摘 要 轉(zhuǎn)移損失作為純粹經(jīng)濟(jì)損失的一種類型，在我國司法實(shí)踐中普遍存在，但我國并未將其理論化。對于轉(zhuǎn)移損失，在考察法國、德國、英國的立法模式的基礎(chǔ)上，比較差異，尋求共性，發(fā)現(xiàn)規(guī)則蘊(yùn)含的法理?；谧陨淼那謾?quán)法體系，各國一般會以賦予代位求償權(quán)或損害賠償請求權(quán)的方式對轉(zhuǎn)移損失予以救濟(jì)，我國也可以考慮在不同情形下賦予不同的救濟(jì)方式，并不斷完善轉(zhuǎn)移損失的理論構(gòu)建。

關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)移損失 侵權(quán)責(zé)任 次級 受害人

作者簡介：胡夢迪，浙江省象山縣人民法院。

中圖分類號：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.350

一、問題的提出

一個人可能會因?yàn)槎喾N原因遭受財產(chǎn)利益的損失，有些可以通過法律得到救濟(jì)，而有些卻不能。而有些無法得到填補(bǔ)的財產(chǎn)利益損失可能屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。轉(zhuǎn)移損失作為純粹經(jīng)濟(jì)損失的一種類型，在日常生活中大量存在，加深對轉(zhuǎn)移損失的研究也利于純粹經(jīng)濟(jì)損失法學(xué)理論的構(gòu)建。例如加害人的侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人受傷，受害人的父親支付了醫(yī)療費(fèi)，父親起訴加害人，請求賠償醫(yī)療費(fèi)用。

二、轉(zhuǎn)移損失（transferred loss）的概念

轉(zhuǎn)移損失作為純粹經(jīng)濟(jì)損失的一類，是指因合同或法律關(guān)系使得原始受害人（primary victim）的損失轉(zhuǎn)移給次級受害人（secondary victim）。這種轉(zhuǎn)移損失是基于合同關(guān)系發(fā)生時，多數(shù)情況出現(xiàn)在買賣、租賃、保險合同中，合同將財產(chǎn)權(quán)與使用權(quán)分離，或是重新分配風(fēng)險的分擔(dān)。 而轉(zhuǎn)移基于法律關(guān)系發(fā)生時，多數(shù)是涉及扶養(yǎng)、雇傭等法律關(guān)系。例如父親基于與子女的法定撫養(yǎng)而支付了醫(yī)藥費(fèi)且不能要求兒子支付。人身權(quán)受損發(fā)財產(chǎn)損失的兒子并未實(shí)際支付醫(yī)藥費(fèi)，父親的絕對權(quán)未受損而遭受的損失是純粹經(jīng)濟(jì)損失，是從兒子那里轉(zhuǎn)移而來，屬于轉(zhuǎn)移損失。

由轉(zhuǎn)移損失有以下特點(diǎn)：一是次級受害人絕對權(quán)未受到侵犯，但遭受了財產(chǎn)損失。二是原始受害人的損失=次級受害人的損失，責(zé)任是確定的，并未擴(kuò)大，一個比較形象的比喻是次級受害人穿了原始受害人的鞋（take others shoes），遭受損失。三是損失是基于合同或法律關(guān)系而偶然發(fā)生的。

大多數(shù)國家對轉(zhuǎn)移損失是給予賠償?shù)?，理由如下?/p>

首先，轉(zhuǎn)移損失的賠償責(zé)任是確定的，次級受害人的損失等于原始受害人的損失，且次級受害人數(shù)量也是確定的，故沒有加重侵權(quán)人的責(zé)任。

其次，雖然一些規(guī)則的意外適用純屬偶然地排除了侵權(quán)人的責(zé)任，但對原始受害人明顯負(fù)有責(zé)任的侵權(quán)行為人不能從中受益。

三、比較法上的轉(zhuǎn)移損失研究

純粹經(jīng)濟(jì)損失的研究在國外是一個熱門話題，各國基于不同法律文化對純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)各有不同，而轉(zhuǎn)移損失是司法實(shí)踐中形成的一種類型的純粹經(jīng)濟(jì)損失。在此，通過對法國、德國、英國三個典型意義的國家的研究，從而進(jìn)一步了解轉(zhuǎn)移損失。

法國、德國、英國關(guān)于侵權(quán)行為的基本規(guī)范模式：

法國、德國、英國在侵權(quán)法上分別采取了概括保護(hù)模式、區(qū)別法益保護(hù)的保守模式及實(shí)用型模式，使得三國在純粹經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)的基礎(chǔ)上存在差異，對純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)也各有特點(diǎn)。

（一）法國：概括保護(hù)的開放模式

法國屬于概括保護(hù)模式，對侵權(quán)行為建立了概括、抽象的原則，宣示著過失主義，對法益不區(qū)分權(quán)利與利益，進(jìn)行概括性保護(hù)。法國模式下并不需要純粹經(jīng)濟(jì)損這一特定概念，故對于轉(zhuǎn)移損失，法國原則上賠，例外不賠。

（二）德國法：區(qū)別法益保護(hù)的保守模式

《德國民法典》以個別列舉與一般概括的方式規(guī)定了三種基本侵權(quán)類型，德國法嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利與利益，對純粹經(jīng)濟(jì)損失采用責(zé)任排除規(guī)則的德國，以列舉侵權(quán)行為保護(hù)的方式，從根本上限制侵權(quán)行為法適用的范圍。但又從合同法角度，以擴(kuò)張契約責(zé)任，如“締約過失責(zé)任”等來保護(hù)某些純粹經(jīng)濟(jì)損失。

（三）英國法：實(shí)用型模式

英國侵權(quán)行為法系由個別獨(dú)立的侵權(quán)行為類型（torts）構(gòu)成，不同類型有不同要件，保護(hù)不同法益。但在過失侵權(quán)行為出現(xiàn)后，以注意義務(wù)（duty of care），注意義務(wù)的違反（breach of the duty）、損害（damage）確立過失侵權(quán)，并以注意義務(wù)為核心。對過失所致的純粹經(jīng)濟(jì)損失采取過失純粹經(jīng)濟(jì)損失排除原則（exclusionary rule），即因過失行為導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟(jì)損失原則上不賠，但也有例外，個案分析，從注意義務(wù)角度考量。

綜上所述，基于侵權(quán)法的差異，對于純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)各國各有不同。法國最為開放，但也用因果關(guān)系等進(jìn)行限制，德國與英國都采取責(zé)任排除規(guī)則，但也積極發(fā)展例外，對某些純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行保護(hù)。

四、轉(zhuǎn)移損失賠償?shù)南拗茊栴}

（一）限制純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)恼呖剂?/p>

任何一個法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損失從不可賠償性損失中區(qū)別開，法律之網(wǎng)加以過濾，使其成人類共同生活所必須忍受之損害由受害人自行承擔(dān)。 對于純粹經(jīng)濟(jì)損失，各國并沒有以全有或全無的方式加以規(guī)定而限制純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償。

國外對于限制純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，目前有以下幾種政策上的考量：一是水閘理論（floodgate），認(rèn)為純粹經(jīng)濟(jì)損失是非因絕對權(quán)受到損害而產(chǎn)生的，其范圍不確定，因而如卡多佐（Cardozo）所說，“對于不確定的人，在不確定的時間負(fù)有不確定的責(zé)任?！倍莾?yōu)越法益，法律不能同時為所有利益提供同等的保護(hù)，需要對所有利益進(jìn)行價值排序，形成價值體系，使一些利益優(yōu)于另一些利益優(yōu)先得到保護(hù)。三是對侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任相互關(guān)系的考量。

（二）加強(qiáng)對轉(zhuǎn)移損失保護(hù)的幾點(diǎn)理由

侵權(quán)行為法旨在權(quán)衡行為自由與權(quán)益保護(hù)，其機(jī)能在于填補(bǔ)損害及預(yù)防損害。轉(zhuǎn)移損失作為純粹經(jīng)濟(jì)損失的一種類型，有其獨(dú)特性，其獲得保障的可能性更高，主要基于以下幾點(diǎn)理由：

首先，水閘理論在此并不能成為限制賠償?shù)睦碛伞Ｒ驗(yàn)檗D(zhuǎn)移損失原始受害人的損害與次級受害人的損害相同了，并未加重加害人的責(zé)任，其行為自由未受到限制。

其次，法益優(yōu)越性原理是基于司法資源有限，兩種法益不能同時得到保護(hù)故要保護(hù)價值位階高的法益。加害人侵犯了受害人的絕對權(quán)，本應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膿p失“偶然”地轉(zhuǎn)移到了次級受害人，而保護(hù)該種利益并沒有加重司法資源的負(fù)擔(dān)，且基于公平正義的原理，加害人就應(yīng)當(dāng)為自己的過錯行為承擔(dān)責(zé)任。

再次，轉(zhuǎn)移損失的案例而言，都為原始受害人的絕對權(quán)受到損害，各國立法都用侵權(quán)法保護(hù)的絕對權(quán)。而對于轉(zhuǎn)移損失的保護(hù)并不會模糊侵權(quán)法與合同法的邊界，因?yàn)槠滢D(zhuǎn)移的損失是受保護(hù)的，原始基礎(chǔ)是基于侵害了絕對權(quán)這種法律著重保護(hù)的權(quán)利轉(zhuǎn)移而來。雖然侵權(quán)法有運(yùn)氣的成分，但是必須看這種運(yùn)氣是否可以忍受，看忍受是否會有損公平正義。而大多數(shù)轉(zhuǎn)移損失應(yīng)屬于無法忍受，次級受害人無容忍義務(wù)，不賠會有損公平正義。

五、轉(zhuǎn)移損失在我國的保護(hù)情況

（一）轉(zhuǎn)移損失案例的處理

我國法律并未提出純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念，但司法實(shí)踐中認(rèn)同了部分純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償，但需要法學(xué)理論構(gòu)建使得加以規(guī)范化。

由我國《侵權(quán)行為法》第2條、第6條、第7條及《民法通則》第5條、第7條、第106條第2款規(guī)定可知，我國以一般條款+列舉的形式規(guī)定侵權(quán)法所保護(hù)的法益，立法者有意識地將權(quán)利與利益加以區(qū)分，這種立法模式看似類似德國，但司法實(shí)踐中更像法國模式，并不像德國那樣嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利與利益，對于想要保護(hù)的法益直接作為權(quán)利保護(hù)，如所謂的貞操權(quán)。

例如在被扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)費(fèi)問題，《侵權(quán)法》第17條第2款規(guī)定，受害人致傷殘需賠償被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)。扶養(yǎng)人本應(yīng)為被扶養(yǎng)人支出扶養(yǎng)費(fèi)，但因?yàn)閭麣堉率共荒苤Ц?，使得被扶養(yǎng)人遭受損失?；诒环鲳B(yǎng)人的經(jīng)濟(jì)利益具有較高的位階，因?yàn)樯婕吧】?，且人?shù)確定，在世界各國對此種轉(zhuǎn)移損失都是保護(hù)的。

我國雖未提出轉(zhuǎn)移損失的概念，但在司法實(shí)踐中多數(shù)情況下對轉(zhuǎn)移損失是進(jìn)行賠償?shù)摹Ｖ饕ㄟ^兩個途徑：一是賦予代位求償權(quán)。二是立法賦予權(quán)利。法官在審理案件僅單純引用法條，以法條作為原告請求權(quán)的基礎(chǔ)，很少進(jìn)行說理。援用法條固然很快就能解決問題，但面對這累計無數(shù)的法條，只有以理論構(gòu)建的形式才能疏通。

（二）我國轉(zhuǎn)移損失救濟(jì)模式的構(gòu)建

轉(zhuǎn)移損失，主要是因?yàn)楹贤蚍申P(guān)系，從我國實(shí)務(wù)及他國的情況來看，救濟(jì)方式多為以下兩種：一是第三人損害清算；二是由第三人主張賠償。以第三人損害清算的方式是侵權(quán)法的常態(tài)，如第三人為受害人支付醫(yī)療費(fèi)可能是基于贈與也可能是無因管理，但其損害仍包含在被侵權(quán)人的賠償中，將次級受害人的損失納入原始受害人的損失中，由原始受害人主張。此種方式忽略第三人與被侵權(quán)人之間的內(nèi)部關(guān)系，可簡化訴訟。而由第三人主張賠償，或是基于代位權(quán)或是基于法律規(guī)定直接賦予權(quán)利（直接由立法規(guī)定第三人的此種損失是法律所保護(hù)的權(quán)利或利益），第三人可以直接主張，但這必須有法理說明與法律規(guī)定的支持，相對第一種方式更為復(fù)雜。

并非所有的轉(zhuǎn)移損失都是要賠償?shù)?，其也可以通過類型化區(qū)分。如對于買賣合同、雇傭、保險可直接以代位求償權(quán)的方式予以救濟(jì)，簡化訴訟，而對基于法律關(guān)系特別是扶養(yǎng)這種具有密切關(guān)系的情況，必須直接賦予請求權(quán)，其權(quán)利受到了侵害，侵權(quán)人不能從他人基于偶然轉(zhuǎn)移的風(fēng)險中獲利。轉(zhuǎn)移損失應(yīng)當(dāng)堅持原則上賠，例外不賠的原則。

基于不同類型的轉(zhuǎn)移損失，應(yīng)當(dāng)賦予不同的救濟(jì)手段。由于我國侵權(quán)法定位還不夠明確，法條對權(quán)利與利益區(qū)分。轉(zhuǎn)移損失作為純粹經(jīng)濟(jì)損失的一種類型，基于其特點(diǎn)原則上應(yīng)當(dāng)予以賠償。但是需要明確把控那些屬于轉(zhuǎn)移損失且轉(zhuǎn)移損失的范圍，要尋找法律過濾器，在行為自由與法益保護(hù)之間維持平衡。

注釋：

金正振.純粹經(jīng)濟(jì)損失的比較研究——以純粹經(jīng)濟(jì)損失的類型化與構(gòu)成要件為聚焦.中國政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文.42.

王澤鑒.侵權(quán)行為.北京大學(xué)出版社.2014.290-291.

姜戰(zhàn)軍.論純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）.2012（5）.