向鵬+張婷

【摘 要】 大數(shù)據(jù)時代，侵犯網(wǎng)絡版權犯罪不斷發(fā)生，呈現(xiàn)犯罪主體廣泛，犯罪客體形式多樣； 犯罪手段多樣，危害性嚴重；犯罪目的不明確等特點。刑法在侵犯網(wǎng)絡版權保護的理念，侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的入罪、定罪需考慮的因素等方面面臨巨大挑戰(zhàn)，亟待探尋相關應對策略，從而實現(xiàn)對網(wǎng)絡版權的有效保護。

【關 鍵 詞】大數(shù)據(jù)時代 ；網(wǎng)絡版權；版權保護；刑法治理

【作者單位】向鵬，華南理工大學法學院；張婷，貴州民族大學。

【中圖分類號】G230.7 【文獻標識碼】A

大數(shù)據(jù)時代，作品的創(chuàng)作、載體、復制和傳播都離不開網(wǎng)絡數(shù)字技術，這給網(wǎng)絡版權的保護帶來巨大的挑戰(zhàn)。因此，刑法應加強對網(wǎng)絡版權的保護，對侵犯網(wǎng)絡版權犯罪進行治理，以實現(xiàn)網(wǎng)絡版權業(yè)的健康發(fā)展。

一、侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的特點

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，版權的形式從印刷版權向網(wǎng)絡版權發(fā)生了變化，傳統(tǒng)意義上的版權內涵和外延也隨之發(fā)生改變。第一，版權的主體朝多元化的方向發(fā)展。傳統(tǒng)意義上的版權主體較為單一，新型版權主體的范圍更加寬泛，法人、網(wǎng)站管理者等成為新的版權主體。第二，版權客體的形式更加豐富。傳統(tǒng)意義上的版權客體主要是印刷作品，新型版權客體主要包括多媒體作品、網(wǎng)絡作品、數(shù)據(jù)庫等，形式越來越豐富。第三，網(wǎng)絡傳播權等隨即涌現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡版權的出現(xiàn)，其侵犯版權犯罪呈現(xiàn)以下三個特點[1]。

1.犯罪主體廣泛，犯罪客體形式多樣

傳統(tǒng)意義上的版權人對作品獨自占有，享有版權，其他人不能享有該項權利。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，信息資源被人們共享，任何人都可以將作品上傳到網(wǎng)上，利用網(wǎng)絡傳播作品或者擁有作品，成為作品的上傳者、傳播者和擁有者，都能成為版權的主體，都有可能實施犯罪。網(wǎng)絡沒有邊界，侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的人數(shù)大量增加，其犯罪成本比傳統(tǒng)侵犯版權犯罪的成本低。數(shù)字化技術可以將傳統(tǒng)的文字、電影、圖畫等轉換為新的表現(xiàn)形式，如數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)上公共信息資源等，呈多樣化的趨勢。版權人不可能時刻都保護自己的版權，這就給犯罪分子提供了作案的空間，侵犯版權的便利性大幅度提高。

2.犯罪手段多樣，危害性嚴重

傳統(tǒng)侵犯版權的犯罪方式表現(xiàn)為犯罪行為人未經版權主體同意，私自進行復印或發(fā)行，造成嚴重后果和惡劣影響。大數(shù)據(jù)時代，侵犯版權犯罪的方式發(fā)生了變化。第一，隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，許多作品以數(shù)字化的形式出現(xiàn)，行為人隨時可以利用技術手段對網(wǎng)上的作品任意下載、復制、粘貼、刪改，大大簡化了犯罪的成本和程序，這刺激了許多人加入到侵犯版權犯罪的隊伍中。第二，網(wǎng)絡環(huán)境促成新的侵犯網(wǎng)絡版權犯罪形式。公眾在線欣賞、下載作品是網(wǎng)絡傳播的途徑之一，下載之后在客戶端形成新的復制件，這種傳播方式靈活，不必經過有型載體，就能將所有權轉移，這是一種獨立的犯罪方式[2]。第三，在網(wǎng)絡侵權犯罪案件中，規(guī)避技術措施的犯罪方式偶爾發(fā)生。這對版權保護的威脅相當大，是一種新型的犯罪方式。由于網(wǎng)絡的傳播無界限，新的犯罪手段突破傳統(tǒng)版權犯罪的空間、地域，其破壞力十分驚人，后果不堪設想。

3.犯罪目的不明確

傳統(tǒng)意義上的侵犯版權犯罪多數(shù)以營利為目的。在大數(shù)據(jù)時代，侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的成本低，程序簡便，實施犯罪簡單。這就導致行為人犯罪并非只出于營利目的，犯罪目的呈現(xiàn)多樣化的趨勢，這些非營利的侵犯網(wǎng)絡版權犯罪，依靠網(wǎng)絡的方便快捷實施犯罪，危害性嚴重，對其打擊的難度也隨之加大[3]。

二、網(wǎng)絡版權刑法保護面臨的挑戰(zhàn)

我國第一部著作權法在立法上存在缺陷，對侵犯版權應承擔的責任沒有做出明確規(guī)定；1997年，刑法對侵犯版權的犯罪行為應判處怎樣的刑罰做出了相應的規(guī)定，為法官判案提供了依據(jù)。隨著科技的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡市場不斷向前推進，一些關于版權的法律也相繼出臺，一方面保護了網(wǎng)絡版權，另一方面也為治理侵犯網(wǎng)絡版權犯罪提供了法律依據(jù)。盡管我國出臺了一些法律對網(wǎng)絡版權進行保護，但刑法在對網(wǎng)絡版權的保護、對侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的治理方面還面臨巨大的挑戰(zhàn)。

1.在理念與概念上：犯罪對象規(guī)定滯后，網(wǎng)絡傳播行為的概念模糊

犯罪對象規(guī)定滯后。傳統(tǒng)意義上的侵犯版權犯罪對象包括音樂、電影、文學作品等，即以某種載體為基礎，通過載體反映具有價值性、獨創(chuàng)性的智力成果是侵犯版權犯罪的對象。隨著網(wǎng)絡科技的飛速發(fā)展，數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡信息等新型信息承載形式相繼出現(xiàn)，網(wǎng)絡版權保護技術手段及相關信息也走進人們的視野。這些新型的智力成果還未被規(guī)定在法律之中，是犯罪行為人所覬覦的對象，其被犯罪行為人破壞或竊取版權，導致在司法實踐中對侵犯網(wǎng)絡版權犯罪對象認定困難。

網(wǎng)絡傳播行為的概念模糊?！熬W(wǎng)絡傳播行為”這一概念只在我國著作權法中作了一般性規(guī)定，對于深層次的含義未作說明，導致法學理論界和實務界對網(wǎng)絡傳播行為的概念模糊不清。比如，有學者認為，網(wǎng)絡傳播行為不應該屬于著作權法中所規(guī)定的情形，傳統(tǒng)意義上的傳播行為應有實實在在的載體，網(wǎng)絡傳播行為超越了這一客觀條件，無侵犯網(wǎng)絡版權犯罪之說。也有學者認為，盡管網(wǎng)絡傳播行為沒有實質的載體，但不影響侵犯網(wǎng)絡版權犯罪，用有無載體來判斷是否構成侵犯網(wǎng)絡版權犯罪沒有實際意義。我國刑法沒有對網(wǎng)絡傳播行為進行定義，所沿用的概念一直是傳統(tǒng)版權所包含的精神實質，對侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的規(guī)定很模糊，從而導致司法機關在面對侵犯網(wǎng)絡版權犯罪時感到束手無策，不知如何理解和使用網(wǎng)絡傳播行為的概念[4]。

2.入罪：將“以營利為目的”作為入罪標準欠妥，新型版權犯罪入罪認定困難

1997年，刑法將“以營利為目的”作為侵犯版權犯罪的入罪標準。在起初階段，這種立法具有積極意義，但隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，將“以營利為目的”作為入罪標準已不能滿足時代的需要。有學者認為，大數(shù)據(jù)時代，即使不以營利為目的，行為人實施某一行為所造成的損失也無法估量，如批量復制技術?，F(xiàn)實中一些行為人不以營利為目的，而是通過惡搞來引起更多人的關注，如有些人制作惡搞視頻[5]。由此可見，將“以營利為目的”作為侵犯版權犯罪的入罪標準的做法欠妥。我國現(xiàn)行刑法對傳統(tǒng)的4種版權犯罪形式做出了規(guī)定。目前，大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡版權犯罪呈現(xiàn)多樣化、新型化的特點，在司法實踐中應如何著手，如何對新型版權犯罪進行認定，這些都是亟須解決的問題。

3.定罪：將“違法所得”作為定罪的主要因素不科學

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，侵犯版權領域的犯罪屬于經濟領域犯罪的范疇，侵犯版權犯罪就是破壞社會主義市場經濟秩序。對于經濟犯罪的定罪要考慮“違法所得”因素，在對侵犯版權的犯罪行為人定罪時也要考慮這一規(guī)定，即考慮行為人實際或即將得到的利益和財產的數(shù)量。若行為人構成了犯罪，但所得或即將得到的利益和財產沒有達到刑法規(guī)定的標準，那就不能定為犯罪。這將不利于刑法對于版權人的保護，會導致一些危害社會的行為發(fā)生，這樣難免會擴大刑法的打擊面。所以，侵犯版權犯罪將“違法所得”作為定罪的主要因素是不科學的。

三、網(wǎng)絡版權保護的刑法治理應對策略

在大數(shù)據(jù)時代背景下，侵犯網(wǎng)絡版權犯罪形勢嚴峻，網(wǎng)絡版權刑法保護又面臨許多挑戰(zhàn)。為了有效治理侵犯網(wǎng)絡版權犯罪，網(wǎng)絡版權保護的刑法治理應從以下三個方面著手。

1.在理念與概念上：樹立網(wǎng)絡版權人“權利優(yōu)位”理念，明確網(wǎng)絡傳播行為界限

樹立網(wǎng)絡版權人“權利優(yōu)位”的理念。長久以來，我國在立法和司法方面一直重視版權公共利益優(yōu)先，忽視了對個人版權私權的保護。正是在版權公共利益優(yōu)先觀念的指導下，現(xiàn)行法律在立法上對個人版權私權的保護處于弱勢地位，對侵犯網(wǎng)絡版權犯罪將“以營利為目的”作為入罪標準，以“違法所得”作為定罪的主要因素，無形中則削弱了對個人版權私權的保護。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，重視版權公共利益優(yōu)先的觀念已不能滿足時代的需求，因此，必須保護個人版權，樹立網(wǎng)絡版權人“權利優(yōu)位”的理念。從刑法的視角而言，要以保護版權人的私權為本位，建立版權保護的刑法治理體系，掃清理念上的頑疾。

明確網(wǎng)絡傳播行為的界限。網(wǎng)絡傳播出現(xiàn)之時，人們只是從一般意義上對其進行理解，并沒有從法律的視角來認識它。隨著科技的不斷發(fā)展，侵犯網(wǎng)絡版權乃至犯罪的行為愈演愈烈，從保護版權的角度考慮，必須用刑法對侵犯網(wǎng)絡版權行為進行打擊和治理。著作權法已對信息網(wǎng)絡傳播權做出定義，有學者以信息網(wǎng)絡傳播權為基礎，引申出網(wǎng)絡傳播行為的概念，認為網(wǎng)絡傳播行為是以有線或無線的方式，向特定個人或其他公眾提供作品，特定個人或其他公眾可以在自己選定的時間、地點獲取作品的行為。這種在權利之下對“網(wǎng)絡傳播行為”進行定義有其可取之處，但從治理侵犯網(wǎng)絡版權行為乃至犯罪行為的角度考慮，現(xiàn)行刑法與著作權法的銜接不緊密，這種定義是不全面的。因此，亟須從刑法的角度來定義網(wǎng)絡傳播行為的概念，以達到刑法對網(wǎng)絡版權的保護和對侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的治理。

2.入罪：摒棄傳統(tǒng)觀念，適度擴大版權刑法保護的犯罪圈

（1）摒棄將“以營利為目的”作為入罪標準的觀念

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，侵犯版權現(xiàn)象越來越嚴重，特別是侵犯網(wǎng)絡版權犯罪。侵犯網(wǎng)絡版權犯罪將“以營利為目的”作為主要入罪標準的做法欠妥，原因有三。第一，“營利”的標準不好把握，網(wǎng)絡盜版、網(wǎng)絡植入等或多或少會涉及經濟利益，在實踐中很難考證是否營利。第二，現(xiàn)在許多人為了追求刺激，在網(wǎng)上制作惡搞視頻、圖片等，不涉及營利，但會侵犯網(wǎng)絡版權，且性質惡劣。在這種情況下，把“以營利為目的”作為入罪的構成要件，顯然不合適。第三，取證較為困難。在實踐中很難考證侵權行為人營利與否，因此取證非常困難，給司法機關的工作增加了難度。

（2）對于新型版權犯罪入罪，增加概括式的兜底條款

我國現(xiàn)行刑法第217條僅規(guī)定了4種侵犯版權犯罪的形式，這些規(guī)定已經跟不上大數(shù)據(jù)時代復雜化、新型化的侵犯版權犯罪形勢。為了有效治理新型版權犯罪，刑法在立法時應采取“概括式+列舉式”的模式，提前對即將出現(xiàn)的新型版權犯罪加以規(guī)制。為了使刑法跟上版權發(fā)展變化的腳步，應當采取“概括式+列舉式”的刑法立法模式，以求對新型版權犯罪進行有效治理。

（3）慎重對待網(wǎng)絡版權間接侵權，不輕易入罪

目前，不管是在理論界還是在實務界，學者對網(wǎng)絡版權間接侵權是否入罪的意見各異。要慎重對待網(wǎng)絡版權間接侵權，不能輕易入罪。只有在侵犯知識產權情形嚴重，且具有嚴重的社會危害性，危及社會公共利益，對社會成員造成普遍威脅，用刑法來治理的情形下，才考慮入罪[6]。我國正處于社會轉型時期，在大力提倡和鼓勵建設創(chuàng)新型國家，一方面，要大力鼓勵、倡導發(fā)明創(chuàng)造，保護知識產權；另一方面，對于侵犯版權的刑法治理不能過于苛刻，應以民事保護為主，以行政手段為輔。

3.定罪：多視角考慮相關因素

為了限制和否定侵犯版權的行為，將“違法所得”作為定罪標準的做法值得商榷。如果侵權人對作品沒有什么創(chuàng)作或創(chuàng)新，“原封不動”地復制別人的作品，且未經版權所有人的同意，擅自使用別人的作品，在此種情形下，即使沒有什么所得也是對他人版權的一種侵犯。我國刑法的價值之一就是維護良好的社會主義市場經濟秩序，應該對“違法所得”進行取締。一個犯罪行為人有多大的社會危害性、人身危險性，“違法所得”應是主要的考量指標。換言之，“違法所得”越多，犯罪行為人的社會危害性及人身危險性就越大；反之，犯罪行為人的社會危害性及人身危險性就越小。對于侵犯網(wǎng)絡版權犯罪的入罪標準，學界持有不同的觀點。有學者主張以侵犯版權所有人的經濟損失為主，以侵犯作品數(shù)量為輔，追究侵權行為人的刑事責任；有學者主張以作品的市場價格為標準，對侵權行為人進行刑罰處罰。對于侵犯版權犯罪的定罪，應取消“違法所得數(shù)額大”的要件，考慮侵犯作品的數(shù)量，將版權所有人的損失、非法經營的數(shù)額等因素作為定罪的標準。

從某種意義上來說，侵犯網(wǎng)絡版權犯罪就是破壞網(wǎng)絡社會的著作權，具有嚴重的社會危害性，構成網(wǎng)絡知識產權犯罪。對網(wǎng)絡版權的保護不僅需要刑法，還需要其他相關法律的配合，完善刑法與其他法律的銜接，共同發(fā)揮作用，共同治理網(wǎng)絡版權侵權行為，形成治理侵犯網(wǎng)絡版權的良善機制，從而凈化網(wǎng)絡環(huán)境，有效保護網(wǎng)絡版權。

參考文獻

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