包裝、分類、調(diào)配、改裝、修補(bǔ)等商業(yè)加工行為；③商品流通環(huán)節(jié)中的商行為，如倉儲(chǔ)、信托、承攬、銀行、保險(xiǎn)、擔(dān)保等行為；④生產(chǎn)制造商行為，如制造、加工、礦業(yè)、水電煤氣業(yè)、漁業(yè)等；⑤服務(wù)業(yè)商行為，如攝影、旅店、娛樂等。[9]這些商事行為從客觀角度來看與一般民事財(cái)產(chǎn)行為并無差異，因此，商法規(guī)范也從未建立起一套區(qū)別于民法規(guī)范的行為規(guī)則。學(xué)者所謂的商法特點(diǎn)不過是某些或個(gè)別商事行為所表現(xiàn)出的特殊性，學(xué)者們所觀察到的不過是商法規(guī)范的零散、無序的表象。[9] 細(xì)觀之，這種觀點(diǎn)確實(shí)不無道理。

然而，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商行為的范圍和形式發(fā)生了巨大的變化，筆者暫且將現(xiàn)有的各種商行為稱為“現(xiàn)代商行為”以示區(qū)分?，F(xiàn)代商行為不僅涵蓋了傳統(tǒng)商行為的范圍，而且增添了新的內(nèi)容，例如：公司法中的公司登記和公示行為；公司內(nèi)部的管理活動(dòng)和行為，包括股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理行使職權(quán)的行為；公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)行為；證券發(fā)行和上市的申請(qǐng)和批準(zhǔn)行為；對(duì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)審批和監(jiān)管行為等?？梢钥闯觯鲜霈F(xiàn)代商行為呈現(xiàn)著與傳統(tǒng)商行為不同的特點(diǎn)，屬于單方營業(yè)性或管理性行為。此類行為的存在及其在商法規(guī)范中日愈增多的趨勢(shì)卻使我們不能不對(duì)商事組織法的結(jié)構(gòu)作重新的審視，對(duì)這些行為的普遍性和規(guī)律性進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究?！渡淌峦▌t》的建構(gòu)便順應(yīng)了這一趨勢(shì)的要求，單純地增加商事單行法的數(shù)量卻不對(duì)其共性、一般性進(jìn)行研究，會(huì)使得我國的商法體系越來越旁雜無序，不利于現(xiàn)代商行為的統(tǒng)一規(guī)制。而一部獨(dú)立的《商法通則》不僅能夠適應(yīng)商行為日益多樣化帶來的沖擊，同時(shí)可以體現(xiàn)我國商事法律研究的進(jìn)一步深化，對(duì)于商法未來的發(fā)展大有裨益。

4 結(jié)論

通過上述理論和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)方面的論證，筆者認(rèn)為我國《商事通則》的建構(gòu)一方面是法律形式理性和商事法律內(nèi)在邏輯的必然要求，另一方面是填補(bǔ)現(xiàn)有商事立法空白和順應(yīng)現(xiàn)代商行為發(fā)展的正確選擇。作為一種在商事領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，它不僅能促進(jìn)商事法律制度自身的科學(xué)化、體系化，而且能夠推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的完善和發(fā)展，從而進(jìn)一步提高市場(chǎng)交易的效率和質(zhì)量，使得商事行為的發(fā)展更加規(guī)范和井然有序。

在對(duì)《商法通則》進(jìn)行建構(gòu)的努力中，我們要進(jìn)行深入地分析研究，對(duì)于其結(jié)構(gòu)、內(nèi)容等的把握，對(duì)于具體的立法技術(shù)的選擇，對(duì)于商事法律共性的提取和歸納，對(duì)于其他國家商法規(guī)范的研究巨大的挑戰(zhàn)。尤其是在當(dāng)前我國對(duì)于商法是什么、商法的主要內(nèi)容、發(fā)展趨勢(shì)以及商事關(guān)系的界定都未有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)的情形下，《商法通則》的建構(gòu)面臨諸多理論和技術(shù)的難題，但這些都不應(yīng)成為拒絕制定《商法通則》的理由，惟有不畏現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，方能取得積極的成果。

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