錢國雙

摘 要：產(chǎn)權(quán)式商鋪是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的一種房地產(chǎn)經(jīng)營形式，主要包括售后包租、出售使用權(quán)、出售收益權(quán)、長期租賃等模式，實(shí)踐中在權(quán)利定性、合同關(guān)系及責(zé)任承擔(dān)上存在較大的爭議。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，將業(yè)主的權(quán)利區(qū)分認(rèn)定為建筑物區(qū)分所有權(quán)或按份共有關(guān)系。根據(jù)合同法的規(guī)定，將相關(guān)合同納入有名合同中進(jìn)行審查，并區(qū)分其效力。根據(jù)法律行為的理論，售后包租包括開發(fā)商的“售”和管理商的“租”兩個構(gòu)成要件，因此開發(fā)商和經(jīng)營公司應(yīng)共同承擔(dān)包租責(zé)任。

關(guān)鍵詞：產(chǎn)權(quán)式商鋪；售后包租；融資；回購

產(chǎn)權(quán)式商鋪是指房地產(chǎn)開發(fā)商將整體商業(yè)建筑物分割為獨(dú)立部分銷售，各獨(dú)立銷售面積之間不設(shè)物理間隔，業(yè)主購買并辦理產(chǎn)權(quán)登記后享有產(chǎn)權(quán)但不直接經(jīng)營，而由開發(fā)商或?qū)ｉT經(jīng)營公司統(tǒng)一經(jīng)營管理，業(yè)主獲取定期定額回報的房地產(chǎn)銷售模式。其實(shí)質(zhì)是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的一種房地產(chǎn)商鋪產(chǎn)品形式，目的是開發(fā)商為籌集或迅速回籠建設(shè)資金。

一、產(chǎn)權(quán)式商鋪的經(jīng)營模式

（一）售后包租模式

開發(fā)商在出售商鋪時與買受人約定，一定期限內(nèi)承租或代為出租買受人所購商鋪并由其統(tǒng)一對外招商經(jīng)營。開發(fā)商往往不直接參與包租，而由經(jīng)營公司與業(yè)主簽訂包租協(xié)議。通常有兩種情況：一是開發(fā)商在當(dāng)?shù)卦O(shè)子公司，對所涉商鋪進(jìn)行物業(yè)管理和商業(yè)運(yùn)行，與業(yè)主簽署包租協(xié)議；二是開發(fā)商委托與其沒有股權(quán)、資金關(guān)聯(lián)的企業(yè)對所涉商鋪經(jīng)營管理，由子公司或經(jīng)營公司與業(yè)主簽包租協(xié)議。例韓璐向南天廣公司購買嘉飾茂公司商鋪，后委托嘉飾茂經(jīng)營，期限5年，從第三年起支付一定經(jīng)營收益，因經(jīng)營不佳業(yè)主未能獲得約定的收益，遂訴至法院要求南天廣、嘉飾茂承擔(dān)付款責(zé)任。

（二）出售使用權(quán)模式

開發(fā)商與業(yè)主簽訂商鋪?使用權(quán)買賣合同?，約定業(yè)主購買商鋪使用權(quán)，該期間商鋪委托開發(fā)商或經(jīng)營公司管理，并支付業(yè)主租金，允許開發(fā)商可向業(yè)主支付回購款回購該商鋪。例陸雪英、丁莎以20萬元的對價從招商城公司購買一個商鋪40年使用權(quán)，期間委托招商城公司經(jīng)營，招商城確保前八年每年按不低于25000元的租金標(biāo)準(zhǔn)向2人返還收益。在購買后3至8年間，2人可放棄商鋪剩余年限的長期使用權(quán)，經(jīng)招商城同意后以20萬元扣除2人已獲凈收益款項回購，并按同期銀行存款利率上浮50%的結(jié)算利息。

（三）出售收益權(quán)模式

開發(fā)商將商鋪收益對外出售，期限一般為三至五年，由買受人按當(dāng)?shù)刈饨饦?biāo)準(zhǔn)支付對價，開發(fā)商再以租金的定比例支付收益，期滿后由開發(fā)商回購，并返還買受人對價。開發(fā)商往往先將商鋪出租，再將經(jīng)營的收益權(quán)進(jìn)行出售。例無錫盛唐樂享城項目，開發(fā)商領(lǐng)取銷售許可證后，為融資先將地下室抵押給了施工單位，后出租給大潤發(fā)經(jīng)營超市，又將經(jīng)營超市的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給購買其他商鋪的業(yè)主。導(dǎo)致同一標(biāo)的物上存在多個權(quán)利人，隱藏較大法律風(fēng)險，社會矛盾已顯露，并由政府在協(xié)調(diào)處理。

（四）長期租賃模式

開發(fā)商將商鋪出租給承租人，租期40年，由承租人一次性付清租金，租期內(nèi)由開發(fā)商包租使用，每年支付承租人收益；租賃期滿后商鋪所有權(quán)歸業(yè)主，或由開發(fā)商返還租金后回購。合同法規(guī)定租賃期限不得超過二十年，而此類租賃期限較長，多為40年且租金一次性付清，還會對租賃期滿后商鋪所有權(quán)進(jìn)行約定。神州汽車公司將其建設(shè)的神州國際廣場的一個商位出租給董道軍，租賃期限為40年，董道軍一次性支付40年租金20萬元。董道軍將其商位的使用權(quán)交付神州國際公司統(tǒng)一招商經(jīng)營，神州國際公司按投資款年8%向董道軍支付經(jīng)營期間的收益；合約期滿后，商位仍歸董道軍所有。

二、產(chǎn)權(quán)式商鋪糾紛的司法爭議

（一）業(yè)主權(quán)利的物權(quán)屬性

在售后包租經(jīng)營模式下，買受人作為業(yè)主是商鋪的所有權(quán)人，但其在包租期內(nèi)不對商鋪享有占有、使用、處分的權(quán)能，僅能按約享有收益權(quán)，因此其不具有完全的物權(quán)功能。就其物權(quán)屬性而言，理論上有兩種觀點(diǎn)：

1.建筑物區(qū)分所有權(quán)說。建筑物區(qū)分所有權(quán)是業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理權(quán)。產(chǎn)權(quán)式商鋪的產(chǎn)權(quán)不僅有明確界限的商鋪特定區(qū)域，還包括墻、柱等共有部分，雖專有部分的獨(dú)立性和封閉性不同于其他商業(yè)地產(chǎn)那么明確，但通過地面涂刷標(biāo)記或者測繪圖紙可以確定商鋪的位置、面積。若登記可以成立建筑物區(qū)分所有權(quán)。

2.按份共有權(quán)說。按份共有是數(shù)人依自己的份額對共有財產(chǎn)分享權(quán)利、分擔(dān)義務(wù)。雖然產(chǎn)權(quán)式商鋪具有相對明確的面積和位置劃分，但商場作為一個整體，有兩個以上的所有權(quán)人，且各產(chǎn)權(quán)人依投資多寡來享有相應(yīng)的比例。對買受人而言，購買哪個位置并不重要，只要投入的購房款相同，投資收益就相同。因此商鋪位置只是一個虛擬的符號，不具實(shí)質(zhì)意義，各商鋪投資者依自己所占份額大小獲取收益。

（二）各類合同關(guān)系的定性

1.售后包租合同

售后包租糾紛的案由主要有委托經(jīng)營合同、房屋租賃合同兩種，確定的依據(jù)主要是合同的名稱。租賃關(guān)系是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，此觀點(diǎn)認(rèn)為業(yè)主與管理商簽訂包租協(xié)議，實(shí)際是出租給管理商，并允許管理商對外轉(zhuǎn)租經(jīng)營。委托關(guān)系是受托人按照委托人的指示處理委托事物，并由委托人向受托人支付處理委托事務(wù)的報酬，此觀點(diǎn)認(rèn)為業(yè)主與管理商簽訂包租協(xié)議，實(shí)際是委托授權(quán)管理商對外統(tǒng)一招商經(jīng)營。

2.出售使用權(quán)、收益權(quán)合同

司法實(shí)踐中有三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)可其效力，雖然買賣合同的標(biāo)的物并不包含使用權(quán)、收益權(quán)等，但使用、收益包含在所有權(quán)能中，法律并未禁止所有權(quán)人對其所有權(quán)能進(jìn)行處分。鑒于法無禁止即自由，開發(fā)商作為所有權(quán)人，可以出售使用權(quán)、收益權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是租賃關(guān)系，合同法上的買賣涉及標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移，而使用權(quán)買賣并不涉及標(biāo)的物的權(quán)屬變動，開發(fā)商處分的僅是商鋪的使用權(quán)能，實(shí)際是租賃關(guān)系。還一種觀點(diǎn)認(rèn)為是借貸關(guān)系，買受人既不享有所有權(quán)，也無占有使用權(quán)，但需向開發(fā)商支付購買收益權(quán)的對價，開發(fā)商向買受人定期支付收益，期滿后返還已付對價，應(yīng)當(dāng)按借貸關(guān)系認(rèn)定。

3.長期租賃合同

司法實(shí)踐中有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為部分有效，租賃合同屬于合同法中的有名合同，但法律規(guī)定租賃期限不得超過二十年。長期租賃合同中除了租賃期限超過20年的部分無效外，其余約定應(yīng)當(dāng)有效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是買賣關(guān)系，如果合同中約定租賃費(fèi)用由承租人在短時間內(nèi)付清、租賃期限屆滿后商鋪歸承租人所有，則滿足支付對價后取得所有權(quán)的構(gòu)成要件，應(yīng)是買賣合同關(guān)系。

（三）開發(fā)商包租責(zé)任的承擔(dān)

因開發(fā)商并非是與業(yè)主進(jìn)行包租的直接相對方，所以大多數(shù)判決對于業(yè)主要求開發(fā)商承擔(dān)連帶責(zé)任的請求都未予支持。但在司法研討中，有不少觀點(diǎn)認(rèn)同開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向業(yè)主承擔(dān)包租責(zé)任，只是理論基礎(chǔ)有所不同。

1.人格混同。根據(jù)公司法第二十條，開發(fā)商成立經(jīng)營公司與業(yè)主進(jìn)行包租，出發(fā)點(diǎn)是為規(guī)避法規(guī)、逃避責(zé)任，使包租產(chǎn)生的糾紛由沒有履行能力的經(jīng)營公司承擔(dān)，最終損害業(yè)主的利益，因此開發(fā)商作為股東應(yīng)對經(jīng)營公司的債務(wù)向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.委托包租。開發(fā)商將產(chǎn)權(quán)式商鋪出售給業(yè)主，雙方均明確該商鋪包租使用，應(yīng)由開發(fā)商進(jìn)行。雖包租協(xié)議是業(yè)主與經(jīng)營公司簽訂，但經(jīng)營公司是開發(fā)商找來，實(shí)際是開發(fā)商委托經(jīng)營公司與業(yè)主進(jìn)行包租。因此開發(fā)商與經(jīng)營公司構(gòu)成委托代理關(guān)系，開發(fā)商對經(jīng)營公司的代理應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

三、產(chǎn)權(quán)式商鋪糾紛的司法辨析

（一）業(yè)主權(quán)利的認(rèn)定及行使

1.按建筑物區(qū)分所有權(quán)處理

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條，具有構(gòu)造上獨(dú)立性、利用上獨(dú)立性且業(yè)主已登記取得產(chǎn)權(quán)的商鋪，符合建筑物區(qū)分所有權(quán)的構(gòu)成要件，業(yè)主享有的是建筑物區(qū)分所有權(quán)。

根據(jù)物權(quán)法第七十六條，制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約、選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人以及有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項，只需經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。業(yè)主對產(chǎn)權(quán)式商鋪的權(quán)利行使，因涉及建筑區(qū)劃內(nèi)重大事項處分，單個業(yè)主不宜作出決定；又因該權(quán)力行使不涉及維修資金的籌集使用、建筑物及其附屬設(shè)施的改建重建，因此只需經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意即可。

2.按按份共有關(guān)系處理

根據(jù)物權(quán)法第九十四條的規(guī)定，按份共有人對共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)。如產(chǎn)權(quán)式商鋪不具備構(gòu)造上獨(dú)立性、利用上獨(dú)立性的構(gòu)成要件，但業(yè)主實(shí)際已取得商鋪產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定業(yè)主之間形成了按份共有關(guān)系。根據(jù)物權(quán)法第九十七條，此類產(chǎn)權(quán)式商鋪的處分，在沒有特別約定的情況下，應(yīng)經(jīng)份額占三分之二以上的共有人即面積占三分之二以上表決權(quán)同意。

（二）合同關(guān)系的審查

1.售后包租合同的租賃性

包租合同是由業(yè)主將其商鋪交由經(jīng)營公司對外招租經(jīng)營，并由經(jīng)營公司按約支付業(yè)主一定的報酬，業(yè)主無需向經(jīng)營公司支付費(fèi)用；且業(yè)主在乎的是經(jīng)營公司承諾的收益，而非經(jīng)營公司如何處理招商事宜。業(yè)主與經(jīng)營公司不是委托合同關(guān)系，而是一種租賃合同關(guān)系，經(jīng)營公司對外招租經(jīng)營應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)業(yè)主同意的轉(zhuǎn)租行為。

若在包租期內(nèi)業(yè)主與管理商解除合同，一方面要按照物權(quán)法及相關(guān)司法解釋，確定達(dá)到一定比例的業(yè)主同意后才能決定。同時因涉及次承租人的利益，應(yīng)根據(jù)《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于出租人、承租人、次承租人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定，追加次承租人為第三人，并向?qū)嶋H承租人釋明是否愿意代為支付所欠租金。

2.其他類型合同的條件性

《商品房銷售管理辦法》不允許開發(fā)商采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的的返本銷售、售后包租、約定回購等行為，認(rèn)為是一種非法吸收資金的行為。若滿足以下條件，則應(yīng)認(rèn)定為借貸行為：（1）不涉及商鋪所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，（2）業(yè)主短期內(nèi)向開發(fā)商支付全部對價，（3）履行期內(nèi)開發(fā)商定期支付業(yè)主收益，（4）到期后開發(fā)商向業(yè)主返還對價并回購商鋪。

對于出售使用權(quán)合同、長期租賃合同，若開發(fā)商承諾到期后轉(zhuǎn)移商鋪的所有權(quán)給業(yè)主，則實(shí)際就是一種附條件的買賣行為；若到期后不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，也不存在對價返還，出售使用權(quán)實(shí)際是租賃行為，只在20年租期內(nèi)有效。對于出售收益權(quán)合同，因業(yè)主既不擁有所有權(quán)，也無占有使用權(quán)，但業(yè)主需向開發(fā)商支付購買收益權(quán)的對價，開發(fā)商向業(yè)主定期支付收益，期滿后返還已付對價。性質(zhì)上屬于一種借貸行為，應(yīng)按借貸關(guān)系認(rèn)定。

（三）開發(fā)商的責(zé)任承擔(dān)

1.人格混同的舉證難。開發(fā)商與管理商是否存在公司法上的人格混同，首先應(yīng)由業(yè)主對此基本事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，后由開發(fā)商就不存在人格混同進(jìn)證證明，但實(shí)踐中因業(yè)主不是該方面證據(jù)的持有者，難以對開發(fā)商與管理商之間存在人格混同舉證。

2.委托關(guān)系的成立難。開發(fā)商與管理商之間的委托代理關(guān)系不太明顯，不易取證，更不排除僅是介紹關(guān)系。實(shí)踐中管理商一般都以自己的名義與業(yè)主簽訂協(xié)議，因此不宜由開發(fā)商對管理商的包租行為承擔(dān)責(zé)任。

3.共同包租的合理性。售后包租包含“售”和“租”兩個法律行為，即開發(fā)商將商鋪出售給業(yè)主以及管理商從業(yè)主承租商鋪共同完成了售后包租這一法律事實(shí)。若無包租，業(yè)主不會向開發(fā)商購買商鋪；若無出售，就無法進(jìn)行包租經(jīng)營?！笆邸迸c“租”構(gòu)成售后包租的一體兩面，“售”是“租”的基礎(chǔ)，“租”是“售”的結(jié)果?；陂_發(fā)商和管理商共同完成了包租行為，故包租產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)由開發(fā)商和管理商共同承擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

[1]曹惠：《產(chǎn)權(quán)式商鋪業(yè)主能否要求自主經(jīng)營》，載《山東審判》2015年第1期.

[2]（2015）錫民終字第203號韓璐與無錫嘉飾茂商業(yè)發(fā)展有限公司、無錫南天廣置業(yè)發(fā)展有限公司、上海南方房地產(chǎn)有限公司、侯樹軍委托合同糾紛案.

[3]（2016）蘇02民終733號陸雪英、丁莎與無錫招商城有限公司合同糾紛案.

[4]（2016）蘇02民他11號董道軍與江蘇神州國際汽車市場有限公司確認(rèn)合同無效糾紛案.

[5]董惠：《產(chǎn)權(quán)式商鋪業(yè)主能否要求自主經(jīng)營》，載《山東審判》2015年第1期.

[6]沈暉：《虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪登記的法律困境和對策》，載《中國房地產(chǎn)》學(xué)術(shù)版2015年第10期.