摘 要 縱觀古今，社會民眾對法律的廣泛遵守，既可能來源于其內化規(guī)則后產生的自覺服從意識與內生性義務感，也可能來源于其有意規(guī)避的法律制裁與威脅。在這一點上，奧斯丁關于主權者與臣民“服從之習慣”的命令理論中，關于普通民眾對于法律的消極遵守這一“消極面向”的提及，確實有其合理性。一個雙方更為愜意的法律社會，其中實則暗含著對內在性規(guī)則的理論訴求。本文將沿著哈特對法體系的重新建構，即關于義務觀念、內在觀點、初級規(guī)則與次級規(guī)則等法律概念的闡釋，對“官員——民眾”兩極地位之平衡進行相關探討，最后對貫徹內在觀點的理想法治社會進行展望。

關鍵詞 哈特 奧斯丁 消極面向 內在法治

作者簡介：徐藝僮，吉林大學法學院，本科，研究方向：法哲學。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.249

強力能夠迫使服從，是人們遵守法律的原因之一。隨著統(tǒng)治者制裁力度的不斷加壓，其與守法者二元對立之間的矛盾也會逐步激化，有時法律甚至會淪為奴役與暴政的工具和手段。而奧斯丁關于主權者與臣民“服從之習慣”的命令理論，實則是為了特定理論任務而提出的 ，具有一定政治目的性與歷史局限性；但該理論中關于普通民眾對于法律的消極遵守這一“消極面向”的提及，確實有其合理性。

我們可以得出這樣一個結論：法律世界中“施法者與守法者的二元對立 ”，屬于在時間的橫向維度上動態(tài)變化的兩極關系，而非僅僅表現為特定歷史時期的內容特征。奧斯丁及其過去的時代，國君的統(tǒng)治有著對內至上對外獨立的威懾力。封建國度下，民眾被要求做的事通常是艱巨繁重的，故很有可能甘冒風險不去服從或至少內心不愿去服從接受嚴苛的法律。盡管外在看來具有服從的習慣，但本質上民眾卻被一定程度剝奪了行為與思想的自由，因而對法律的踐行會持有“消極”態(tài)度。比起現代社會中已逐步被全面滿足的生存與安全需求，封建社會中施法者與守法者的矛盾則會顯得更為尖銳。這點而言，命令理論確實具有一定警醒作用與積極意義：它迫使我們從現實主義出發(fā)去思考法律制度的這個相對消極方面。但該理論中也隱藏著一絲讓人不適的因素：即我們希望人人是平等而非受壓迫的。

一、從被迫到義務：內在觀點的提出

（一）法律識別與道德無涉

歷史上對法律的馴化主要是通過兩種方式進行的 。一是教化，如中國百家爭鳴時期的法律道德化，與西方的自然法傳統(tǒng)；二是對法律的支配。長久以來，符合理性、道德的自然法思想占據著主導地位。然而在 19 世紀以來卻受到了不斷的批判與質疑。其一，“惡法非法”的理論無法解釋為何諸如納粹法律之類的惡法都能夠被有效執(zhí)行；其二，不符合道德的法律若不應該被遵守，則會導致法律虛無主義，各法律體系將難以正常運轉。在這一背景下，以邊沁、奧斯丁為首的法律實證主義應運而生。作為對神學自然法的批判，他們認為：法律就是主權者的命令。這又引發(fā)了人們新的思考。

（二）被迫與義務

奧斯丁以一個生動的“搶匪情境”為出發(fā)點，其主張認為法律是“主權者或其下的從屬者所發(fā)出的（對內至上對外獨立），以威脅為后盾的一般命令” 。且臣民具有對主權者命令“普遍服從之習慣”。然而，即便在對該理論模型進行了修繕，添加進了諸如“普遍性”、“持久性”等法律的特征之后，哈特認為該理論根本上的缺陷依舊是難以彌補的。該理論諸如命令、服從、習慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結合產生出規(guī)則的觀念，因此很多法律現象無法得到解釋。

但是，盡管奧斯丁的理論無法解釋規(guī)則的觀念，卻已經觸及到了解釋的門檻——義務。奧斯丁理論下的“被強迫”與哈特規(guī)則理論下的“義務”確實具有行為上的非任意性這一共同特征。然而二者卻涵涉著截然不同的兩類理論根基?！氨粡娖茸瞿呈隆边@一表述是一個根據確信與動機做出行為的心理學陳述，包含對傷害的判斷和對惡害的合理評估。因此，如果強迫是微不足道的，被強迫者可能就不會服從；并且，說一個人被強迫做了某事，暗含著他實際上已經做了這件事。然而“有義務做某事”卻并非如此，行為人的行為動機并非消極性的外界強迫，而是具有積極色彩的義務觀念。

（三）規(guī)則的內在方面

出現這種差別的根源在于看待法律的視角不同，奧斯丁的傳統(tǒng)“命令理論”是站在一個外在觀察者的角度來看待規(guī)則的，傾向于對于“偏離規(guī)則將遭受敵視反應”這一不利后果的預測。然而在現實中，每個人遵守規(guī)則的理由都不一樣，人不同于機械，因而無法被規(guī)律性地被預測，故僅用奧斯丁的外部視角無法完全闡釋人們對于遵守規(guī)則的理由。而與此種外在觀點相對的內在觀點的加入——即接受這些規(guī)則并以此作為指導的一個群體成員所享有的視角——才能夠完整的說明：義務不僅僅是對人的行為后果的預測，同時還為懲罰違反義務的人提供正當性基礎。群體中的民眾出于自身利益的考量接受了規(guī)則，這種接受更像是一種贊許，即遵守并且認為其是好的。這種態(tài)度實際上是某種“反思性的批判態(tài)度”（reflective critical attitude）。

因此，規(guī)則而非命令才是理解法律的關鍵，因為義務這一法律現象中的核心因素的存在，表明創(chuàng)設或者施加了這一義務的 “規(guī)則的存在” 。沒有規(guī)則，人們將無法解釋義務。接下來，哈特通過對規(guī)則與習慣的區(qū)分，提出了社會規(guī)則的理論，而社會規(guī)則則是法存在的先決條件。

（四）法即初級規(guī)則與次級規(guī)則的結合

哈特認為“義務規(guī)則”是法律秩序的基礎或者根本要素?？朴枇x務的初級規(guī)則為人們設定義務，要求人們做或者不做某種行為，并通過強加責任而不問他們愿意與否。然而社會結構若僅具有此種純粹的初級規(guī)則，將不足以明晰與現代社會中諸如道德、禮儀、宗教等規(guī)則之間的根本差異。僅由初級規(guī)則所支配的簡單社會模型具備三個主要的缺陷：一是規(guī)則的不確定性（uncertainty），即規(guī)則不成體系，錯誤行為與可接受行為之間界限不明，而將所有標準都稱之為“規(guī)則”是不合理的；二是規(guī)則的靜態(tài)性（static），因實踐具有與之相反的相對動態(tài)性，所以純粹的基礎規(guī)則將無法輕易適應充滿變動的社會環(huán)境；三是用以維護這些規(guī)則的社會壓力的無實效性（inefficient）——沒有權威解決糾紛的體系與機構，而是將矛盾留給無組織性的社會群體或個人，不僅會浪費大量時間，私力救濟的非理智性也必然導致社會不公。因此，一個獨立的法體系網絡的建構，基礎的義務規(guī)則應當能夠普遍得到與其具有邏輯聯(lián)系的“次級規(guī)則”的補救。endprint

為救濟“不確定性”，哈特提出，我們能夠通過“承認規(guī)則”來識別認定哪些社會標準是有效的；為救治“靜態(tài)性”，我們需要“變更規(guī)則”來授權某個個人或團體通過立法的方式引入新規(guī)則，進而改變舊標準；此外，還要通過“審判規(guī)則”授予某個個人或者小規(guī)模團體對爭議問題作出權威裁決。其中，承認規(guī)則是一個法律體系內的終極規(guī)則，來源于社會成員的普遍實踐；作為“普遍的、公共的正確司法判決的標準”，對于官員尤其具有特殊意義，它解決了官員在決定有效性標準上的合作問題，因而是一種合作慣習。承認規(guī)則規(guī)定義務，而審判規(guī)則與變更規(guī)則是授權規(guī)則。

在哈特所重新建構的兩種規(guī)則相結合的法律世界中，顯然并不存在道德的必然地位。這一理論視法律的存在與內容為社會事實，它與道德或者任何其他價值之間的聯(lián)系都是偶然的與不穩(wěn)定的 。因而，在極端的情況下，可能只有政府官員中才存在對規(guī)則的內在觀點。在這個比較復雜的制度中，只有官員可能接受并使用這一制度的法律效力標準。發(fā)生這種情況的社會可能像待宰的綿羊般悲慘可嘆；綿羊的最終結局可能是屠宰場。但是，我們卻不能否認這種社會確實存在著法律制度。

二、法律的強制性與“官員——民眾”兩極之平衡

“義務規(guī)則”作為法律體系的基本組成要素，能夠反映出法律制度一些實質上的特征。哈特認為，義務規(guī)則具有三個主要特征：以社會規(guī)則存在為前提，一是規(guī)則背后社會壓力的嚴厲性，二是對于維護社會某種價值而言相關規(guī)則具有存在必要，三是規(guī)則的制定經常會與人們的欲望或利益相沖突 。隨后，哈特提出了作為初級規(guī)則的社會結構也必然符合的條件，其中一點為：贊同關于人性，公理的一些基本觀點，并禁止暴力、偷竊、欺騙等不道德行為。此外，學界也認同法律有兩個基本特點 ：指導人類行動的規(guī)則的特點，與強制力量的特點。結合上文所述，下面將從法律的眾多特征中，選擇如下兩個基本特征進行分析：一是法律強制性，二是官方與民眾的兩極性。

兩極性，體現在“制定規(guī)則的官方——與遵守規(guī)則的民眾”雙方的二元對抗性。從現代的法律觀念出發(fā)，守法者應當遵守施法者制定的法律，施法者也應接受來自守法者等他人的監(jiān)督，是法治社會中理所當然的事情；但從歷史的角度看來，二者地位與權力的懸殊，一方面會導致對規(guī)則制定權的爭奪，另一方面會促使法律淪為種族、階級、民族甚至不同地域之間暴政與壓迫的工具。

強制性，是法律體系的一大基本特征。其平衡兩極的價值體現在法律規(guī)定（內容廣泛性、制裁力度等）“度”的問題上。沒有強制性的法律可能不成其為法律，但強制性達到某種程度的法律秩序，也可能會成為人類的一個夢魘 。也許是基于此種擔憂，哈特引入了規(guī)則內在方面的理論。哈特認為，法律的存在，有兩個最低限度的條件必須得到滿足：一方面，最終效力標準確定為有效的那些行為標準，必須得到普遍遵守；另一方面，三個次級規(guī)則必須被官方接受為公務行為的普遍的公共標準。為了讓法律體系存續(xù)下去，法律官員必須接受次級規(guī)則，而普通民眾必須遵守初級規(guī)則。確定法律體系存在的關鍵在于官員內部視角的存在，并非普羅大眾對法律的認知。在一個正義的社會里，承認規(guī)則能夠不僅僅被官員欣然接受，還能被普通民眾所自愿地、普遍地認同 。而如果官員及其所代表的群體足夠龐大，以至于能夠覆蓋整個社會共同體，即法律的兩極性得到一定程度弱化的話，那就很有可能達成對規(guī)則制定權爭奪現象的有效壓制，從而削弱兩極對抗性，并進而削弱強制性 。

因而，為了盡量削減社會群體普遍出現的“消極面向”，為了避免任人擺布的可悲的綿羊般社會，只有促使民眾從內在觀點出發(fā)看待規(guī)則，才能削弱法律的強制性；讓更多的民眾參與到“創(chuàng)立、識別和執(zhí)行法律”的行動中來，才能緩和官方與民眾間的兩極性，進而達到緩解社會矛盾與沖突的目的，形成一個更為愜意和諧的理想社會。

三、內在法治社會的覺醒

傳統(tǒng)法律實證主義一直在強調外部角度對法律的服從，例如邊沁、奧斯丁等人的主權者的“命令理論”，盡管看到了義務是對遭受懲罰或惡害的可能性預測，但卻忽略了法律的內在態(tài)度。而哈特通過對傳統(tǒng)觀點的完善與批判，提出了能夠實際推動法治社會建立進程的內在觀點，即強調人們對法律規(guī)則自發(fā)性的內化與接受。比起單純外觀上機械地服從，人們更應當變消極為積極，為社會注入一種面對法律生活積極向上的心態(tài)。然而，任何社會生活皆有可能處在持內在觀點和外在觀點這兩種類型的人所構成的緊張關系中，而“任何渴望周延公正地處理此事實之復雜性的法理論所面對的困難，就是要同時記得此兩種觀點的存在，而不要在進行界定時遺漏其一。”

反思在民主法治社會中，如果越來越多的社會成員能夠參與到規(guī)則制定、修改與建議等決策過程中來，他們便更能表達出其群體或階級的意愿，同時這也為今后他們能夠在法律生活中對法律采取積極的內在觀點提供了可能性。這是得以盡可能弱化法律官方性，緩和官員與民眾兩極矛盾的基本途徑。

在我國，人民主權的制度保障為行使官方權力提供了廣泛的參與主體。制度規(guī)定，我國的國家最高權力掌握在人民手中，全體人民具有平等的參與政治決策過程的權利。然而平心而論，反觀我國的司法實踐，很多官員對法律并不持有內在觀點，民眾的參與意識也僅僅處在起步萌芽階段，很多情況下并沒有體現出內在觀點作為一種反思性批判態(tài)度的價值與應用。因此，從根本上轉變官員對待法律的觀點，繼而將內在觀點擴大至普通民眾 ，是我國向法治社會邁進的重要方向。

注釋：

諶洪果.從命令論到規(guī)則觀：哈特與奧斯丁之間的學術公案.法哲學與法社會學論叢.2006（2）.10.

支振鋒.法律的馴化與內生性規(guī)則.法學研究.2009（2）.

H. L. A. Hart， The Concept of Law， 2nd， Oxford University Press， 1994.24，84，82，89.

[意]托馬斯·阿奎那著.馬清槐譯.阿奎那政治著作選.商務印書館.1963.121.

[英]尼爾·麥考密克著.劉葉深譯.大師學述：哈特.法律出版社.2010.202.

鄭凱強著.曾憲義主編.哈特法律“內在觀點”探微.法苑.第 39 期.12.endprint