章惠萍

摘要：隨著全球互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，電子商務(wù)活動(dòng)逐漸成為全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中不可忽視的經(jīng)濟(jì)形式，快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)模式與滯后的法律體系之間產(chǎn)生了沖突，電子商務(wù)詐騙犯罪日益成為人們關(guān)注的熱點(diǎn)問題。本文從電子商務(wù)詐騙犯罪的現(xiàn)有狀況，結(jié)合國內(nèi)外各國刑事法律設(shè)置模式，采用理論結(jié)合實(shí)踐的方法，對我國電子商務(wù)詐騙犯罪的刑事法律規(guī)制問題進(jìn)行探索分析并提出建議。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；詐騙犯罪；刑法規(guī)制；完善

2017年1月22日下午，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）在京發(fā)布第39次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，據(jù)《報(bào)告》顯示，截至2016年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.31億，相當(dāng)于歐洲人口總量，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到53.2%，超過全球平均水平3.1個(gè)百分點(diǎn)，超過亞洲平均水平7.6個(gè)百分點(diǎn)。中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體向規(guī)范化、價(jià)值化發(fā)展，同時(shí)，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)推動(dòng)消費(fèi)模式共享化、設(shè)備智能化和場景多元化?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及使得在經(jīng)濟(jì)交往過程中借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的行為越來越頻繁，然而，也催生了一系列新的犯罪行為，犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)偽裝自己的真實(shí)身份，通過各種技術(shù)手段，進(jìn)行電子商務(wù)活動(dòng)中的詐騙行為，破壞正常的交易秩序，嚴(yán)重影響電子商務(wù)行業(yè)的良性發(fā)展。

一、 電子商務(wù)詐騙的特點(diǎn)

電子商務(wù)詐騙犯罪作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的新型犯罪類型，是互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展的產(chǎn)物，具有與傳統(tǒng)犯罪不同的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

1. 犯罪黑數(shù)大，隱蔽性強(qiáng)

所謂犯罪黑數(shù)，是指已經(jīng)發(fā)生，但因其他原因沒有官方記錄的犯罪數(shù)量。犯罪黑數(shù)在世界各國普遍存在，但據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，國內(nèi)外電子商務(wù)犯罪的發(fā)案率很高，偵破率幾乎不足1%，這樣的狀況確實(shí)令人堪憂。

在電子商務(wù)詐騙犯罪中，犯罪主體可以運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)對其身份進(jìn)行虛擬化設(shè)置，現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)使得很難保證犯罪行為人網(wǎng)絡(luò)身份與其真實(shí)身份完全匹配。同時(shí)，一些電子商務(wù)平臺(tái)為了擴(kuò)大影響力，未進(jìn)行嚴(yán)格的身份審核，使得犯罪行為人可以借機(jī)自由進(jìn)入電商平臺(tái)，使用虛擬的身份進(jìn)行各種犯罪活動(dòng)，加之其主要是以數(shù)據(jù)信息等無形對象作為犯罪對象，在犯罪過程中很難被發(fā)現(xiàn)，使得電子商務(wù)詐騙犯罪活動(dòng)的隱蔽性加強(qiáng)，犯罪行為人亦可通過技術(shù)手段阻礙證據(jù)的查找，增加了偵破難度。

2. 犯罪地點(diǎn)多變，空間局限性較小

電子商務(wù)詐騙犯罪空間局限性小，作案地點(diǎn)可能不僅僅局限在一個(gè)可控制的小范圍內(nèi)。借助于互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，犯罪分子可選擇在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)只要其具有可接入互聯(lián)網(wǎng)的設(shè)備，其就可以進(jìn)行電子商務(wù)詐騙活動(dòng)，并且其犯罪地點(diǎn)可以隨意變動(dòng)，這也造成了許多偵查活動(dòng)難以進(jìn)行。

3.高成功率和低風(fēng)險(xiǎn)性

電子商務(wù)詐騙犯罪的實(shí)施主體往往是一些掌握甚至精通計(jì)算機(jī)技術(shù)的人員，他們利用其技術(shù)優(yōu)勢，針對一些沒有識(shí)別能力的普通人群進(jìn)行犯罪活動(dòng)，加大了其成功的概率。在高犯罪所得的利益驅(qū)動(dòng)下，一部分潛在犯罪主體受到鼓舞，鋌而走險(xiǎn)進(jìn)行電子商務(wù)詐騙犯罪活動(dòng)。加之其通過一些技術(shù)手段規(guī)避網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，以及受害人群分散，進(jìn)一步助長了犯罪行為人的野心，使得其進(jìn)行犯罪活動(dòng)。

二、電子商務(wù)詐騙犯罪的原因分析

（一）電子商務(wù)詐騙犯罪的法律規(guī)制不夠完善

我國現(xiàn)階段關(guān)于電子商務(wù)犯罪的法律規(guī)范相對缺少，大多將其歸入刑法的詐騙罪等一般性法條中，法律空缺較大。2015年4月24日通過的《中華人民共和國電子簽名法》進(jìn)一步規(guī)范電子簽名行為，明確其法律效力，維護(hù)有關(guān)各方的的合法權(quán)益。我國立法機(jī)關(guān)正逐步加快規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的立法，但是，從2016年12月19日的《電子商務(wù)法（草案）》中可以看出，雖然列出了相應(yīng)的處罰措施，但對監(jiān)管主體沒有給予明確，在實(shí)踐操作中仍然可能出現(xiàn)監(jiān)管力度不足的現(xiàn)象。

（二）監(jiān)管部門對電子商務(wù)交易平臺(tái)的監(jiān)管不力

新興電子商務(wù)行業(yè)促進(jìn)了我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，網(wǎng)購的普及帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，但與此同時(shí)也帶來了諸多問題。新興的電子商務(wù)行業(yè)，大多缺乏正規(guī)的工商管理登記，諸如在淘寶、京東等大型電商平臺(tái)上進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的主體。在很大程度上說，消費(fèi)者在進(jìn)行電子商務(wù)交易中存在較大風(fēng)險(xiǎn)。一方面作為交易對手方的網(wǎng)店一旦出現(xiàn)大量違約風(fēng)險(xiǎn)，完全可以抽資逃跑，可能會(huì)構(gòu)成集資詐騙問題。另一方面，一些進(jìn)行食品銷售的網(wǎng)店，缺乏食品監(jiān)管部門的食品安全監(jiān)督，往往銷售的食品不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)。電子商務(wù)相比傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)而言，監(jiān)管難度巨大，涉及面廣泛，如若純粹依靠對每個(gè)電子商務(wù)經(jīng)營主體都進(jìn)行傳統(tǒng)的工商登記，將需要巨大的人力、物力去應(yīng)對。如何提高監(jiān)管部門的監(jiān)管成為一道重要難題。

（三）電子商務(wù)詐騙規(guī)制的責(zé)任歸屬不明確

通常情況下，電子商務(wù)活動(dòng)中，存在著第三方支付平臺(tái)，或者是由電商平臺(tái)承擔(dān)信用擔(dān)保責(zé)任，在收貨方確認(rèn)收貨后向電子商務(wù)的主體支付由消費(fèi)者預(yù)先支付的相應(yīng)款項(xiàng)，那么如若發(fā)生電子商務(wù)詐騙犯罪，其責(zé)任是否需要?dú)w屬于電子商務(wù)交易平臺(tái)？司法實(shí)踐過程中，往往將電子商務(wù)詐騙犯罪直接認(rèn)定為普通的詐騙罪，對于這樣的情況，很難判斷具體的行為人，對于有數(shù)名犯罪嫌疑共同作案情況下，共犯的認(rèn)定復(fù)雜。在證據(jù)搜集上，往往留下的證據(jù)僅僅是行為人電腦中的一系列數(shù)據(jù)，一旦犯罪嫌疑人對電腦中存在的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除并修改，否認(rèn)其犯罪事實(shí)，偵查機(jī)關(guān)很難獲取其他數(shù)據(jù)信息予以證明該行為人確實(shí)存在詐騙行為。

三、 我國對電子商務(wù)詐騙犯罪法律適用中存在的問題

（一）立法與執(zhí)法過程中的困境

1.立法中的困境

我國現(xiàn)行法律規(guī)范主要有《互聯(lián)網(wǎng)暫行規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)木馬病毒管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)辦法》等，《刑法》中沒有關(guān)于電子商務(wù)詐騙罪的明確規(guī)定，與電子商務(wù)詐騙犯罪有關(guān)的條文主要有刑法第192條、第220條、第224條、第267條、第287條。由于除了刑法的相關(guān)規(guī)定外，其他法律規(guī)范主要屬于部門規(guī)章，受立法法限制，其法律效力低于法律，影響了司法實(shí)踐中對電子商務(wù)詐騙犯罪的打擊力度。即使十一屆全國人大常委會(huì)第29次會(huì)議通過了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全的決定》，但沒有細(xì)化對電子商務(wù)詐騙犯罪的相關(guān)處罰，其為打擊電子商務(wù)犯罪提供的手段仍然不足。endprint

2.執(zhí)法中的困境

公安機(jī)關(guān)在對電子商務(wù)詐騙犯罪偵查中遇到的問題主要是取證難。電子商務(wù)活動(dòng)中的電子證據(jù)主要為計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，其特點(diǎn)為不穩(wěn)定、易滅失且受到外界篡改可能性大。電子商務(wù)詐騙活動(dòng)幾乎完全用過計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)完成，而進(jìn)行電子商務(wù)詐騙犯罪的行為主體往往精通計(jì)算機(jī)的使用，為了避免遭遇刑事追訴，行為人在犯罪過程中精心設(shè)計(jì)，進(jìn)行多層嵌套，隱藏或銷毀其犯罪過程中的數(shù)據(jù)，加大了公安機(jī)關(guān)的偵查難度。

（二）監(jiān)管主體的義務(wù)不明晰

我國現(xiàn)行法律體制下，對電子商務(wù)領(lǐng)域的監(jiān)管主體主要為公安機(jī)關(guān)、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營監(jiān)管部門、工商行政管理部門、稅務(wù)管理部門等。對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營監(jiān)管部門與工商行政管理局，維護(hù)市場公平競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展為其首要目標(biāo)，對監(jiān)管層面疏于管理，且因?yàn)槿狈唧w規(guī)定，在實(shí)踐中產(chǎn)生責(zé)任推諉，管理部門互相“踢皮球”的現(xiàn)象，不利于對電子商務(wù)活動(dòng)的管理。由于電子商務(wù)活動(dòng)中的商事主體魚龍混雜，種類繁多，大多數(shù)在電商平臺(tái)注冊的虛擬商鋪都未進(jìn)行工商登記和稅務(wù)登記，導(dǎo)致了國家行政監(jiān)管力度在電子商務(wù)領(lǐng)域薄弱。公安機(jī)關(guān)作為維護(hù)秩序，打擊犯罪的主力軍，在面對資金流轉(zhuǎn)渠道多樣化的電子商務(wù)領(lǐng)域以及其他監(jiān)管部門的不協(xié)調(diào)，顯得力不從心。

（三）司法管轄權(quán)不明確

我國《刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定，刑事案件由犯罪地的法院管轄。同時(shí)犯罪地又分為犯罪行為發(fā)生地與犯罪結(jié)果發(fā)生地。然而，因?yàn)殡娮由虅?wù)交易突破了傳統(tǒng)的地域概念，犯罪行為人可能位于全國各地進(jìn)行分工合作進(jìn)行電子商務(wù)詐騙活動(dòng)，同時(shí)受害人群也分散于全國各地，甚至交易的雙方可能在不同的國家，相隔可能萬里之遠(yuǎn)。在實(shí)踐中，電子商務(wù)跨國性詐騙案件就是由于各國法律規(guī)定的不同，為犯罪行為人提供了逃避追責(zé)的可乘之機(jī)。

四、 我國對電子商務(wù)詐騙犯罪規(guī)制的法律完善

（一）完善立法體系，嚴(yán)格舉證責(zé)任

針對法律規(guī)范的效力層級(jí)問題，加快推進(jìn)有關(guān)電子商務(wù)的立法活動(dòng)，提高法律對電子商務(wù)活動(dòng)的約束力，同時(shí)細(xì)化有關(guān)電子商務(wù)詐騙犯罪的處罰方式，加大對電子商務(wù)詐騙的處罰力度，增加犯罪行為人為電子商務(wù)詐騙活動(dòng)的犯罪成本。針對司法實(shí)踐中遇到的問題，需要進(jìn)一步規(guī)范法律體系。需要逐步完善網(wǎng)絡(luò)實(shí)名化，尤其是從事電子商務(wù)交易活動(dòng)的主體以及資金流轉(zhuǎn)時(shí)的主體實(shí)名。

（二） 明確監(jiān)管主體責(zé)任，加強(qiáng)各監(jiān)管部門的合作

在電子商務(wù)活動(dòng)中，如若由司法機(jī)關(guān)對市場進(jìn)行監(jiān)管，可能會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)權(quán)力過于膨脹，干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。因此直接將監(jiān)管主體責(zé)任賦予公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)可能會(huì)導(dǎo)致不利后果。對于監(jiān)管主體的責(zé)任不宜過于苛刻，賦予監(jiān)督主體一種信息備案的責(zé)任而不是實(shí)際會(huì)影響到市場主體正常經(jīng)營的管理方式。傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)領(lǐng)域中，市場主體的監(jiān)管責(zé)任主要由工商局承擔(dān)。對于電子商務(wù)領(lǐng)域的監(jiān)管責(zé)任，同樣應(yīng)屬于工商局的責(zé)任，只是現(xiàn)行法律制度的不完善導(dǎo)致監(jiān)管主體的互相推諉。需要通過立法手段明確監(jiān)管責(zé)任主體，同時(shí)，各部門應(yīng)加強(qiáng)合作，協(xié)調(diào)各部門的監(jiān)管。

（三）完善國內(nèi)司法管轄權(quán)的分配，加強(qiáng)國際打擊犯罪的合作

在國內(nèi)電子商務(wù)詐騙犯罪管轄權(quán)問題上，建議使用受害人所在地法院管轄，一方面，作為電子商務(wù)詐騙犯罪的地域性問題，如若由犯罪地法院管轄對于司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證不便，成本過大。另一方面，更加有利于維護(hù)受害人的利益，避免受害人因案件管理復(fù)雜而放棄報(bào)案以及司法活動(dòng)進(jìn)程緩慢而降低司法機(jī)關(guān)的公信力。犯罪地司法機(jī)關(guān)與受害人所在地司法機(jī)關(guān)通力合作，協(xié)助受害人所在地司法機(jī)關(guān)完成案件的偵破工作，避免因傳統(tǒng)法律設(shè)置的原因增加司法成本。鼓勵(lì)受害人報(bào)案，壓縮犯罪空間，降低犯罪黑數(shù)。

隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展，各國經(jīng)濟(jì)交往更加密切，這也導(dǎo)致電子商務(wù)詐騙犯罪呈現(xiàn)跨國化趨勢。由于各國的司法管轄權(quán)問題制約著發(fā)生在全球互聯(lián)網(wǎng)共享時(shí)代的跨國電子商務(wù)詐騙犯罪問題。因此，我國應(yīng)發(fā)揮作為世界大國的影響力，推進(jìn)有關(guān)電子商務(wù)詐騙犯罪問題的國際法律公約的制定，加強(qiáng)與其他國家的司法合作，協(xié)調(diào)電子商務(wù)詐騙犯罪的司法管轄權(quán)。在數(shù)個(gè)國家都提出管轄權(quán)要求時(shí)根據(jù)“便利”原則行使，以最為方便行使權(quán)力的國家進(jìn)行，降低國際管轄成本，相互協(xié)作，通力打擊電子商務(wù)詐騙犯罪。

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（作者單位：浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310018）endprint