摘 要：我國行政決策的法律調(diào)整目前在中央層面上還是立法空白，但一些地方率先已有一些零星立法。從這些地方立法中我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于行政決策作出的模式幾乎都采取集體討論決定。這一模式可能有它優(yōu)越性的一面，但依行政權(quán)行使的特性、行政行為的構(gòu)成要件、行政程序的法治要求等而論，應(yīng)當(dāng)說都是不契合的。它會(huì)降低行政效率、縱容行政懶政、淡化行政程序、制約行政問責(zé)。為此，我們認(rèn)為，行政決策的作出可以通過集體討論的形式但不能夠由集體進(jìn)行決定；可以讓相關(guān)主體參與到行政決策中來，但參與權(quán)并不等于決定權(quán)。

關(guān)鍵詞：行政決策；集體討論；集體決定

作者簡介：關(guān)保英，男，法學(xué)博士，上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事行政法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：上海市法學(xué)高原學(xué)科項(xiàng)目“行政法基礎(chǔ)研究”，項(xiàng)目編號：SHZF201501；中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專項(xiàng)資助項(xiàng)目“城市治理的行政法治研究”

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1000-7504（2017）06-0069-09

行政決策的法律調(diào)整在我國行政法治中還處在嘗試階段，中央層面上的行政法文件尚未對行政決策的程序及其實(shí)體內(nèi)容作出規(guī)定，目前的行政決策規(guī)范幾乎都存在于地方立法層面上。1一些地方立法對行政決策的若干主要問題都作了規(guī)定，例如行政決策的模式、行政決策的程序等，應(yīng)當(dāng)說地方立法對行政決策的規(guī)制有利于行政決策的法治化。同時(shí)我們也注意到，有些地方有關(guān)行政決策的法律調(diào)整還存在著這樣或那樣的瑕疵，以行政決策的模式為例，諸多地方所制定的規(guī)制行政決策的行政法典就將集體討論決定作為行政決策的模式之一，我們認(rèn)為，這樣的決策模式既有理論上的缺陷，又不利于行政責(zé)任的追究。本文就是針對行政決策集體討論決定的弊害和法理缺陷作初步分析。

一、行政決策集體討論決定基本釋義

所謂行政決策集體討論決定，是指行政系統(tǒng)在作出行政決策時(shí)通過行政系統(tǒng)中的領(lǐng)導(dǎo)人員、主管人員以及其他構(gòu)成人員共同作出決策選擇的行政決策模式。從各個(gè)地方制定行政決策的程序規(guī)范來看，有下列四種關(guān)于集體決定的行為模式：一是原則性規(guī)定。就是在行政決策程序規(guī)定的總則部分體現(xiàn)集體決定的內(nèi)容，把集體決定作為行政決策程序中的一個(gè)原則。例如《上海市重大行政決策程序暫行規(guī)定》第5條第4款規(guī)定：“重大行政決策應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，并由決策機(jī)關(guān)集體討論決定。”通過這樣的法治原則要求行政決策的作出必須發(fā)揮集體的力量并通過集體作出最后的選擇。二是規(guī)則性規(guī)定。就是將行政決策集體討論決定作為行政程序典則中的一個(gè)規(guī)范。例如《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第18條規(guī)定：“完成公眾參與工作后，決策征求意見稿應(yīng)當(dāng)經(jīng)決策起草部門的法制機(jī)構(gòu)審核，并經(jīng)決策起草部門領(lǐng)導(dǎo)集體討論通過后，形成決策草案及其起草說明?！弊鳛橐?guī)則將行政決策集體討論規(guī)定下來要比原則層面上的規(guī)定更進(jìn)了一步，之所以這樣說是因?yàn)樵诜梢?guī)范的構(gòu)成中規(guī)則與原則相比更加剛性，更加不能有伸縮的余地。以此而論，以規(guī)則形式確立的集體討論決定使決策由集體作出的傾向更加明顯。三是復(fù)合性規(guī)定。在復(fù)合性決策規(guī)定中，行政決策集體討論決定既體現(xiàn)于原則層面上也體現(xiàn)于規(guī)則層面上，它是原則與規(guī)則的有機(jī)結(jié)合。進(jìn)言之，復(fù)合性規(guī)定更加強(qiáng)化了行政決策集體決定的屬性。換言之，在復(fù)合性規(guī)定的格局下，行政首長作出行政決策的可能性幾乎完全不存在。四是選擇性規(guī)定。行政決策所涉及的事項(xiàng)是有所不同的，在各地制定的行政決策的行政法典則中基本上都區(qū)分了一般決策和重大決策，就是涉及重大問題的決策歸入到重大決策的范圍中，而涉及一般問題的決策則歸入到一般決策的范圍中。由于決策存在類型上的劃分，一些地方便根據(jù)這些類型予以確定行政決策的模式。我們注意到，重大行政決策在諸多地方都采用了集體討論模式，而其他決策則不一定采用這樣的模式，這就使得行政決策的集體討論是可以進(jìn)行選擇的?？傊?，我國目前存在地方層面上行政決策程序規(guī)則都以這樣或那樣的方式被賦予了行政決策集體討論法律上的屬性。那么行政決策集體討論決定究竟包括什么樣的含義，筆者試從下列方面予以分析。

第一，通過行政會(huì)議集體討論決定。我國行政權(quán)的行使在1982年憲法制定之前一直采用的是集體負(fù)責(zé)制，該制度的典型特征是諸多重大乃至于一般行政問題都要通過行政會(huì)議進(jìn)行決定。我國行政系統(tǒng)中有兩個(gè)不同的行政會(huì)議就是這種歷史傳承的結(jié)果，一個(gè)會(huì)議是常務(wù)會(huì)議，就是行政系統(tǒng)中主要領(lǐng)導(dǎo)人員參加的會(huì)議1，現(xiàn)在我國政府行政系統(tǒng)內(nèi)部都設(shè)有這樣的會(huì)議機(jī)制；二是全體會(huì)議，就是行政系統(tǒng)中全體領(lǐng)導(dǎo)人員或公職人員都能夠參加的會(huì)議。上述兩種會(huì)議形式也是行政系統(tǒng)中決定問題的兩種方式。在常務(wù)會(huì)議中通過主要行政領(lǐng)導(dǎo)作出有關(guān)的行政決定，而在全體會(huì)議中則通過全體成員共同作用作出決定。行政會(huì)議的決定模式常常通過一定的復(fù)合會(huì)議行使的機(jī)制，如通過多數(shù)意見、通過相應(yīng)的表決等。會(huì)議行政決策模式必然反映了集體決定的狀況，應(yīng)當(dāng)說我國行政系統(tǒng)中的一般決策或者重大決策行政會(huì)議都起了重大作用，在會(huì)議行政決策中可能會(huì)規(guī)避行政決策的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樾姓?huì)議將包括行政首長在內(nèi)的意見都作了包容，也有利于避免行政過程中的專斷，這也是會(huì)議式?jīng)Q定的優(yōu)勢。

第二，通過投票集體討論決定。在民主機(jī)制中，投票是非常重要的作出決定的方式，有人甚至將投票與民主機(jī)制視為同一范疇的問題：“投票行為不合法，均足以影響真正的民意?！盵1]（P256）無論在西方的議會(huì)制之下還是在我國的人民代表大會(huì)制之下，投票是決定問題的最基本方式，相關(guān)的法律典則也會(huì)對投票作出技術(shù)規(guī)定。然而，投票更多的體現(xiàn)于議事范疇的領(lǐng)域或者說存在于立法領(lǐng)域，無論在法治發(fā)達(dá)國家還是我國基本上都是如此。但是，行政系統(tǒng)作出相應(yīng)的決定可以采用投票的方式，該方式在我國行政系統(tǒng)中也是一個(gè)歷史傳統(tǒng)，我國早就確立了少數(shù)服從多數(shù)的原則，該原則實(shí)質(zhì)上就是投票規(guī)則的具體化，我國的諸多政府組織法都從不同角度確立了這個(gè)原則。2所以，行政決策的集體討論決定就必然存在投票這種基本方式，當(dāng)然在我國行政法治實(shí)踐中，我們并不主張和提倡讓一個(gè)行政決策的作出通過票決來作出，但不爭的事實(shí)是，我國行政系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)人員和公職人員下意識(shí)地存在著多數(shù)意見優(yōu)于少數(shù)意見的心理，這就必然使很多行政決策在作出之時(shí)以這樣或那樣的投票方式作出。在投票模式中，行政首長和行政主管人員只是投票人之一，他們僅僅代表個(gè)人意見和主張，換言之，由行政首長負(fù)責(zé)的行政管理制度和原理在投票決定的過程中同樣沒有存在的空間。endprint

第三，通過協(xié)商集體討論決定。近年來，在我國學(xué)界和實(shí)務(wù)部門提出兩種關(guān)于民主的概念和模式。一種是西方的代議民主模式，就是通過議會(huì)這樣的代議機(jī)構(gòu)使公眾行使個(gè)人民主權(quán)利，我們常常將西方的整個(gè)民主機(jī)制稱作為代議制政府，從廣義上講，代議制政府是對西方立法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)乃至于司法機(jī)構(gòu)的統(tǒng)稱。[2]（P52）另一種是我國的協(xié)商民主，就是說人們普遍認(rèn)為我國的民主與西方的代議民主存在著質(zhì)的區(qū)別，我們采取協(xié)商民主這樣新的民主模式。所謂協(xié)商民主就是指廣大公眾和社會(huì)系統(tǒng)通過商議參與國家管理和其他國家管理事務(wù)的民主形式。[3]（P5）協(xié)商民主在我國已經(jīng)是一個(gè)非常普遍的概念，它不僅僅體現(xiàn)于有關(guān)立法問題的決定和選擇，它也包含著有關(guān)行政問題的決定和選擇。即是說在行政決策集體討論的含義中其中有一個(gè)方式就是協(xié)商，它包括行政系統(tǒng)與廣大公眾的協(xié)商，行政系統(tǒng)與利害關(guān)系人協(xié)商，更包括行政系統(tǒng)內(nèi)部的協(xié)商。例如，在行政系統(tǒng)中不同層級的公職人員之間的商議、不同層級的行政機(jī)關(guān)之間的商議契合了協(xié)商民主的基本含義，但對于行政決策集體討論而言它同時(shí)排斥了行政首長的決定權(quán)，當(dāng)然也排斥了行政主管人員的決定權(quán)。

第四，通過征求意見集體討論決定。征求意見在我國行政系統(tǒng)的行政決策中是普遍存在的，它與行政會(huì)議和投票等方式不同，似乎更加具有非正式性。行政會(huì)議是我國政府組織法規(guī)定的決定問題的形式，他們的存在有行政法依據(jù)，而投票在我國相關(guān)的法律中也有規(guī)定，一旦問題的決定進(jìn)入到投票方式，就必然具有正式性，因?yàn)槿藗兂３?huì)認(rèn)為投票本身就具有嚴(yán)肅性。與行政會(huì)議和投票相比征求意見則更有靈活性，征求意見在我國似乎還不是一個(gè)正式的法律用語，令人欣慰的是一些行政法典已經(jīng)認(rèn)可了征求意見的概念。1那么，究竟如何理解征求意見的含義呢？在筆者看來，它使有關(guān)的決策機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)收集并吸收不同主體對該問題的觀點(diǎn)和認(rèn)知，并將這些觀點(diǎn)和認(rèn)知融入到所作出的行政決策中。如果這些意見代表了某種主流，如果這種意見具有相應(yīng)的合理性，它就影響決策機(jī)關(guān)的最終決定。應(yīng)當(dāng)說，在我國行政法治實(shí)踐中隨著行政制度的完善，征求意見也逐漸地被正式化，在征求意見的過程中，決策機(jī)關(guān)以及主要領(lǐng)導(dǎo)人員雖然是決定問題的核心力量，但隨著這些主流意見的滲入，也會(huì)淡化行政首長和行政主管人員在行政決策中的核心作用。基于此，征求意見也是集體討論決定基本方式之一。

二、行政決策集體討論決定的法理阻滯

行政決策究竟如何作出應(yīng)當(dāng)有三個(gè)分析的視角：第一個(gè)視角，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)技術(shù)問題。行政決策長期以來并沒有受到法律規(guī)范的調(diào)整，之所以會(huì)形成這樣的狀況是因?yàn)槿藗兺ǔＵJ(rèn)為行政決策是行政學(xué)領(lǐng)域的問題，是行政學(xué)研究的范疇。作為行政學(xué)范疇的問題它更多的是作出決定的技術(shù)問題，這個(gè)認(rèn)知具有它的合理性。以這個(gè)認(rèn)知作出進(jìn)一步的推論，我們也可以將行政決策中的個(gè)人決策、行政決策中的集體決策等作為技術(shù)問題來看待。第二個(gè)視角，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)公權(quán)問題。在法律上有公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分，私權(quán)屬于市民社會(huì)的范疇，它歸屬于社會(huì)個(gè)體。[4]（P258）與之相比，公權(quán)則屬于國家公共權(quán)力的范疇，它歸屬于國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)，在現(xiàn)代公法體系中，它是行政系統(tǒng)的固有職責(zé)，所以我們在分析行政決策的模式時(shí)必須將它與公權(quán)的若干屬性予以統(tǒng)一，將它放在公權(quán)的視野中予以考量。由于它是一種公權(quán)，所以人們更愿意給它貼上集體決定的標(biāo)簽，似乎在集體決定的模式中行政決策作為公權(quán)的屬性才能夠有所突顯。當(dāng)然這是對行政決策作為公權(quán)而作出的不適當(dāng)推演，換言之，公權(quán)的行使主體并不必然排斥決策中的個(gè)人行為，美國的總統(tǒng)制就生動(dòng)地證明了這一點(diǎn)。第三個(gè)視角，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)法律問題?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》對行政決策的法律調(diào)整作了較為全面的規(guī)定，例如，“把公眾參與、專家認(rèn)證、風(fēng)險(xiǎn)評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論”[5]（P16）。這實(shí)質(zhì)在國家層面上確立了行政決策的法律調(diào)整問題，質(zhì)言之，這個(gè)頂層設(shè)計(jì)使行政決策由原來的技術(shù)問題變成了現(xiàn)在的法律問題，至少賦予了行政決策一定的法律屬性，行政決策的模式也就自然而然地有了法律上的視角。即是說，無論是集體決策還是個(gè)人決策都應(yīng)當(dāng)從法律上找到它的根源。上列三個(gè)分析視角應(yīng)予統(tǒng)一考量，以便發(fā)現(xiàn)行政決策集體討論決定與行政法理是不契合的，筆者將它稱之為法理阻滯。這些法理阻滯可以從如下方面分析。

第一，悖反行政權(quán)特性的法理阻滯。國家權(quán)力存在著類型上的劃分，這種類型的劃分既是理論問題又是法治實(shí)踐問題，不同的國家政權(quán)體系對國家權(quán)力的劃分有不同的模式，有的劃分為三權(quán)、有的劃分為四權(quán)、有的劃分為五權(quán)。1不同的國家權(quán)力常常采用不同的行使模式，例如立法權(quán)的行使模式更多地強(qiáng)調(diào)它的議事的特性，所以絕大多數(shù)國家都不會(huì)追求立法權(quán)形式中的效率，而將著力點(diǎn)放在普遍參與乃至于討價(jià)還價(jià)上。而立法上的投票和商議便是最基本的決定問題的方式。而行政權(quán)作為又一種重要的國家權(quán)力，則不能夠進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，必須強(qiáng)調(diào)它的責(zé)任與效率，正如《聯(lián)邦黨人文集》所指出：“使行政部門能夠強(qiáng)而有力，所需要的因素是：第一，統(tǒng)一；第二，穩(wěn)定；第三，充分的法律支持；第四，足夠的權(quán)力?！盵6]（P356）由此可見行政權(quán)是一種特殊的國家權(quán)力，它的功能在于執(zhí)行國家意志，而不是表達(dá)國家意志，對國家意志的執(zhí)行必須及時(shí)，必須與表達(dá)出來的國家意識(shí)相契合，而如果行政權(quán)的行使過分地討價(jià)還價(jià)那就必然影響行政權(quán)的行使的質(zhì)量。行政決策及其模式的確定不能脫離行政權(quán)的相關(guān)屬性，集體討論決定顯然與行政權(quán)特性中所包含的責(zé)任及效率是相悖的。所以我們認(rèn)為行政決策集體討論決定存在著法理阻滯。

第二，悖反行政行為要件的法理阻滯。行政決策在行政法中究竟處于什么樣的地位，我國學(xué)界尚未給出確切的解答，然而從法治發(fā)達(dá)國家行政程序的法律規(guī)定中我們便可以知道行政決策是行政行為的一種。例如《美國聯(lián)邦行政程序法》第 551 條就有裁決令的規(guī)定，而裁決令就類似于行政決策，只是它的適用范圍比一般意義的行政決策更狹隘一些。[7]（P40）在有些情形下，行政決策是具體行政行為，而在另一些情形下，行政決策則可能是抽象行政行為，無論它屬哪種形式都存在著法律要件。我們可以將行政行為的法律要件概括為主體要件，就是該行政行為是由哪個(gè)主體所作出的行政行為。主體要件無疑是行政行為中最重要的構(gòu)成要件。形式要件，就是該行政行為是通過什么樣的方式作出，它或者是要式或者是不要式。形式要件能夠決定一個(gè)行政行為的模式。程序要件，就是一個(gè)行政行為所作出的順序、期限等方面，程序要件是行政行為要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)代行政決策在程序要件上大做文章，一定意義上講，程序要件決定了行政行為的法治化程度。效力要件，行政行為是能夠發(fā)生法律效力的行為，行政程序法必須對行政程序發(fā)生效力的細(xì)節(jié)作出規(guī)定，例如在什么條件下行政行為才能夠生效，什么條件下行政行為能夠終止。行政決策集體討論決定與行政行為的上述要件并沒有保持高度的契合，以行政行為主體要件為例，行政行為的主體應(yīng)當(dāng)是確定的，常常要對應(yīng)到行政主體中的個(gè)人，而集體討論決定則無從找到一個(gè)行政行為中的個(gè)體或者個(gè)人。深而論之，行政決策集體討論決定更多地將行政決策視為政治范疇的問題，而不是法律范疇的問題，它更多地是將行政決策用政治機(jī)制的模式進(jìn)行考量，而恰恰使它背離了行政行為的構(gòu)成要件。endprint

第三，悖反行政決策機(jī)理的法理阻滯。行政決策被納入法治軌道之后它就首先必須符合法律機(jī)理，我們注意到，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》對行政決策還有這樣的規(guī)定：“建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制，對決策嚴(yán)重失誤或者依法應(yīng)該及時(shí)作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴(yán)格追究行政首長、負(fù)有責(zé)任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任?！盵5]（P17）應(yīng)當(dāng)說這個(gè)規(guī)定所揭示的是行政決策的法律問題，但同時(shí)它也契合了行政決策本身的規(guī)律性。行政決策的規(guī)律性所指的是行政決策本身所具有的質(zhì)的規(guī)定性，這個(gè)質(zhì)的規(guī)定性體現(xiàn)為行政決策對于行政過程而言既是起點(diǎn)又是終點(diǎn)，一個(gè)行政過程必須有行政決策，首先作出正確的選擇，而這個(gè)選擇作出之后就會(huì)影響行政過程的最后結(jié)果。行政決策終身責(zé)任追究的確立就基于行政決策的這個(gè)質(zhì)的規(guī)定性。一旦行政決策由集體討論作出，它可能將行政決策的注意力集中在行政決策的開始階段，而忘卻了后續(xù)發(fā)展。在行政決策作出后，如何進(jìn)行責(zé)任追究就成了行政法上一道難題，甚至成為空中樓閣。行政決策本質(zhì)屬性的另一個(gè)方面便是它將宏觀問題與微觀問題作了統(tǒng)一，與其他具體行政行為相比，行政決策是宏觀范圍的問題，而與抽象行政行為相比，行政決策又是微觀問題，這兩個(gè)方面的結(jié)合恰恰使行政決策超越了一般行政行為的概念。我們認(rèn)為，集體討論決策契合了行政過程中宏觀問題的特性，而忽視了行政決策的微觀層面，從另一個(gè)角度講，行政決策的集體討論有悖于行政決策的機(jī)理。

第四，悖反行政程序規(guī)則的法理阻滯?，F(xiàn)代公法理論中有一個(gè)正當(dāng)程序的概念，該概念的產(chǎn)生最早體現(xiàn)于美國憲法第五和第十四修正案[8]（P15，18），它的基本內(nèi)涵是當(dāng)公權(quán)對私權(quán)產(chǎn)生社會(huì)影響時(shí)公權(quán)必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則。例如公權(quán)主體必須符合法律要件，公權(quán)的運(yùn)行必須符合法定的形式，公權(quán)對待私權(quán)必須保持一視同仁。隨著行政法治的不斷發(fā)展，人們將法律的正當(dāng)程序拓展為三個(gè)基本內(nèi)涵，并且確定了正當(dāng)程序的三個(gè)基本原則，這就是公平原則、公正原則、公開原則。在公平原則之下強(qiáng)調(diào)行政程序的合法性，強(qiáng)調(diào)行政程序的剛性構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)行政主體不能在程序之外接觸當(dāng)事人；公正原則則要求若牽扯到社會(huì)個(gè)體利益的則需要舉行聽證會(huì)，要給當(dāng)事人陳述的機(jī)會(huì)等，反過來說如果一個(gè)行政決策沒有涉及具體的當(dāng)事人就不存在聽證和陳述意見等問題；而公開原則則要求行政行為必須對社會(huì)公眾予以公開。正當(dāng)程序理論在當(dāng)代公法體系中有著非常重要的價(jià)值，它的核心價(jià)值在于任何行政行為都應(yīng)當(dāng)保持正當(dāng)性、嚴(yán)格性、標(biāo)準(zhǔn)化。行政決策集體討論決定之所以與正當(dāng)程序相悖，就在于集體討論決定所追求的是行政行為的社會(huì)效果、行政行為的其他非法律效果，而沒有追求標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化和嚴(yán)格化。正如上述，我們對集體討論的行政決策很難建構(gòu)正式的法律責(zé)任追究制度，這是行政決策集體討論悖反法理的又一個(gè)表現(xiàn)。

三、行政決策集體討論決定的弊害

近年來，我國諸多地方已經(jīng)引起了對行政決策法律規(guī)制的重視，正如上述諸多地方都制定了調(diào)整行政決策行為的行政法典則。然而，從我國行政法治的總體格局來看，行政決策還存在這樣的問題：一是行政決策有一定程度的失控，即是說絕大多數(shù)行政決策并沒有被納入到法律調(diào)控范圍之內(nèi)，這就導(dǎo)致了行政決策在行政法治上一定程度失去了控制。眾所周知，我國行政法治還存在著諸多亂象，如地方政府的形象工程，地方政府的不作為，一些行政主體的選擇性執(zhí)法等等，這些問題是行政法治問題混亂的外在表現(xiàn)，它們與行政法不無關(guān)聯(lián)。如果某個(gè)范疇的行政管理事項(xiàng)能夠帶來政績，行政主體便常常積極地作出決策，而不管這種決策是否需要。反之，若某個(gè)行政管理領(lǐng)域的事項(xiàng)會(huì)給行政主體帶來麻煩，它便疏于決策即我們常說的決策不作為。應(yīng)當(dāng)說一定范圍內(nèi)行政決策的失控是我國行政法治面臨的主要問題之一。二是決策失范。行政決策是行政行為的一種，與其他行政行為相比它是非常特殊的，它既沒有完全與抽象行政行為相契合，也沒有完全與具體行政行為相契合，但同時(shí)他又具有這兩個(gè)行政行為的特性，這就使得有關(guān)行政執(zhí)法的法典不能規(guī)范行政，有關(guān)行政立法的法典也很難規(guī)范行政決策行為。1而我國目前的行政立法似乎要么針對抽象行政行為，要么針對具體行政行為，這致使行政決策行為處于二者的真空地帶，所以從總體上講行政決策是處于失范的狀態(tài)。三是決策失序。行政決策的程序是非常復(fù)雜的，在行政管理學(xué)中行政決策有一套作為技術(shù)范疇的程序規(guī)則，如行政決策中問題的提出，行政決策中方案的形成，行政決策中方案的分析，行政決策中方案的選擇等諸多方面，這些技術(shù)環(huán)節(jié)都非常重要，他們是行政決策的基本步驟，是行政決策的基本的運(yùn)作程序，這些技術(shù)范疇的程序與行政程序法所要求的行政行為的程序是存在反差的。換言之，行政程序法所規(guī)定的行政行為的程序不能夠原封不動(dòng)地套用到行政程序中。我國行政法治實(shí)踐中，行政決策程序的運(yùn)作就處于這種兩難的狀態(tài)中，這便是行政決策失序的表現(xiàn)。四是決策失靈。行政決策與行政過程的關(guān)系非常密切，以至于任何一個(gè)行政過程都存在于行政決策行為之中，離開了行政決策過程，行政行為就無從談起。由此可見，行政決策的質(zhì)量決定行政過程的質(zhì)量，進(jìn)而決定了行政權(quán)的質(zhì)量。行政決策如果沒有高度地適應(yīng)行政管理的過程，它就是決策失靈。歸根到底，我國目前行政決策的狀況便有一定程度的失靈，而且這種失靈存在普遍性，行政決策集體討論決定與行政決策的上列問題是有關(guān)聯(lián)的，一方面行政決策的上列問題為行政決策集體討論決定提供了溫床，提供了前提條件，另一方面行政決策集體討論決定也進(jìn)一步強(qiáng)化了上述制度缺陷。具體而論，行政決策集體討論決定有下列弊害。

第一，降低行政效率。行政效率是行政系統(tǒng)面臨的一道難題，馬克思·韋伯發(fā)明了現(xiàn)代官僚體制理論，根據(jù)他的理論，行政系統(tǒng)中的公職人員存在于龐大的行政系統(tǒng)之中，他們已經(jīng)被行政機(jī)構(gòu)以及行政職位做了人格化的處理，被處理的行政公職人員只是行政機(jī)構(gòu)這個(gè)大機(jī)器的一個(gè)零件，只是這個(gè)機(jī)器齒輪上的一個(gè)輪牙。在行政法中是通過相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)這種人格化的：“行政主體是一個(gè)權(quán)利和義務(wù)的主體，在法律上能夠作為權(quán)利和義務(wù)的主體成為人。法律上的人有兩種：一為自然人，二為法人。自然人是實(shí)際存在的人，當(dāng)然可以作為權(quán)利和義務(wù)主體。所有的人都是權(quán)利和義務(wù)的主體。至于權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容和范圍，取決與法律的規(guī)定，隨時(shí)代的進(jìn)展而不同?！盵9]（P31—32）韋伯的這個(gè)分析表明在現(xiàn)代行政系統(tǒng)中個(gè)人的作用越來越被削減，與這種削減相適應(yīng)的就是行政機(jī)關(guān)效率的實(shí)質(zhì)，正因?yàn)槿绱耍ㄖ伟l(fā)達(dá)國家都非常注重提升行政系統(tǒng)中的行政效率，就是用法律手段防止行政效率的遞減。有些國家在行政程序法中設(shè)立了許可加快制度，要求行政主體在一些行政許可中要采用能夠加快審批過程的制度，一些國家也在體制設(shè)置中強(qiáng)調(diào)了行政首長處置的能力，賦予了行政主管人員作出行政決定的權(quán)限，而這樣的權(quán)限是相對集中的。美國行政系統(tǒng)中設(shè)有內(nèi)閣，但在美國決定問題的程序則高度歸屬于政府首腦，而不是內(nèi)閣中的委員會(huì)，因?yàn)橥ㄟ^集體討論決定必然會(huì)加大行政決策作出的成本，必然會(huì)延遲行政決策作出的速度。毋庸置疑，行政決策集體討論決定必然會(huì)降低行政效率，對于一個(gè)行政過程而言，行政決策是一個(gè)首要環(huán)節(jié)，行政決策遲滯必然導(dǎo)致行政過程的遲滯，這是行政決策集體討論決定的首要弊害。endprint

第二，縱容行政懶政。行政權(quán)與其他國家權(quán)力相比，有一個(gè)非常重要的特征，就是它的積極性和主動(dòng)性。尤其當(dāng)人們將行政權(quán)與司法權(quán)進(jìn)行比較時(shí)，認(rèn)為司法權(quán)是一種不告不理的權(quán)利，就是說在沒有發(fā)生司法案件的情況下，司法機(jī)關(guān)必須表現(xiàn)得相對消極，而不能積極主動(dòng)地對社會(huì)發(fā)生作用。相反，行政權(quán)則是一種顯得更加主動(dòng)的權(quán)利，它要求行政系統(tǒng)要積極地把法律規(guī)范的規(guī)定與社會(huì)事態(tài)予以結(jié)合，英國行政法中的“綠燈理論”[10]（P159）就要求行政系統(tǒng)在滲入社會(huì)機(jī)制中要有非常大的積極性和主動(dòng)性，要能夠充分地為公眾提供公共服務(wù)。這個(gè)理論與給付行政是相契合的，它存在于福利國家的背景之下，行政系統(tǒng)要善于作出行政決策，尤其要求行政首長在作出行政決策時(shí)要有非常大的主動(dòng)性和創(chuàng)造力。然而，行政決策集體討論決定違反了行政權(quán)主動(dòng)性的原則，這其中的道理是非常簡單的，就是我們習(xí)慣上所講的三個(gè)和尚沒水吃的情形。因?yàn)榧w決策的過程中，行政首長是集體中的構(gòu)成分子之一，尤其在通過會(huì)議、通過協(xié)商、通過投票作出行政決策的格局中，行政首長自然而然地會(huì)有行為取向上的消極性，這樣的消極性表現(xiàn)在行政行為履行之中，實(shí)質(zhì)上就是一種懶政。近年來，我國行政系統(tǒng)普遍存在著行政決策不作為的現(xiàn)象，就是本應(yīng)該作出行政決策，而由于諸多原因行政系統(tǒng)沒有作出決策，集體討論在一定程度上助長了行政決策的不作為，如果我們將問題從相對較高層次來分析，它便縱容了行政懶政。

第三，淡化行政程序。行政程序是通過法律規(guī)范予以規(guī)定的，它屬于法律范疇的問題而不僅僅是行政過程中的技術(shù)問題。許多國家的行政程序法都涉及了行政決策問題，當(dāng)這些國家在行政程序法中對行政決策進(jìn)行調(diào)整時(shí)，他們通常并沒有選擇行政決策這個(gè)概念，而將行政決策按照不同的行為類型做了適當(dāng)?shù)膭澐?，并根?jù)不同的決策類型設(shè)計(jì)有針對性的程序。例如行政規(guī)劃必然屬于行政決策的范疇，但諸多國家都用行政規(guī)劃的概念來體現(xiàn)這個(gè)規(guī)范，并對該范疇的行政決策設(shè)置具體程序。我國的城鄉(xiāng)規(guī)劃法以及其他調(diào)整規(guī)劃的行政法典也有類似規(guī)定。除行政規(guī)劃之外行政決定似乎也是行政決策的一個(gè)類型，之所以這樣說是因?yàn)樾姓Q定的作出也帶有強(qiáng)烈的選擇性，就是擺在行政主體面前有諸多可以選擇的方案，行政主體從可供選擇的方案中選出一個(gè)，從而作出決定，這是契合行政決策的概念的。而行政決定適用的是另一種程序，不是行政規(guī)劃的程序。無論是行政規(guī)劃中的程序還是行政決策中的程序都有著嚴(yán)格的程序規(guī)則，在這些程序規(guī)則中不需要體現(xiàn)集體討論的問題。由此可見，行政決策集體討論決定將行政決策的類型化的程序做了非常抽象的處理，這樣的處理對于一個(gè)國家的行政程序的建構(gòu)和運(yùn)行是有弊害的。

第四，制約行政問責(zé)。行政問責(zé)近年來是我國行政法治中的熱點(diǎn)問題，所謂行政問責(zé)是指有權(quán)的國家機(jī)關(guān)對行政系統(tǒng)中的領(lǐng)導(dǎo)人員、主管人員或者其他責(zé)任人員所進(jìn)行的法律上的責(zé)任追究。1 我國諸多行政法規(guī)范尤其部門行政法規(guī)范都設(shè)置了行政問責(zé)的條款，例如《中華人民共和國義務(wù)教育法》就對行政領(lǐng)導(dǎo)人員沒有很好地履行義務(wù)教育的組織職能或者其他職能確立了問責(zé)的制度。行政問責(zé)在絕大多數(shù)情況下是針對行政系統(tǒng)中個(gè)體的，這些個(gè)體或者是行政首長，或者是行政主管人員，或者是其他責(zé)任人員。行政問責(zé)與公務(wù)員違反紀(jì)律處分的責(zé)任追究并不是同一概念，我們并不能將公務(wù)員的個(gè)人責(zé)任追究等同于行政問責(zé)。行政問責(zé)的邏輯前提是現(xiàn)代責(zé)任政府的責(zé)任建構(gòu)，即是說若沒有現(xiàn)代責(zé)任政府的建構(gòu)行政問責(zé)就無法進(jìn)行，就失去了相應(yīng)的制度前提。正如上述，我國在1982年確立了行政首長負(fù)責(zé)制，就是將原來的實(shí)質(zhì)上的委員會(huì)制變成了現(xiàn)在的行政首長負(fù)責(zé)制，該制度要求各級行政首長要對本級行政系統(tǒng)行政權(quán)的行使承擔(dān)責(zé)任，而每一個(gè)行政機(jī)構(gòu)決定問題也應(yīng)當(dāng)由行政首長作出最后決定，這個(gè)制度的改變是非常有價(jià)值的，它既有提高行政效率的價(jià)值，又有使行政權(quán)責(zé)任化的價(jià)值。換言之，在委員會(huì)制之下行政系統(tǒng)若發(fā)生濫用職權(quán)或者誤用職權(quán)等行為瑕疵，相應(yīng)的責(zé)任追究則難以實(shí)施，因?yàn)槌３Ｕ也坏街苯迂?zé)任人。行政首長負(fù)責(zé)制則改變了這種格局，行政決策集體討論決定實(shí)質(zhì)上悖反了有關(guān)行政首長負(fù)責(zé)制的行政法制度，我國目前諸多違法或者不當(dāng)?shù)男姓Q策難以進(jìn)行責(zé)任追究便與這種委員會(huì)制的權(quán)力行使有關(guān)，因此我們認(rèn)為行政決策集體討論決定制約了行政問責(zé)。

結(jié) 論

行政決策的運(yùn)作機(jī)制涉及諸多復(fù)雜因素，在強(qiáng)調(diào)行政決策運(yùn)作的合理化和法治化的過程中我們必須有效區(qū)分下列三對關(guān)系。第一個(gè)需要區(qū)分的關(guān)系是集體討論與集體決定。行政決策集體討論與集體決定是兩個(gè)不同范疇的概念，在行政立法中若能夠合理區(qū)分這兩個(gè)概念是合乎理性的。究竟如何看待集體討論和集體決定？事實(shí)上，二者應(yīng)當(dāng)是涇渭分明的。所謂集體討論就是指在行政決策方案的形成過程中行政系統(tǒng)中的相關(guān)人員都可以提出自己的主張，都可以對行政決策的方案“說三道四”，在這個(gè)階段大家都有充分發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，而且常常是在這個(gè)階段發(fā)表的意見越多，行政決策的可靠性越強(qiáng)。反之在這個(gè)階段只有很少的意見，行政決策的可靠度也就越低。在這個(gè)階段的獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策是非常重要的，它能夠?yàn)樾姓Q策的最后選擇奠定良好的基礎(chǔ)。而所謂集體決定則是指行政決策的最后決定權(quán)不在行政首長手上而是通過討論和商議的機(jī)制為之。集體討論并不等于集體決定，集體決定就行政系統(tǒng)而論是一個(gè)違反行政法治機(jī)制的決定方式?？偠灾姓Q策的作出應(yīng)該通過集體討論的形式但不能夠由集體進(jìn)行決定，如果我們能夠合理地將這兩個(gè)概念予區(qū)分并能夠處理，才能夠作出理性構(gòu)建。第二個(gè)需要區(qū)分的關(guān)系是參與與決定。行政決策的形成是一個(gè)過程，從決策動(dòng)議的產(chǎn)生到最后作出決定需要按照若干不同的環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都有不同的介入者，如行政首長、行政主管人員、利害關(guān)系人、其他社會(huì)主體等，他們都有權(quán)參與到整個(gè)決策過程中來。我國近年來在諸多行政管理領(lǐng)域所實(shí)行的聽證制度就是這種形式的體現(xiàn)，聽證會(huì)的參與者除了利害關(guān)系人，其他主體也有參與的機(jī)會(huì)。相關(guān)主體參與行政決策是行政社會(huì)化和行政民主化的體現(xiàn)，但參與權(quán)并不等于決定權(quán)，即是說行政系統(tǒng)中的集體參與是合理的，而參與者并不享有決定權(quán)。從我國責(zé)任政府的憲法規(guī)定來看，任何行政決策其最后決定權(quán)都是行政首長，如果我們在這個(gè)問題上犯了錯(cuò)誤那么行政決策的機(jī)制構(gòu)建就會(huì)出現(xiàn)巨大偏差，而目前諸多地方制定的調(diào)整行政決策的行政法典則幾乎都沒有很好地區(qū)分參與與決定的概念。第三個(gè)需要區(qū)分的關(guān)系是民主與集中。民主與集中的關(guān)系是我國政府行政系統(tǒng)的一個(gè)非常重要的組織原則，這一原則也是由憲法予以確立的。1該原則通常被理解為民主基礎(chǔ)上的集中和集中指導(dǎo)下的民主，這個(gè)關(guān)于民主集中制內(nèi)涵的解讀是科學(xué)的，即是說一個(gè)問題的決定應(yīng)當(dāng)有相關(guān)主體充分發(fā)表意見的機(jī)會(huì)和空間，而最后的決定則是相對集中的。但是民主集中制原則在行政系統(tǒng)中是存在一定的誤讀的，一些學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代民主政治制度之下，行政權(quán)的行使同樣應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民主、體現(xiàn)它的社會(huì)化，諸多學(xué)者對參與行政的界定就基于民主行政的概念。在筆者看來這是一個(gè)有失偏頗的見解，之所以說這種見解有失偏頗是因?yàn)樵谛姓ㄖ沃行姓?quán)威原則同樣有它的內(nèi)涵，有學(xué)者就強(qiáng)調(diào)：“行政是國家機(jī)器為實(shí)現(xiàn)其目的，特別是為了執(zhí)行法律而運(yùn)行著的國家權(quán)力?！盵11]（P83）人們用行政高權(quán)來表述行政權(quán)在當(dāng)下的特性就是行政系統(tǒng)在對行政問題的作出和處理時(shí)，可以在排斥任何外在因素的情形下作出決定。筆者認(rèn)為，行政高權(quán)盡管不能作為行政權(quán)行使的主流，但行政系統(tǒng)在一定事項(xiàng)上保持它的高權(quán)特性是必需的，行政決策就作出選擇的那一刻而論，它是排他的，它是不存在任何意見上的參與的。行政決策的作出若還存在這樣或那樣的參與，便無法形成最后的行政決策?；诖耍覀儾荒軌蛘`認(rèn)為行政決策的作出也是純粹民主的。上述三個(gè)范疇的關(guān)系得到正確認(rèn)知和處理之后，我們便可以合理地構(gòu)建行政決策的程序規(guī)范。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 謝瑞智：《法律百科全書（憲法）》，臺(tái)北：三民書局，2008.

[2] J.S.密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，北京：商務(wù)印書館，1982.

[3] 高建等：《協(xié)商民主》，天津：天津人民出版社，2010.

[4] 陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北：新學(xué)林出版有限公司，2016.

[5] 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，北京：人民出版社，2014.

[6] 漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書館，1982.

[7] 應(yīng)松年：《外國行政程序法匯編》，北京：中國法制出版社，1999.

[8] 《美國憲法及其修正案》，朱曾汶譯，北京：商務(wù)印書館，2014.

[9] 王明揚(yáng)：《法國行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[10] 卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，北京：商務(wù)印書館，2004.

[11] 平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[責(zé)任編輯 李宏弢]endprint