秦前紅

內(nèi)容摘要：法律監(jiān)督是維護法律完整統(tǒng)一正確實施的國家憲制職能，監(jiān)督對象應(yīng)從“法律實施”層面出發(fā)而不限于訴訟監(jiān)督。核心價值不明、規(guī)范內(nèi)涵有誤、范疇存在偏差，是阻礙行政檢察權(quán)能回歸的理論困境。以活動“屬性”為一級分類標準，圍繞“公共行政”展開的行政檢察監(jiān)督和圍繞“司法裁判”展開的訴訟監(jiān)督是構(gòu)成狹義上法律監(jiān)督的兩個“周延且互斥”的一級下位概念。公權(quán)性、外部性、受控性和執(zhí)行性是“公共行政”的四個關(guān)鍵要素。行政檢察監(jiān)督仍需基于一定限度，即遵循人大制度、程序性控制為主、限于公權(quán)領(lǐng)域外部行為、不直接涉及個人和公共法益減損。以“主體”為二級分類標準，行政檢察監(jiān)督是對“多方主體”實施公共行政的控制。行政執(zhí)法、行政司法、一般行政規(guī)范性文件和反腐敗執(zhí)法應(yīng)接受行政檢察監(jiān)督，監(jiān)察委調(diào)查活動雖有屬性之爭，但難逃法律監(jiān)督序列，并滌除行政機關(guān)刑偵活動、監(jiān)所活動和行政訴訟，最終在規(guī)制國家公權(quán)、構(gòu)建檢察權(quán)威和保障公民權(quán)利之間尋求價值平衡。行政檢察監(jiān)督的可能走向是發(fā)揮審查要求提請權(quán)協(xié)助合憲性審查。

關(guān)鍵詞：法律監(jiān)督 行政檢察監(jiān)督 訴訟監(jiān)督 公共行政 地方立法

一、導(dǎo) 論

檢察權(quán)突破公訴和偵查職能而擴張至監(jiān)督領(lǐng)域乃我國特色檢察制度重要表征?，F(xiàn)行《憲法》和1979年《人民檢察院組織法》規(guī)定，人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關(guān)，依法獨立行使檢察權(quán)。從“一般監(jiān)督”到“法律監(jiān)督”，我國檢察院的職權(quán)已有一定程度限縮，主要指公訴權(quán)、偵查權(quán)和狹義法律監(jiān)督權(quán)（即不含公訴和偵查，下同），該設(shè)定符合我國一元憲制結(jié)構(gòu)。“法律監(jiān)督”是一種源于憲法、位列人大監(jiān)督之下的憲制職能，旨在監(jiān)督憲法法律正確統(tǒng)一實施、促進政令通暢和維護中央權(quán)威。如果立足于立法、行政和司法三分原則和人大制度根本遵循，“狹義法律監(jiān)督”應(yīng)當(dāng)是一種專門法律監(jiān)督機關(guān)對國家立法權(quán)之外的國家職權(quán)及其活動是否正確統(tǒng)一實施法律的監(jiān)督。但是目前它的內(nèi)部邏輯還比較混亂，尤其是長期以來我國法學(xué)界和實務(wù)界對行政檢察監(jiān)督存在較大認知偏差。

當(dāng)前我國實踐中圍繞“訴訟監(jiān)督”形成了一套特殊的狹義法律監(jiān)督體系，該體系并不完全符合我國憲法對檢察院的定位?！? 〕行政檢察監(jiān)督范疇的“回歸”，〔2 〕是黨的十八屆四中全會以來司法改革重要內(nèi)容之一。黨的十八屆四中全會《決定》提出，“完善檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度”，“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”，“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正”，我國行政檢察在監(jiān)督范圍、監(jiān)督對象和監(jiān)督方式等方面都發(fā)生了較大變化。〔3 〕但是，它們?nèi)晕赐耆鹾闲姓z察監(jiān)督之本意。概言之，我國“行政檢察監(jiān)督”的核心價值追求還不夠明確、規(guī)范內(nèi)涵還不夠準確、主要范疇還有較大偏差?！? 〕這些關(guān)于“行政檢察監(jiān)督”的認知和建構(gòu)，無法實現(xiàn)檢察權(quán)對國家公權(quán)力的有效規(guī)制，有必要重新厘清它的概念和外延。

行政檢察監(jiān)督的根本面向是保障憲法和法律完整統(tǒng)一實施而對有公共行政的控制，其根本價值應(yīng)在規(guī)制國家公權(quán)、構(gòu)建檢察權(quán)威和保障公民權(quán)利之間尋求平衡。所謂“公共行政”的四個關(guān)鍵要素是公權(quán)性、外部性、受控性和執(zhí)行性?！靶姓z察監(jiān)督”的外部邏輯在于它與“訴訟監(jiān)督”是構(gòu)成“狹義法律監(jiān)督”的周延且互斥的一級下位概念，內(nèi)部邏輯則指多方主體分別實施的公共行政活動共同周延地構(gòu)成行政檢察監(jiān)督。由此實現(xiàn)兩種“法律監(jiān)督”的概念分野和我國行政檢察監(jiān)督的歸位。

二、“法律監(jiān)督”的邏輯和實踐

（一）從“一般監(jiān)督”到“法律監(jiān)督”

現(xiàn)代檢察制度和一般監(jiān)督理論都無法回避的關(guān)鍵問題：一是檢察權(quán)的機構(gòu)定位和職權(quán)定性問題；二是檢察院的組織架構(gòu)問題，包括檢察權(quán)統(tǒng)一行使、上下級關(guān)系和檢察官等問題；三是檢察權(quán)職能定量問題，包括：（1）公訴權(quán)范疇，是否涵蓋審查起訴職能？刑事以外其他公共利益代表之身份界定？（2）偵查權(quán)范疇，可否偵查引導(dǎo)？有無職務(wù)犯罪或其他犯罪偵查權(quán)？有無剩余偵查權(quán)？（3）監(jiān)督權(quán)范疇，監(jiān)督訴訟活動之程度？檢察權(quán)對司法之外事務(wù)的監(jiān)督問題？四是檢察機關(guān)的外部關(guān)系問題，如檢察機關(guān)偵查權(quán)與公安和其他專門偵查機關(guān)的關(guān)系。根據(jù)聯(lián)合國大會1990年《關(guān)于檢察官作用的準則》第11條檢察官職權(quán)條款中“根據(jù)法律授權(quán)或當(dāng)?shù)貞T例”和“其他職權(quán)”的表述，〔5 〕檢察院職權(quán)邊界并無定論，而是依據(jù)本國憲法法律的規(guī)定。那么，何謂“一般監(jiān)督”？

蘇聯(lián)的一般監(jiān)督權(quán)是根據(jù)列寧對檢察制度的指導(dǎo)思想建立起來的，旨在維護“社會主義國家的法律的統(tǒng)一”，包括檢察長在內(nèi)的檢察官，他們所肩負的特殊使命就是通過實施法律監(jiān)督維護國家法治的統(tǒng)一和權(quán)威。實際上，“為了能夠毫不留情地對抗一切反革命的破壞，堅定地鞏固無產(chǎn)階級革命的勝利果實，維護社會主義法制的統(tǒng)一，蘇聯(lián)檢察機關(guān)承擔(dān)了較之其他國家檢察機關(guān)范圍更廣的法律監(jiān)督職能”，〔6 〕是刑事、民事和行政的全面的法律監(jiān)督，突破了一般意義上從事偵查、訴訟活動或訴訟監(jiān)督的機關(guān)，而成為國家法律監(jiān)督機關(guān)，甚至一定程度上有違憲審查的意涵。

新中國成立初期，我國借鑒列寧“一般監(jiān)督”理論，除了規(guī)定檢察院的公訴、偵查和訴訟監(jiān)督職能外，還突出規(guī)定了對行政決議、命令和措施的合法性和國家工作人員是否遵守法律的監(jiān)督?！? 〕1979年《人民檢察院組織法》和現(xiàn)行《憲法》規(guī)定，我國檢察院是國家專門法律監(jiān)督機關(guān)，依法獨立行使檢察權(quán)。這涉及我國“檢察權(quán)”的機構(gòu)定位、職權(quán)定性和職能定量問題。學(xué)界就此爭議集中于：第一，職能定量上，檢察權(quán)是公訴、偵查和訴訟監(jiān)督部門，還是包含更廣泛意義的監(jiān)督？第二，機構(gòu)定位上，檢察院是傾向政法業(yè)務(wù)部門，或者說刑事司法兼顧民事行政檢察，還是作為法律監(jiān)督之國家憲制機關(guān)而以法律監(jiān)督職能為主、檢察執(zhí)法職能為輔；第三，職權(quán)定性上，一是檢察權(quán)是行政權(quán)、司法權(quán)還是法律監(jiān)督權(quán)；二是“法律監(jiān)督權(quán)”和“檢察權(quán)”本質(zhì)上是否具有一致性，或者說法律監(jiān)督權(quán)一詞能否涵蓋全部檢察權(quán)。

（二）“法律監(jiān)督”的可能性endprint

我們看到，西方各國檢察權(quán)主要有訴訟監(jiān)督權(quán)（主要是對偵查機關(guān)和審判機關(guān)的監(jiān)督）、偵查權(quán)（主要是自偵案件和補充偵查）和公訴權(quán)（如審查起訴和提起公訴）三種職能?！? 〕在檢察權(quán)職能定量上，大陸法系的檢察權(quán)更為豐富和集中，一定程度上具有訴訟監(jiān)督的職能，尤其是法國檢察權(quán)邊界更為寬泛，不僅兼顧法律監(jiān)督職能，還包含了一些民事公益訴訟的范疇；〔9 〕英美法系的檢察權(quán)體現(xiàn)了更多審慎和謙抑價值，尤其是英國檢察權(quán)不僅排斥于偵查權(quán)之外，甚至無權(quán)就部分刑事案件提起公訴；〔10 〕但是英美法系內(nèi)部亦有一定程度的分野，大幅度吸收大陸法系檢察特征的美國檢察體制在諸多方面與英美法系格格不入?！?1 〕與之對應(yīng)，監(jiān)督憲法和法律實施層面的法律監(jiān)督并不是世界檢察制度之主流。列寧考察西方國家檢察制度也發(fā)現(xiàn)，西方三權(quán)體制下的檢察制度并不適合以人民主權(quán)為理論邏輯的人民代表大會制度下的權(quán)力監(jiān)督制約?！?2 〕

究其根源，筆者以為，更廣泛意義上的檢察權(quán)（即不限于公訴、偵查和訴訟監(jiān)督）唯尋路于制約和監(jiān)督行政權(quán)、立法權(quán)，這種上升至監(jiān)督憲法和法律實施層面的法律監(jiān)督機關(guān)，必須是獨立的、超脫于三權(quán)體系之外的機構(gòu)。由此以下兩項前提必擇其一：

第一，存在一種超然于三權(quán)之上的統(tǒng)一權(quán)能，如中世紀神權(quán)、封建君權(quán)（如現(xiàn)代檢察發(fā)源地法國檢察官監(jiān)督國王律令在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用，我國古代御史官員代替皇帝糾察百官 〔13 〕）、前蘇聯(lián)和我國的權(quán)力機關(guān)，其中專制君權(quán)和神權(quán)絕難與現(xiàn)代立憲主義相融共生。就此有上述統(tǒng)一權(quán)能獨占監(jiān)督權(quán)和設(shè)置專門監(jiān)督機關(guān)承擔(dān)全部或部分監(jiān)督職能等具體實施路徑。我國憲法法律規(guī)定，全國人大及其常委會作為國家權(quán)力機關(guān)（統(tǒng)一權(quán)能）監(jiān)督憲法和法律實施，檢察院作為專門法律監(jiān)督機關(guān)承擔(dān)部分監(jiān)督職能，由此形成法律監(jiān)督的“二元結(jié)構(gòu)”。

第二，雖無上述統(tǒng)一權(quán)能，但享有法律監(jiān)督權(quán)的機構(gòu)真正獨立于三權(quán)體系之外。不同監(jiān)督客體又延伸出迥異之軌道：（1）憲法委員會等專門違憲審查機關(guān)，這種概括性監(jiān)督是憲法監(jiān)督的傳統(tǒng)路徑；（2）監(jiān)察委員會等專門監(jiān)察機關(guān)，這兼具職務(wù)案件偵查（調(diào)查）和監(jiān)督國家機關(guān)工作人員是否遵守法律之雙重性質(zhì)；（3）設(shè)置獨立三權(quán)之外的檢察院，以專門監(jiān)督各級國家機關(guān)是否遵守法律。但是，究竟如何判斷“獨立三權(quán)之外”？權(quán)能過重則實為違憲審查，過輕則陷入檢察不能或唯有依附于行政或司法。實際上，西方現(xiàn)代國家限于分權(quán)制衡傳統(tǒng)很難容納一種游離于三權(quán)體系之外、又非違憲審查的所謂“法律監(jiān)督”，不論這些國家檢察權(quán)統(tǒng)一也好、分立也罷，即便獨立選舉，〔14 〕甚或“權(quán)勢滔天”，除去依附行政或司法，檢察權(quán)別無他路；這種命運，美國“獨立檢察官”制度也沒有逃脫。

（三）我國“法律監(jiān)督”的三個層次

檢察院作為一種專門的法律監(jiān)督機關(guān)，是由我國憲法創(chuàng)設(shè)，想要真正解釋當(dāng)前我國的檢察制度，首先要具體落實到中國特色的憲制結(jié)構(gòu)中觀察。我國檢察制度是根植于人民代表大會根本政治制度下的創(chuàng)設(shè)：我國憲法規(guī)定人民代表大會是國家權(quán)力機關(guān)，“一府兩院”由其產(chǎn)生、對其負責(zé)、受其監(jiān)督。換言之，作為第一層級的權(quán)力機關(guān)派生出行政、審判和檢察等第二層級的權(quán)力分支，檢察機關(guān)在層級上與行政機關(guān)、審判機關(guān)平行，依法獨立行使檢察權(quán)，履行法律監(jiān)督職責(zé)。檢察權(quán)和行政權(quán)等分別依據(jù)憲法和法律在各自權(quán)限范圍內(nèi)按照程序分別行使，在特定事項的處理中相互配合。〔15 〕必須明確，我國檢察院依法獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。獨立司法是司法公正的重要保障，是各國公認的基本法治原則，但人們往往更關(guān)注獨立審判而忽略獨立檢察，或?qū)⑵渑c獨立審判混為一談，未注意到獨立檢察的特殊性。從檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系出發(fā)，獨立檢察原則至少有三個方面：第一，檢察院是行使檢察權(quán)的唯一機關(guān)，行政權(quán)不得介入檢察系統(tǒng)；第二，檢察權(quán)行使不受外界尤其是行政權(quán)的干涉，如省級以下探索檢察機關(guān)人財物統(tǒng)一管理改革；第三，檢察權(quán)的內(nèi)部獨立，在檢察官獨立辦案和檢察系統(tǒng)一體化原則之間尋求價值平衡。在此憲制結(jié)構(gòu)下，我國“法律監(jiān)督”的體系邏輯可以歸納為以下三個層次：

第一，權(quán)力機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是最高層次的監(jiān)督權(quán)。我國《憲法》第62條、第67條、第99條、第104條分別規(guī)定了全國人大、全國人大常委會、地方各級人大和地方各級人大常委會保證憲法、法律和行政法規(guī)被嚴格遵守和執(zhí)行的職權(quán)和措施?！?6 〕這決定我國全國人大及其常委會作為最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)負責(zé)監(jiān)督憲法和法律在全國范圍內(nèi)的實施，地方各級人大及其常委會作為地方權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)則負責(zé)監(jiān)督憲法和法律在各自區(qū)域內(nèi)的實施。這項監(jiān)督權(quán)是最高層次的、唯一性的，沒有任何其他機關(guān)的任何職權(quán)可以超出它的權(quán)限和范疇。

第二，檢察機關(guān)由權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生、對其負責(zé)并成為專門法律監(jiān)督機關(guān)，檢察院是作為法律監(jiān)督之國家憲制機關(guān)，而非一般公訴或偵查機關(guān)。必須明確，“專門法律監(jiān)督”并不意味著“一般監(jiān)督”。我國權(quán)力機關(guān)和檢察機關(guān)之間是決定與執(zhí)行、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，兩者存在位階和性質(zhì)上的差異，檢察院法律監(jiān)督權(quán)不得超越自身位階，即法律監(jiān)督對象不涉及國家權(quán)力機關(guān)實施的活動。

第三，在“法律監(jiān)督權(quán)”和“檢察權(quán)”的關(guān)系上，二元論主張兩種職權(quán)并列，任何一方都無法涵蓋另一方；一元論則認為一切檢察活動都是法律監(jiān)督活動的具體形式，全部檢察權(quán)可統(tǒng)一于法律監(jiān)督權(quán)。就此而言，“法律監(jiān)督”應(yīng)當(dāng)是一種源于憲法、位列人大監(jiān)督之下的憲制職能，不限于訴訟監(jiān)督又不同于一般監(jiān)督。為避免一元論和二元論的爭議，筆者提出“狹義法律監(jiān)督” 〔17 〕作為我國法律監(jiān)督的第三個層次，定義如下：

我國人民檢察院行使獨立于公訴和偵查職能之外的，以保障憲法法律統(tǒng)一正確實施為價值追求、以國家立法之外的國家職權(quán)及其活動為監(jiān)督內(nèi)容的特定檢察活動。

筆者認為，作為國家憲制職能的“狹義法律監(jiān)督”，應(yīng)當(dāng)是一種“更廣泛意義的監(jiān)督”，監(jiān)督對象應(yīng)從“法律實施”層面出發(fā)而不限于訴訟監(jiān)督。我國憲法文本或憲法解釋并未對法律監(jiān)督作出明確限定，文義解釋上將法律監(jiān)督限縮為“訴訟監(jiān)督”是不恰當(dāng)?shù)?。上升到憲法法律實施層面、作為國家憲制職能存在的法律監(jiān)督，旨在通過對公權(quán)行為的合法性進行審查與監(jiān)督，〔18 〕以保障法律的正確統(tǒng)一實施。就此而言，法律監(jiān)督的根本價值就在于保障法律的實施。將專門法律監(jiān)督限制在司法領(lǐng)域不符合社會主義監(jiān)督原則，訴訟監(jiān)督也難以真正實現(xiàn)檢察權(quán)對國家公權(quán)的制約。endprint

三、兩種“法律監(jiān)督”的分野

（一）我國“法律監(jiān)督”的邏輯困境

“狹義法律監(jiān)督”之規(guī)范表達可厘清它的外部邏輯，卻難以解決內(nèi)部邏輯困境，即無法周延分類。目前學(xué)界就該詞語的兩種認知路徑都存在理論前提層面的根本困境。

第一種路徑如上文所述，即我國實踐中的狹義法律監(jiān)督體系主要圍繞訴訟監(jiān)督展開。這一構(gòu)建路徑的根本問題在于直接跳過了一級分類（對“法律監(jiān)督”的劃分）而進入二級分類（對“訴訟監(jiān)督”的劃分），由此產(chǎn)生兩種劃分方式：一種以監(jiān)督程序時間先后為劃分標準，區(qū)分立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督；〔19 〕另一種是以監(jiān)督對象性質(zhì)差異為劃分標準，區(qū)分刑事訴訟監(jiān)督、民事訴訟監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督。無論哪一種劃分，實際上都是對訴訟監(jiān)督的邏輯分類，而不是對狹義法律監(jiān)督的邏輯分類。這種錯誤認知或源于對研究對象的有意偷換或無意脫靶。它無法回答卻難以避開的問題是：訴訟監(jiān)督之外不存在狹義法律監(jiān)督嗎？訴訟監(jiān)督之外如何分類？

第二種認知路徑是以監(jiān)督“對象”或者說權(quán)力“主體”為劃分標準，比如區(qū)分對行政機關(guān)、對司法機關(guān)、對人民團體和其他組織以及對公民的監(jiān)督。此分類方式的不周延性以及下級概念交叉是法律監(jiān)督邏輯混亂的直接原因。隨著現(xiàn)代社會發(fā)展、國家職權(quán)分工精細化和纏繞交錯，很難繼續(xù)以單一的憲法定位或職能定性來準確概括并完全覆蓋某一國家機構(gòu)的全部活動。君不見：行政機關(guān)逐步沾染立法權(quán)甚至“職權(quán)立法”在某些國家取得憲法層面之認可，學(xué)界對“行政裁決”和“行政復(fù)議”的性質(zhì)產(chǎn)生爭議，〔20 〕實踐中司法機關(guān)通過司法審查實現(xiàn)對行政的干預(yù)。

這根本上是對機構(gòu)“定位”、職能“定性”和活動“屬性”等語詞的混淆。（1）“定位”不同于“定性”，“法律監(jiān)督機關(guān)”不等于“法律監(jiān)督權(quán)”。從語義看，“定位”一般是在“國家機構(gòu)”的序列中對“檢察院”作出“法律監(jiān)督機關(guān)”的定位，“定性”則傾向從“國家權(quán)能”上對“檢察院的權(quán)能”作出“法律監(jiān)督權(quán)”的框定。當(dāng)然，憲法定位一般可當(dāng)然推得與之對應(yīng)的職能定性，因為“定性”基于事務(wù)之本質(zhì)而非全貌。（2）問題集中于對“屬性”一詞有不同理解。如果作宏觀意義上的解釋，可解釋為對某機構(gòu)的根本性質(zhì)，此時與“定性”等同；如果作較微觀解釋，還可以指同一機構(gòu)不同活動具有的實際屬性，它與機構(gòu)的職能定性可能不完全吻合。

（二）我國“法律監(jiān)督”的價值困境

1.混淆了“法律監(jiān)督”的根本價值

“憲法實施”、“法律實施”和“法律監(jiān)督”并非相同層面的概念，它們具有不同的內(nèi)涵和表征?！斑`憲審查并非唯一的憲法實施方式，憲法的全面貫徹實施還需關(guān)注和重視其他實施方式”，〔21 〕中共十七大報告提出“加強憲法的法律的實施”，十八屆四中全會《公報》也指出“堅持依法治國首先要堅持依憲治國”，中共十九大報告提出“加強憲法實施與監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威”?！皯椃▽嵤焙汀胺蓪嵤笔莾r值表征相同的兩個不同概念，〔22 〕所謂“法律實施”是指立法機關(guān)立法、行政機關(guān)執(zhí)法、司法機關(guān)裁判以及社會組織和個人守法，〔23 〕所謂“憲法實施”除了上述法律實施，還包括憲法本身條款（如國家機構(gòu)和基本權(quán)利條款）的實施。〔24 〕因此，所謂“監(jiān)督法律的正確統(tǒng)一實施”就是監(jiān)督國家機構(gòu)、社會組織、國家工作人員和全國國民是否嚴格遵守法律。

當(dāng)前“訴訟監(jiān)督論”局限于訴訟活動的過程公平與結(jié)果公道，沒有看到“法律監(jiān)督”的行動方向、目的和價值其實在于法律的統(tǒng)一正確實施，前者只是法律監(jiān)督實現(xiàn)的表象，后者才是法律監(jiān)督的實質(zhì)內(nèi)容?！?5 〕維護憲法和法律完整統(tǒng)一正確實施層面的法律監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)是一種國家憲制職能，監(jiān)督對象應(yīng)從“法律實施”層面出發(fā)，可能之對象包括國家機構(gòu)、社會組織、國家工作人員和全國國民等多類主體。

2.難以肩負保障公民權(quán)利之使命

“檢察制度的創(chuàng)設(shè)不僅在于保障司法權(quán)行使的客觀性，而且肩負保障人權(quán)的特殊使命”，〔26 〕這是人民檢察院的重要任務(wù)?！?7 〕我國《人民檢察院組織法》規(guī)定，檢察院的任務(wù)包括“保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”。檢察機關(guān)作為專門監(jiān)督機關(guān)對行政權(quán)監(jiān)督的缺位問題是我國現(xiàn)行檢察制度的一大短板，實踐中檢察院不僅經(jīng)常對行政權(quán)網(wǎng)開一面，有時甚至成為行政執(zhí)法之幫襯?！?8 〕司法不公可能將使得社會公正最后一道防線崩裂，行政權(quán)濫用卻可能直接導(dǎo)致公民權(quán)利被限制和剝奪。

3.難以實現(xiàn)規(guī)制國家公權(quán)之目的

規(guī)制國家公權(quán)行為既是法律監(jiān)督價值追求之所在，也是實現(xiàn)法律監(jiān)督的根本路徑。“與審判權(quán)、偵查權(quán)以及其他行政權(quán)力不同，檢察權(quán)作為具有制約性質(zhì)的權(quán)力，決定了其價值體系中必然包含著不同于其他權(quán)力價值體系的特殊價值?！?〔29 〕法律監(jiān)督之本意即通過對公權(quán)行為的合法性進行審查與監(jiān)督，以保障法律的正確統(tǒng)一實施。此乃規(guī)制國家公權(quán)之正當(dāng)性。

但是，當(dāng)前我國實踐中圍繞訴訟監(jiān)督尤其是刑事訴訟監(jiān)督形成的這套狹義法律監(jiān)督體系，它的價值還主要停滯于《憲法》第135條規(guī)定的辦理刑事案件“互相制約”層面，規(guī)制對象則主要局限于審判機關(guān)和行政偵查機關(guān)，遠未充分發(fā)揮我國檢察權(quán)獨立于三權(quán)之外這一關(guān)鍵優(yōu)勢。訴訟監(jiān)督和行政檢察監(jiān)督的概念分野和實踐區(qū)分，得以從兩種獨立平行之路徑更大程度實現(xiàn)對國家公權(quán)行為的合法規(guī)制。前者傾向于監(jiān)督司法裁判，后者趨向于規(guī)制公共行政，分別追求訴訟活動和國家管理的過程公平與結(jié)果公道。

（三）兩種“法律監(jiān)督”分野的實踐意義

1.根本解決行政檢察監(jiān)督之亂像

當(dāng)前我國存在的幾種不同語境下的行政檢察監(jiān)督，都或多或少在理論或?qū)嵺`中存在困境。（1）我國檢察內(nèi)設(shè)機構(gòu)正在實施的行政檢察監(jiān)督制度最大弊病在于以偏概全、以“行政訴訟監(jiān)督”取代行政檢察監(jiān)督；（2）實踐中所謂“廣泛意義上的行政檢察”無法回避的困局是將行政訴訟檢察監(jiān)督（訴訟監(jiān)督）、辦理刑事案件“分工負責(zé)、互相配合、互相制約”中的制約（公訴職能和訴訟監(jiān)督）和對行政機關(guān)國家工作人員違法犯罪行為的偵查（偵查職能）等不同維度的檢察職能籠統(tǒng)納入行政檢察；（3）新興的行政檢察監(jiān)督學(xué)說區(qū)分了純粹意義和廣泛意義上的兩種行政檢察監(jiān)督，前者將行政檢察監(jiān)督過度限縮為“行政執(zhí)法檢察監(jiān)督”，后者錯誤地將“行政主體實施的活動” 〔30 〕和“多方主體參加的司法裁判活動”置于同一維度，恐有囫圇吞棗之嫌，亦無法藉此對狹義法律監(jiān)督作出周延且互斥之歸納。（4）近輪司法改革固然使行政檢察向監(jiān)督行政執(zhí)法領(lǐng)域延伸，但依然沒有厘清訴訟監(jiān)督和行政檢察監(jiān)督之間的界限，且行政公益訴訟本質(zhì)應(yīng)歸于公共利益之代表和公訴職權(quán)之?dāng)U張。endprint

理論上厘清行政檢察監(jiān)督之內(nèi)涵和外延，可以避免不同語境下對行政檢察監(jiān)督的理解差異，有利于理順行政檢察的內(nèi)外邏輯、科學(xué)劃分行政檢察有關(guān)機構(gòu)和人員。

2.周延概括狹義法律監(jiān)督之外延

上文就“狹義法律監(jiān)督”所作的規(guī)范內(nèi)涵可厘清它的外部邏輯，但是它和現(xiàn)有兩種認知路徑都無法解決內(nèi)部邏輯混亂問題。解決第一個問題，要避免以偏概全，防止以訴訟監(jiān)督代替法律監(jiān)督；解決第二個問題，要具體區(qū)分每一機構(gòu)之每一活動的具體屬性，防止混淆職能定性和活動屬性?？傊瑸檫_“周延且互斥”之目標，我們亟需尋找更加有效的分類標準，對狹義法律監(jiān)督進行科學(xué)的多級分類。

（四）兩種“法律監(jiān)督”分野的可能性

1.獨立的憲制地位

相對于西方三權(quán)模式下的檢察權(quán)，我國檢察權(quán)的最大特色是具有獨立的憲法來源，是一種憲法設(shè)立的獨立的法律制度，這個獨立性表現(xiàn)在它“不隸屬于政府，像西方那樣具有行政權(quán)的屬性，更不從屬于法院系統(tǒng)”?！?1 〕如上文所述，我國法律監(jiān)督權(quán)力體系實際形成了作為“統(tǒng)一權(quán)能”的全國人大及其常委會監(jiān)督憲法和法律實施、專門法律監(jiān)督機關(guān)的檢察院承擔(dān)部分監(jiān)督職能的“二元結(jié)構(gòu)”，獨立檢察原則是我國憲法規(guī)定的重要原則。在權(quán)力機關(guān)具有“統(tǒng)一權(quán)能”和法律監(jiān)督體系“二元結(jié)構(gòu)”的雙重背景下，我國檢察權(quán)特色或者說超越西方檢察權(quán)之根源，在于它能夠真正獨立于三權(quán)之外，由此檢察監(jiān)督原則成為社會主義監(jiān)督原則的重要組成部分，檢察權(quán)成為實現(xiàn)社會主義監(jiān)督原則的重要一環(huán)，其在國家權(quán)力制約體系中發(fā)揮中流砥柱的作用。

2.充分的法律依據(jù)

現(xiàn)行《憲法》第129條對檢察院的定位是“法律監(jiān)督機關(guān)”，未明確規(guī)定檢察院的行政檢察監(jiān)督權(quán)，但也沒有規(guī)定法律監(jiān)督不包括行政檢察監(jiān)督。從目的解釋出發(fā)，“從一般法理意義上來說，應(yīng)該把關(guān)于執(zhí)法、司法的行為納入其監(jiān)督范疇，行政機關(guān)的具體行政行為作為最為重要的適法行為，涉及國家利益、社會利益和群眾利益，如果其不在檢察監(jiān)督權(quán)監(jiān)督范疇之中，似乎與檢察權(quán)的本質(zhì)有所背離”；〔32 〕從體系解釋出發(fā)，我國《憲法》、《人民檢察院組織法》、《警察法》和《治安管理處罰法》等共同為檢察院行政檢察監(jiān)督權(quán)提供了概括意義上的法律依據(jù)?！?3 〕

3.完善的理論邏輯

實際上，以“主體”為衡量的三權(quán)學(xué)說很難恰如其分地詮釋我國憲制體制，尤其是檢察機關(guān)究竟屬于哪一權(quán)（監(jiān)察機關(guān)亦然）；況且，職權(quán)定性與每項活動的具體屬性不完全吻合，某個機構(gòu)的具體活動可能存在其他屬性。但是，如果按照“屬性”來分類，在“憲法實施”層面任何主體某一活動的具體屬性，其實仍跳不出“立法”、“行政”和“司法”的三分原則。慮及我國一元權(quán)力架構(gòu)和權(quán)力機關(guān)、立法機關(guān)的重合，“立法”屬性活動須滌除于法律監(jiān)督之外。

以狹義法律監(jiān)督對象的不同屬性為標準，可劃分出周延且互斥的一級下位概念。邏輯推理過程如下：首先，我國立法權(quán)歸于權(quán)力機關(guān)，基于人大制度根本遵循，檢察院作為專門法律監(jiān)督機關(guān)不得干涉權(quán)力機關(guān)之活動，由此狹義法律監(jiān)督之客體應(yīng)當(dāng)是對“國家立法權(quán)之外的國家職權(quán)及其活動”是否正確統(tǒng)一實施法律；其次，所謂“國家立法權(quán)之外的國家職權(quán)及其活動”，可解釋為“多方主體參加各種司法裁判和公共行政”；上述活動又可進一步拆分為“多方主體參加各種司法裁判活動”和“多方主體參加各種公共行政活動”。由此，圍繞“司法裁判” 〔34 〕建立起的檢察即“訴訟監(jiān)督”，圍繞“公共行政”建立起的檢察即“行政檢察監(jiān)督”。

四、行政檢察監(jiān)督的規(guī)范內(nèi)涵

（一）行政檢察監(jiān)督的根本面向

學(xué)界和實務(wù)工作者對于行政檢察監(jiān)督大多形成了這樣的統(tǒng)一認知：唯有走出訴訟程序，才能真正實現(xiàn)行政檢察監(jiān)督的法律價值。關(guān)于行政檢察監(jiān)督之根本面向究竟是什么，有學(xué)者基于檢察權(quán)的程序性特點和列寧對檢察長職權(quán)的論述，認為行政檢察監(jiān)督必須通過法院裁判以實現(xiàn)；〔35 〕以司法審判為載體、督促行政機關(guān)參加行政訴訟和執(zhí)行判決的所謂廣泛意義上的行政檢察監(jiān)督，亦已被許多人所接受。但是，列寧關(guān)于“檢察長的唯一職權(quán)，就是把案件提交法院去判決”的論述必須放到在《論雙重領(lǐng)導(dǎo)和法制》上下文中貫通理解，這實際上是對垂直領(lǐng)導(dǎo)下?lián)碛懈叨泉毩⑿灾畽z察職權(quán)的反向限制（下文有“行政檢察監(jiān)督的實施邊界”專門分析），討論的是檢察官職權(quán)的邊界，而非行政檢察監(jiān)督的方式問題，無法由此推得行政檢察監(jiān)督亦須圍繞法院裁判開展。何況，如果行政檢察監(jiān)督只得憑借司法審判的裁量，其實仍舊逡巡于訴訟程序，更遑論行政法律監(jiān)督法律價值的實現(xiàn)?？梢?，當(dāng)前這些理論探索仍未走出訴訟程序的窠臼。筆者提出行政檢察監(jiān)督之面向并非“行政權(quán)”，也不是一般意義的“行政行為”，而是“公共行政”。下面試從正反兩個方面解釋之。

第一，“公共行政”涵蓋“公共屬性”和“行政屬性”兩重意蘊。

（1）筆者謂之“公共屬性”有傳統(tǒng)國家公權(quán)層面和公共事務(wù)層面兩重意蘊，不同于哈貝馬斯概念化的公共領(lǐng)域概念。私域和公域乃法蘭克福學(xué)派著名學(xué)者哈貝馬斯討論市民社會引入之語詞。實際上，早期代表型公共領(lǐng)域下并不對公私領(lǐng)域作嚴格區(qū)分，市民社會形成后的公共領(lǐng)域其實脫胎于私人領(lǐng)域。從代表型走入市民型的公共領(lǐng)域語詞體系呈現(xiàn)嚴格的公私分野，其中涉及國務(wù)活動相關(guān)對象的被稱作政治的公共領(lǐng)域，以此與文學(xué)的公共領(lǐng)域區(qū)分?！?6 〕顯然，所謂政治的公共領(lǐng)域主要特征就是與教會權(quán)力和政府權(quán)力的分離，由此實際形成“國家公權(quán)”、“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”之三分。國家公權(quán)、公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域一定程度上可對應(yīng)國家、社會和個人?！肮矊傩浴眱芍匾馓N即在國家公權(quán)范疇內(nèi)管理公共事務(wù)。

（2）“公共行政”還具有“行政屬性”。“扣除說”受行政法學(xué)影響認為“行政”是指國家職權(quán)中減去立法和司法后剩余的職權(quán)。“行政”究竟是什么？《聯(lián)邦黨人文集》曾作出經(jīng)典論述，“所有權(quán)力都必須通過法律賦予，否則行政機關(guān)不得享有和行使任何權(quán)利，與此同時，任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制”，〔37 〕三權(quán)劃分體系下行政權(quán)的屬性可以理解為一種從屬性的執(zhí)行權(quán)。我國臺灣地區(qū)司法院釋字第613號解釋理由書指出“行政旨在執(zhí)行法律”，依此“行政”的核心內(nèi)涵是“執(zhí)行法律”，解釋為“具體操作”。還有人提出“行政”除了“執(zhí)行權(quán)”外，還包括政策權(quán)和組織管理權(quán)，〔38 〕這在我國表現(xiàn)為政府制定“紅頭文件”和內(nèi)部管理活動，其中后者為“公共屬性”所排除，前者推導(dǎo)出實踐中一套復(fù)雜的規(guī)范性文件體系，后文詳述其地位及效力，此處暫將“行政屬性”概括為“受控性”和“執(zhí)行性”。endprint

第二，“公共行政”不等于一般意義的“行政行為”，更不等于“行政權(quán)”。

（1）“行政屬性”具有非專屬性。在我國，傳統(tǒng)行政權(quán)理論認為，行政權(quán)是專屬于行政機關(guān)，“隨著行政的法治化，行政主體概念逐漸取代了行政機關(guān)這一具有強烈管理學(xué)性質(zhì)的概念，行政權(quán)的專屬性也呈現(xiàn)出一種松動”；〔39 〕進一步講，現(xiàn)代行政權(quán)的使權(quán)主體已呈多元態(tài)勢，“公共行政”業(yè)已超越行政主體范疇。隨著社會法治進一步復(fù)雜化，我們很難斷言立法機關(guān)、司法機關(guān)甚或未來的監(jiān)察機關(guān)所實施的一切活動皆永不牽涉公共行政。

（2）“形式意義的行政活動” 〔40 〕并非皆具行政屬性。比如，公安和其他專門機關(guān)刑事偵查活動一定程度上可視作具有司法屬性，檢察機關(guān)對它們的監(jiān)督本質(zhì)應(yīng)歸于訴訟監(jiān)督；行政主體參與行政訴訟的活動，以履行訴訟判決為例，看似需要通過行政活動來實現(xiàn)，但根本上它產(chǎn)生的是訴訟意義而不是行政意義上的法律效果，仍屬司法范疇之活動，亦應(yīng)歸于訴訟監(jiān)督（后文詳述之）。

（3）國家機構(gòu)內(nèi)部活動傳統(tǒng)建構(gòu)模式飽受爭議，傳統(tǒng)“行政行為”形式理論“在現(xiàn)代行政任務(wù)膨脹的背景下險象環(huán)生，特別是其對行政實體政策面向的關(guān)注嚴重不足”，〔41 〕難以憑此完成法律監(jiān)督下位概念的繼續(xù)分類。

（二）行政檢察監(jiān)督的體系邏輯

1.行政檢察監(jiān)督的定義

筆者定義“行政檢察監(jiān)督”如下：我國檢察院監(jiān)督各方主體實施公共行政活動是否嚴格遵守憲法法律的特定檢察活動。行政檢察監(jiān)督的核心價值追求是保障憲法和法律完整統(tǒng)一實施而對公共行政的控制，旨在促進國家法律在公共行政層面的正確統(tǒng)一實施；根本目標是構(gòu)建檢察權(quán)威與保障公民權(quán)利之間尋求價值平衡；檢察對象是享有國家公權(quán)的多方主體在國家公權(quán)領(lǐng)域內(nèi)實施的具有受控性和執(zhí)行性的各種外部活動；檢察內(nèi)容是監(jiān)督上述活動是否嚴格遵守法律。

2.行政檢察監(jiān)督的兩重邏輯

行政檢察監(jiān)督的外部邏輯，即“行政檢察監(jiān)督”與“訴訟監(jiān)督”是作為一級下位概念的并列且獨立的重大憲法職能，共同構(gòu)成比較周延的所謂狹義法律監(jiān)督。此即上文所謂狹義法律監(jiān)督的語詞內(nèi)部邏輯，不再贅述。

行政檢察監(jiān)督的內(nèi)部邏輯，是指行政檢察監(jiān)督的兩次分類是“多方主體”實施的“公共行政”活動?？勺魅缦職w納：（1）對象多樣，包括權(quán)力機關(guān)之外的國家機關(guān)、被授權(quán)組織或其他特定機構(gòu)；（2）屬性單一，必須是具有公共行政屬性或者說有公共行政意義；（3）內(nèi)容廣泛，是具有公共行政意義的一切法律實施活動，現(xiàn)實中有些活動雖冠立法或司法之名，卻為“行政”之實。

此外，有三個問題值得注意：第一，“行政司法”和“行政立法”具體屬性有爭議；第二，“監(jiān)察職能”雖定性為監(jiān)察權(quán)，但需區(qū)分不同活動的具體屬性；第三，被授權(quán)組織和一些特定機構(gòu)也可能作出具有公共行政意義上的特定活動。

3.“公共行政”的關(guān)鍵要素

通過行政檢察監(jiān)督根本面向之分析，筆者認為，所謂“公共行政”，指的是各方主體在國家公權(quán)范疇內(nèi)實施的具有受控性和執(zhí)行性的外部活動。它具有四個關(guān)鍵要素：“公權(quán)性”、“外部性”、“受控性”和“執(zhí)行性”。所謂“公權(quán)性”，指主體乃利用國家公權(quán)力所實施的活動；所謂“外部性”，指該活動面向公共事務(wù)、而不是國家機構(gòu)內(nèi)部事宜，旨在促進公共福祉，而不是某一具體機構(gòu)的福利；所謂“受控性”，指經(jīng)法律授權(quán)、在法律范圍內(nèi)、受法律控制；所謂“執(zhí)行性”，指公共行政行為本身乃執(zhí)行法律規(guī)定，不創(chuàng)設(shè)普遍約束力。

五、行政檢察監(jiān)督的實施邊界

有學(xué)者根據(jù)我國社會法治現(xiàn)狀和檢察機關(guān)法律監(jiān)督的特點，將我們現(xiàn)行的法律監(jiān)督概括為“有限的一般監(jiān)督”?！?2 〕筆者認為，相較于“一般監(jiān)督”，我國“法律監(jiān)督”的“有限”或“邊界”在行政檢察監(jiān)督領(lǐng)域主要有以下表征：

（一）行政檢察監(jiān)督不得違背人大制度根本遵循

我國1954年《憲法》和《人民檢察院組織法》仿效前蘇聯(lián)作了“一般監(jiān)督”的規(guī)定，但在1982年《憲法》和1979年《人民檢察院組織法》中取消了一般監(jiān)督的有關(guān)規(guī)定。權(quán)力機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)成為最高層次的監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)由其產(chǎn)生、對其負責(zé)并成為專門法律監(jiān)督機關(guān)，檢察院作為法律監(jiān)督的國家憲制機關(guān)。由此，我國最高的監(jiān)督機關(guān)是全國人民代表大會及其常委會而非最高人民檢察院，檢察機關(guān)乃權(quán)力機關(guān)設(shè)立的專門法律監(jiān)督機關(guān)，兩者是決定與執(zhí)行、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，存在位階和性質(zhì)上的差異。這種憲制格局的根本要求是：檢察院法律監(jiān)督權(quán)不得超越自身位階，即法律監(jiān)督對象不涉及國家權(quán)力機關(guān)實施的活動。那么，我國檢察院法律監(jiān)督對象包括地方權(quán)力機關(guān)活動嗎？

在蘇俄議行合一的憲政體制下，檢察機關(guān)對“一切政權(quán)機關(guān)”的監(jiān)督，并不包括對蘇維埃最高權(quán)力機關(guān)即蘇維埃人民代表大會及其常設(shè)機關(guān)的監(jiān)督；但是，檢察機關(guān)可以監(jiān)督地方權(quán)力機關(guān)。根據(jù)《論雙重領(lǐng)導(dǎo)和法制》一文的闡述：“列寧檢察權(quán)思想理論的核心就是要對檢察機關(guān)實行垂直領(lǐng)導(dǎo)和對地方機關(guān)包括地方蘇維埃是否遵守蘇俄中央法令實行監(jiān)督，所以，對地方蘇維埃權(quán)力機關(guān)的活動，檢察機關(guān)是有權(quán)監(jiān)督的。” 〔43 〕該種監(jiān)督模式后來被蘇聯(lián)檢察制度所繼承。

但是，我國并未真正建立起檢察機關(guān)的垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，地方各級檢察院亦由地方權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生，故我國檢察院法律監(jiān)督對象亦不涉及地方權(quán)力機關(guān)之活動。置換視角，這一根本要求未嘗沒有構(gòu)建銜接機制的意味：一方面，人大方面要監(jiān)督和支持檢察院的法律監(jiān)督工作；另一方面，檢察院方面也要接受與配合人大對其的監(jiān)督和支持。簡而言之，就是以兩種監(jiān)督形式的差異性因素為依據(jù)實現(xiàn)兩者的融會貫通?！?4 〕

（二）行政檢察監(jiān)督以程序性控制為主

行政檢察監(jiān)督應(yīng)限于程序性控制，一般不對實體問題、實體權(quán)力作出最終處分。列寧指出，“檢察長有權(quán)利和有義務(wù)做的只有一件事：注意使整個共和國對法制有真正一致的理解，不管任何地方差別，不受任何地方影響”，〔45 〕“但是檢察長無權(quán)停止決定的執(zhí)行，而只是必須采取措施，使整個共和國對法制的理解絕對一致”?！?6 〕列寧在論證檢察機關(guān)應(yīng)實行垂直領(lǐng)導(dǎo)體制的同時，強調(diào)檢察監(jiān)督職權(quán)限于程序性權(quán)限，而不涉及最終決定權(quán)。這是法律監(jiān)督價值追求的表達，符合權(quán)力制衡的規(guī)律，也一定程度地體現(xiàn)狹義法律監(jiān)督之下行政檢察監(jiān)督和訴訟監(jiān)督的對應(yīng)性。訴訟監(jiān)督的核心也在于保障司法“過程”的公正性。一個分歧在于，認為審判監(jiān)督程序和抗訴等制度是對法院“裁判結(jié)果”的監(jiān)督。其實，它們很大程度只是檢察公訴權(quán)的事后行使，很難被定性為狹義法律監(jiān)督，更不是對“裁判結(jié)果”的監(jiān)督。提起抗訴的檢察院相較于生效判決刑罰對象具有優(yōu)勢待遇，容易被誤解為對法院審判的“單向監(jiān)督”；但是在以審判為中心的刑事司法活動中，再審和一審、二審一樣，終端處分權(quán)依然掌握在法院手中，檢察院的優(yōu)勢地位并不意味著當(dāng)然影響司法判決結(jié)果。endprint

（三）對象限于國家公權(quán)領(lǐng)域內(nèi)所實施的外部活動

第一，行政檢察不監(jiān)督國家公權(quán)領(lǐng)域外活動。比如，行政單位因為單位停水與飲水供應(yīng)商的糾紛，這種不具有強制性、未基于不平等的法律關(guān)系、也沒有利用政府名義所進行的民事活動，不涉及國家公權(quán)力，檢察院不應(yīng)該、也沒有必要介入。

第二，行政檢察不監(jiān)督有關(guān)主體的內(nèi)部管理。（1）根據(jù)有關(guān)組織法進行的規(guī)范運行屬于組織內(nèi)部管理權(quán)，因此行政檢察不得干涉有關(guān)主體的正常運作以及對內(nèi)部工作人員的紀律懲戒，這也是對其憲法職權(quán)的基本尊重；（2）但是，組織內(nèi)部管理權(quán)須基于比例原則和內(nèi)部原則，因此，超越必要程度的紀律懲戒和監(jiān)察機關(guān)對其他機構(gòu)工作人員之監(jiān)察，皆突破了上述內(nèi)部管理范疇。

（四）一般不直接涉及對個人是否遵守法律之監(jiān)督

法律監(jiān)督的可能對象包括國家機構(gòu)、社會組織、國家工作人員和一般國民，檢察院法律監(jiān)督的核心是對國家公權(quán)行為是否嚴格遵守法律進行監(jiān)督與審查，所產(chǎn)生的法律責(zé)任和制裁措施亦應(yīng)由公權(quán)行為對應(yīng)的有關(guān)主體來承擔(dān)。

第一，行政檢察監(jiān)督不涉及認定行政執(zhí)法人員的責(zé)任。監(jiān)督“人”和監(jiān)督“活動”乃截然不同之面向。以行政主體及其工作人員為例，“行政執(zhí)法人員”（行政主體以及法律法規(guī)授權(quán)的組織中具體實施行政執(zhí)法活動的人員）屬于前偏后正的詞組或者說偏正結(jié)構(gòu)短語，是加有修飾詞“行政”的人員，重在“人員”；與之對應(yīng)，“行政執(zhí)法主體”是指行政執(zhí)法活動的承擔(dān)者，是承擔(dān)行政執(zhí)法活動的機關(guān)或組織。行政檢察監(jiān)督確實可以達到嚴肅行政機關(guān)紀律、規(guī)范行政公務(wù)人員行為的作用，但規(guī)范公務(wù)員隊伍并非檢察院的基本任務(wù)，〔47 〕而是行政主體的組織管理職能，宜以內(nèi)部紀律懲戒機制和復(fù)核、申訴程序完成。

第二，對于國家公職人員和一般公民仍有必要作一定區(qū)分。（1）針對一般公民是否遵守法律或者說全民守法的監(jiān)督，民事案件基于不告不理原則、刑事案件則由檢察機關(guān)代表公共利益提起公訴，一般不屬于行政檢察監(jiān)督；（2）一般公民行政法上的無因管理活動是實踐中新生、一直被忽略卻堪得深思的問題：一般公民無因義務(wù)下代替行政機關(guān)行使有因權(quán)力所導(dǎo)致的行政責(zé)任 〔48 〕是否具有憲法正當(dāng)性、在何種情況下可能由公民承擔(dān)、是否接受行政檢察監(jiān)督？（對于未經(jīng)授權(quán)的普通社會組織亦可能有此命題）在滿足“公共行政”四要件的特殊情況下，此種行政責(zé)任是否可能意味著行政檢察監(jiān)督對象之?dāng)U張？

第三，行政檢察監(jiān)督對象不直接涉及個人并不意味著與個人毫無關(guān)聯(lián)，在針對國家公職人員職務(wù)犯罪所采取的一系列活動過程中，檢察機關(guān)仍可能通過監(jiān)督反腐敗執(zhí)法機關(guān)是否嚴格遵守法律，從而間接影響國家公職人員履職。但這顯然無法論證預(yù)防、調(diào)查和偵查職務(wù)違法犯罪屬于行政檢察監(jiān)督。

（五）以公共法益之一定損害為前提

首先，“訴訟外行政檢察監(jiān)督”的法理依據(jù)是有關(guān)行為存在違法性，包括實體違法和程序違法，前者表現(xiàn)為越權(quán)、濫用職權(quán)、玩忽職守和其他明顯不當(dāng)之行為，后者表現(xiàn)為實施公共活動的方式、步驟、順序、時限等沒有合乎法定要求；〔49 〕行政不作為行為也有可能導(dǎo)致公共利益減損。其次，基于法律監(jiān)督謙抑原則和對活動主體職權(quán)的尊重，行政檢察監(jiān)督一般只在公益遭受較嚴重之損害結(jié)果時才介入；至于造成一般危害后果的行為，一般應(yīng)由行政監(jiān)察機關(guān)進行系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督或由專門負責(zé)機構(gòu)實施監(jiān)督。

那么，對于其他機關(guān)負責(zé)的監(jiān)督事項，若其他監(jiān)督主體不作為，檢察機關(guān)是否應(yīng)介入？對此有不得介入、可以介入和通過檢察建議等方式督促履行監(jiān)督職責(zé)等不同觀點，筆者贊同姜明安教授的看法，認為當(dāng)其他監(jiān)督主體都不作為時，相應(yīng)事項可以進入檢察機關(guān)行政檢察的范圍?！?0 〕不論檢察機關(guān)可否介入其他機關(guān)之監(jiān)督事項，都應(yīng)當(dāng)有專門、嚴格的法律進行規(guī)定；如果可以介入，還要規(guī)定介入的范圍、程度、方式和程序等?？傊?，需要盡快制定檢察機關(guān)監(jiān)督行政違法或不作為行為的專門法律文件，避免監(jiān)督職權(quán)配置爭議導(dǎo)致的監(jiān)督越權(quán)或缺失。

六、行政檢察監(jiān)督體系之“撥亂”

當(dāng)前我國理論和實踐都偏離了行政檢察價值目標，亟需“撥亂”和“反正”。筆者認為有三點值得注意，除了上文指出的行政檢察監(jiān)督不等于行政訴訟監(jiān)督之外，還要注意它并不等同于監(jiān)督行政主體實施的全部活動，更不主張籠統(tǒng)地涵蓋檢察院為規(guī)制公共行政所作之全部檢察活動。

（一）行政檢察監(jiān)督不等于監(jiān)督“行政主體實施的活動”

第一，檢察院督促行政主體參與行政訴訟和執(zhí)行生效判決以及提起抗訴等，均乃訴訟監(jiān)督范疇。行政訴訟與刑事訴訟、民事訴訟共同構(gòu)成三大訴訟活動，屬于司法范疇。檢察機關(guān)對行政訴訟的監(jiān)督主要有兩個面向：（1）面向法院司法審判工作的審判監(jiān)督，如傳統(tǒng)的行政訴訟抗訴等。這些監(jiān)督活動一定程度上可視作檢察權(quán)對司法審判的補強，旨在促進司法公正、推動社會正義，顯然因其對象乃司法審判而歸于訴訟監(jiān)督，無論從任何層面講，都不應(yīng)納入行政檢察范疇。（2）面向行政訴訟之被告的監(jiān)督。對此有學(xué)者提出，行政訴訟以行政主體和授權(quán)組織為被告，廣泛意義上的行政檢察可以涵蓋檢察機關(guān)對行政訴訟中被告的監(jiān)督，即以司法審判為載體，督促行政機關(guān)參加行政訴訟、執(zhí)行判決，并提出督促民事、行政判決執(zhí)行都是行政檢察的范疇?！?1 〕

將監(jiān)督行政訴訟之被告納入行政檢察監(jiān)督對象存在三個問題。（1）這種錯誤根本在于行政檢察監(jiān)督對象劃分標準，這混淆了“定性”和“屬性”，無法區(qū)分“行政權(quán)”和“有行政屬性的活動”。行政主體參加行政訴訟并非“公共行政”，而是參加“司法裁判”；監(jiān)督行政訴訟之被告雖是對“行政權(quán)”的監(jiān)督，但不是對“公共行政”的監(jiān)督，將其納入訴訟監(jiān)督更具合理性。（2）不符合行政檢察的核心價值追求。實際上，作為國家司法審判機關(guān)，法院出具的任何生效判決都被尊重和執(zhí)行，而保證生效判決的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)是司法審判權(quán)的延伸。檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的核心價值追求是“法律的正確統(tǒng)一實施”，即確保公共行政活動和司法裁判活動本身具有公正性；至于行政乃至民事、刑事生效判決是否得以執(zhí)行，并非檢察工作的價值追求，不論人民法院自行解決也好，請求行政機關(guān)協(xié)助執(zhí)行也好，檢察機關(guān)都不應(yīng)成為審判乃至其他機關(guān)工作的幫襯，更合適的路徑是檢察機關(guān)通過訴訟監(jiān)督以督促人民法院及時跟進。（3）缺乏可操作性。一方面，實踐中幾乎任何地方法院都單設(shè)執(zhí)行機構(gòu)，可看出實務(wù)對此已有偏向；另一方面，司法執(zhí)行涉及過于龐大，對于疲乏奔波于偵查、審查起訴和訴訟監(jiān)督活動的檢察機關(guān)而言，并無“閑余功夫”接手“浩如煙?！钡乃痉▓?zhí)行工作；進一步講，不再“執(zhí)掌”職務(wù)犯罪偵查權(quán)后的檢察院連自身權(quán)威都無法保證，何談督促判決執(zhí)行。應(yīng)該說，未來很長一段時期里，檢察院的關(guān)鍵任務(wù)應(yīng)當(dāng)是對其核心工作和自身處境作出準確定位，依托憲法法律尋找有力依據(jù)，在現(xiàn)實中真正實現(xiàn)憲法對檢察機關(guān)的定位和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的憲法職責(zé)。endprint

筆者認為，此種檢察雖然指向行政訴訟中作為被告的行政主體，但是局限于行政訴訟中的監(jiān)督，與民事檢察并列，由民事行政檢察機構(gòu)負責(zé)，與民事、刑事訴訟監(jiān)督性質(zhì)相似，監(jiān)督的對象和方式也無明顯差異，應(yīng)納入訴訟監(jiān)督序列，與刑事訴訟檢察和民事訴訟檢察并列。

第二，檢察院對辦理刑事案件中公安等專門機關(guān)的制約，也屬于訴訟監(jiān)督。新中國成立初期，檢察機關(guān)曾對行政機關(guān)有一般監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)恢復(fù)后很長時間內(nèi)，這些監(jiān)督和直接制約局限于勞動教養(yǎng)、辦理刑事案件等特定行政活動?！?2 〕勞動教養(yǎng)廢除后，直接監(jiān)督主要是對公安和其他專門機關(guān)偵查活動是否合法進行監(jiān)督，對監(jiān)獄、拘留所、看守所、拘役所執(zhí)行刑罰和監(jiān)管活動是否合法進行監(jiān)督等。

當(dāng)前錯誤原因有兩點：第一，根源依舊是行政檢察劃分標準，混淆了“定性”和“屬性”，未能區(qū)分“行政權(quán)”和“公共行政”；第二，混淆了檢察職能本身和檢察職能產(chǎn)生的法律效果，它們看似能夠監(jiān)督和制約行政并產(chǎn)生行政檢察相似的效果，實則“將行政檢察與檢察機關(guān)的廣泛職能聯(lián)系起來”。〔53 〕總之，辦理刑事案件中“互相制約”所表現(xiàn)的檢察院之刑事公訴權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)和執(zhí)行監(jiān)督權(quán)，本質(zhì)是檢察院公訴和訴訟監(jiān)督職能，屬于刑事訴訟監(jiān)督，是對行政權(quán)的制約、但不是對公共行政的制約。

必須指明的是，拘留所是執(zhí)行行政處罰和治安處罰的機構(gòu)，檢察院對拘留所監(jiān)管活動的監(jiān)督屬于行政檢察監(jiān)督。

（二）行政檢察監(jiān)督不包括偵查職務(wù)犯罪

監(jiān)察體制改革完成以前，很長一段歷史時期內(nèi)我國職務(wù)犯罪偵查權(quán)由人民檢察院獨享。此并非我國檢察機關(guān)特有。從域外經(jīng)驗來看，不論是德國、日本等大陸國家，還是英美法系的美國，抑或我國澳門地區(qū)，一般都賦予檢察機關(guān)一定的職務(wù)犯罪偵查權(quán)力。“把兩大法系國家的檢察機關(guān)都擁有的職務(wù)犯罪偵查權(quán)等同于檢察機關(guān)的行政檢察監(jiān)督職能的觀點，既不符合我國行政執(zhí)法權(quán)力缺乏監(jiān)督的客觀實際，也沒有體現(xiàn)我國憲法對檢察機關(guān)作為行政法制監(jiān)督主體的要求。” 〔54 〕職務(wù)案件預(yù)防和偵查活動的監(jiān)督內(nèi)容是國家公職人員是否遵守法律，屬于法律實施，而不是法律監(jiān)督，更不是行政檢察監(jiān)督，反而是接受法律監(jiān)督之對象。

監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察委員會針對國家公職人員職務(wù)犯罪所開展的預(yù)防、調(diào)查和偵查活動，其中涉及刑事訴訟的，主要圍繞“司法裁判”展開，接受訴訟監(jiān)督；其他活動主要是對國家反腐敗有關(guān)法律規(guī)范之執(zhí)行，符合“公共行政”要素，接受行政檢察監(jiān)督。此外，監(jiān)察委員會完成調(diào)查程序并移交檢察院審查起訴后，檢察機關(guān)如果自行補充偵查，依然屬于法律實施，不屬于法律監(jiān)督。

如果在職務(wù)犯罪案件調(diào)查（偵查）過程中，檢察機關(guān)具有類似對公安機關(guān)案件偵查的引導(dǎo)權(quán)，則有必要進一步討論。對于檢察院偵查引導(dǎo)權(quán)的正當(dāng)性、性質(zhì)以及世界范圍內(nèi)的發(fā)展潮流，時至今日依然有極大爭議。從許多國家的具體做法來看，法院對偵查權(quán)進行司法控制。有人認為司法控制條件有待論證，“檢察引導(dǎo)偵查”是當(dāng)今世界偵查發(fā)展的趨勢，法律監(jiān)督機關(guān)以偵查監(jiān)督職能引導(dǎo)偵查恰如其分?！?5 〕有人持完全相反意見，認為上一命題的本身及其法理基礎(chǔ)、法律依據(jù)、價值與成效都值得反思和質(zhì)疑?！?6 〕近年來，檢察引導(dǎo)偵查機制研究逐步具體化為公訴引導(dǎo)偵查模式的探討，兩者差異在于，從旨在強化法律監(jiān)督發(fā)展到以提高公訴質(zhì)量和效率為目的，但是實踐中公訴明顯處于引導(dǎo)乏力的被動狀態(tài)，偵查效果反而牽制公訴效率、偵查取證瑕疵轉(zhuǎn)化為公訴壓力等問題大量存在?！?7 〕可見，基于存在引導(dǎo)權(quán)這一前提，存在有兩種區(qū)分：第一種認為引導(dǎo)權(quán)是公訴職能的一種延伸；第二種認為引導(dǎo)權(quán)是一種法律監(jiān)督，由此根據(jù)職務(wù)犯罪案件調(diào)查（偵查）的具體性質(zhì)，可將引導(dǎo)權(quán)區(qū)分為訴訟監(jiān)督和行政檢察監(jiān)督兩種（后文將具體解釋）。

（三）行政檢察監(jiān)督不包括行政公益訴訟

檢察機關(guān)在行使檢察權(quán)過程中，發(fā)現(xiàn)有關(guān)組織涉及損害公共利益的事項，可以通過支持和督促有關(guān)主體提起行政訴訟，或者主動提起行政公益訴訟。有人將檢察機關(guān)支持、督促公益訴訟和提起行政訴訟納入行政檢察監(jiān)督的范疇，這實在值得商榷。

首先，現(xiàn)代檢察權(quán)一定程度可視作公共利益之代表，有學(xué)者從檢察對司法之價值角度指出其存在目的即“代表國家和公眾維護公共利益，并通過對公共利益的維護來幫助司法機關(guān)做出公正裁判”，〔58 〕該邏輯得以解釋檢察院公益訴訟之正當(dāng)性。現(xiàn)代社會紛繁復(fù)雜，民主制度難以完全實現(xiàn)包括刑事公益在內(nèi)的全部公共利益，聯(lián)合國大會于1990年批準通過的《關(guān)于檢察官作用的準則》第11條有關(guān)檢察官職權(quán)的規(guī)定中指出：“作為公眾利益的代表行使其他職能中發(fā)揮積極作用?！睍r至今日，檢察權(quán)早已超越刑事公訴范疇而被賦予一般公共利益代表之身份，由此延伸出檢察機關(guān)的公益訴訟權(quán)。在以檢察官選舉為核心的美國，這種身份和權(quán)力源于選民的直接賦予；在實行人民代表大會制度的中國，采取一種更為迂回的正當(dāng)性路徑，即人民代表大會選舉和罷免檢察長，檢察長提請人大常委會任免檢察官。

但是，行政公益訴訟正當(dāng)性理論之證成亦表明，它的本質(zhì)其實是公訴職能的擴張。在以審判為中心的現(xiàn)代訴訟體制下，行政公益訴訟的終端處分權(quán)屬于司法審判機關(guān)：〔59 〕所謂行政公益訴訟的三角關(guān)系，盡管在舉證責(zé)任等方面具有不同于民事公益訴訟的顯著特征，但不變的是檢察公訴方與被告方處于同等地位，這區(qū)別于行政檢察對公共行政行為主體的“單向監(jiān)督”。實際上，刑事公訴得窺探“實體意義上檢察機關(guān)對于公共利益的代表性和程序意義上公共利益保護與私人利益的平衡”，〔60 〕它與公益訴訟都旨在維護公共利益。就此而言，二者并非迥然相異，前者涉及國家對危害社會秩序之行為的制裁故而更具強行性，后者則賦予檢察院類似美國辯訴交易權(quán)的自由裁量性?！?1 〕

總之，行政公益訴訟本質(zhì)與刑事公訴相似，本質(zhì)是將行政機關(guān)違法或不作為行為訴諸法院，依托司法審判之裁量實現(xiàn)對行政活動的制約，應(yīng)歸于公訴職能之?dāng)U張，或以公訴實現(xiàn)行政檢察之效能，并非本文意義上的行政檢察。endprint

不過，行政公益訴訟亦不失為實現(xiàn)行政檢察監(jiān)督的有效手段?！?2 〕有學(xué)者提出，為快速有效地維護公益、避免濫訴和訟累，督促行政主體及時糾正違法行政行為或不作為，還應(yīng)建立檢察機關(guān)“審查前置程序”?！?3 〕在2017年新修改的《行政訴訟法》第25條中，檢察院提起行政公益訴訟的必經(jīng)程序，是通過檢察建議督促行政機關(guān)糾正違法行政行為或履行法定職責(zé)而行政機關(guān)不依法履行。檢察建議必然伴隨審查程序，一個是結(jié)果、一個是過程。審查前置程序與行政公益訴訟程序具有相繼性，通過訴前程序理順檢察監(jiān)督與行政公益訴訟的關(guān)系，前者是行政檢察監(jiān)督，后者是提起公訴。〔64 〕

七、行政檢察監(jiān)督體系之“反正”

（一）監(jiān)督行政執(zhí)法活動

1.監(jiān)督行政強制措施

黨的十八屆四中全會提出，“對涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益的行政強制措施實行司法監(jiān)督”。但未指明監(jiān)督主體。“從其前后文的邏輯關(guān)系來看，以及修改后的《行政訴訟法》內(nèi)容看，這里的‘司法監(jiān)督宜理解為專指檢察機關(guān)行使檢察權(quán)的情形”?！?5 〕

根據(jù)我國《行政強制法》第9條的規(guī)定，行政強制措施主要是限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財務(wù)，扣押財產(chǎn)，凍結(jié)存款、匯款共四種，此外作了“其他行政強制措施”的兜底規(guī)定。出于對公民人身和財產(chǎn)權(quán)益的保護，對于“行政強制措施”應(yīng)當(dāng)作較廣義的解釋，同時包括《行政強制法》所規(guī)定的和不適用《行政強制法》的行政強制措施，還包括與行政強制措施關(guān)系密切的其他強制行為?！?6 〕就此而言，監(jiān)察體制改革后若監(jiān)察委員會調(diào)查活動定性為行政屬性，由此不受《刑事訴訟法》監(jiān)督，則調(diào)查措施中涉及限制公民人身自由財產(chǎn)權(quán)利的留置等措施是否需接受檢察機關(guān)行政檢察之制約，值得進一步討論。

另一方面，監(jiān)督范圍和監(jiān)督形式則作了一定程度限縮，即監(jiān)督對象是完全列舉，僅限于涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益的行政強制措施；出于行政強制措施的緊迫性、暫時性和司法監(jiān)督的公信力和權(quán)威性，監(jiān)督形式主要適用于間接監(jiān)督?！?7 〕此外，還要與行政強制執(zhí)行區(qū)分。

筆者認為，不涉及限制公民人身和財產(chǎn)權(quán)益的行政強制措施也應(yīng)納入行政執(zhí)法檢察監(jiān)督范疇，但是基于對公共行政職能的尊重和確保國家公權(quán)高效運行，檢察院對這些措施的監(jiān)督應(yīng)更注意貫徹檢察監(jiān)督的謙抑性原則，對公共行政本職范圍內(nèi)且已有專門監(jiān)督主體之活動，需強調(diào)作為間接監(jiān)督、補充監(jiān)督的身份。

2.監(jiān)督行政違法或不作為行為

黨的十八屆四中全會《決定》提出“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正”，新修改《行政訴訟法》亦規(guī)定了行政公益訴訟制度。但目前我國仍缺少整體規(guī)定有關(guān)檢察機關(guān)對違法或不作為行政行為的監(jiān)督問題的法律法規(guī)，關(guān)于監(jiān)督權(quán)限、原則、范圍、手段和程序等均無明確規(guī)定。

根據(jù)社會主義監(jiān)督原則和我國憲法法律規(guī)定，監(jiān)督公共行政的主體主要有執(zhí)政黨、權(quán)力機關(guān)、檢察機關(guān)和行政內(nèi)部行政監(jiān)察、審計監(jiān)察等。權(quán)力機關(guān)是最高級別的監(jiān)督，檢察機關(guān)是專門法律監(jiān)督，監(jiān)察體制改革后監(jiān)察委員會之監(jiān)督對象限于國家工作人員是否遵守法律，而不是監(jiān)督行政活動的合法性?；诖?，第一，從“法律監(jiān)督”性質(zhì)來看，檢察機關(guān)有權(quán)監(jiān)督行政機關(guān)所有行政違法或不作為行為；第二，但從合理配置監(jiān)督權(quán)出發(fā)，行政檢察需劃定邊界，對于其他主體正在負責(zé)的監(jiān)督事項，檢察機關(guān)應(yīng)限于協(xié)同和補充監(jiān)督；第三，行政檢察不得代行行政，更不應(yīng)淪為行政執(zhí)法的幫襯。

（二）監(jiān)督反腐敗執(zhí)法活動

國家監(jiān)察體制改革后，盡管監(jiān)察委員會作為監(jiān)察機關(guān)其職權(quán)可能被定性為新的“監(jiān)察權(quán)”，但是不論監(jiān)察權(quán)是何種職能定性，它的具體活動和措施終究要落實到某一具體屬性。那么，我們可以重新定義一種所謂“有監(jiān)察屬性的活動”嗎？“監(jiān)察屬性”究竟是什么？鄭賢君教授則獨辟蹊徑，將監(jiān)察機關(guān)定位為“政法機關(guān)”，認為監(jiān)察權(quán)兼具“政治性”和“法律性”，一方面體現(xiàn)黨和人民意志的統(tǒng)一，負有督察諫責(zé)官員之職，另一方面可運用司法刑事手段予以調(diào)查偵訊。實則是主張其作為權(quán)力機關(guān)衍生之專門反腐監(jiān)督機關(guān)，其中調(diào)查活動具有司法屬性。實際上，將監(jiān)察委員會監(jiān)察職能與檢察院法律監(jiān)督職能置于同一層面并不合理，我們必須正視不同活動具體屬性的差異性。如上文所言，如果按照“屬性”來分類，在“憲法實施”層面任何主體某一活動的具體屬性，其實仍跳不出“立法作用”、“行政作用”和“司法作用”。這種羈束在議行合一國家反倒更突出。

就此而言，監(jiān)察委員會監(jiān)督和處置國家公職人員的活動，作為“反腐敗執(zhí)法活動”可歸于行政屬性，屬于行政檢察監(jiān)督的當(dāng)然對象。至于調(diào)查活動是一項十分復(fù)雜的職能，既關(guān)乎監(jiān)督對象的違紀違法行為，又涉及調(diào)查（偵查）職務(wù)犯罪，很難通過單一的行政屬性或司法屬性厘清，實踐中需要進一步區(qū)分。

其實，不論監(jiān)察委員會調(diào)查活動作何定性，接受法律監(jiān)督實屬再所難免。（1）根據(jù)官方言論，監(jiān)察委員會調(diào)查活動不具有任何刑事司法屬性，未來可能不受刑事訴訟法規(guī)制。對此，筆者對此抱有疑義。如果定義調(diào)查活動為“反腐敗執(zhí)法活動”，即應(yīng)納入行政檢察監(jiān)督范疇；如果界定為“行政偵查”（這里指代行政執(zhí)法機關(guān)、反腐敗執(zhí)法機關(guān)實施的刑事偵查活動，類比公安等專門機關(guān)的偵查活動，至于公安機關(guān)一般治安案件的調(diào)查仍屬行政執(zhí)法活動），則需接受“訴訟監(jiān)督”。因此，監(jiān)察委員會調(diào)查活動或者以“反腐敗執(zhí)法”身份接受行政檢察監(jiān)督，或者以類似公安刑偵之“行政偵查”身份接受訴訟監(jiān)督，兩者必擇其一。（2）不論“反腐敗執(zhí)法”抑或“行政偵查”，調(diào)查活動之言辭證據(jù)均需經(jīng)轉(zhuǎn)化進入訴訟程序。（3）至于定義監(jiān)察委為新的監(jiān)察權(quán)、不是司法權(quán)，又企圖繞過審查起訴、直接形成刑訴證據(jù)，還不接受法律監(jiān)督，唯有悖論或不可思議以形容之。

（三）行政司法活動本質(zhì)是行政執(zhí)法

行政司法活動是否接受法律監(jiān)督，這是學(xué)界忽略的一個重要問題，有必要作進一步討論。是與否之間的薄紗在于行政司法活動的實際屬性。有人可能會說，英國行政裁判實際就是一個特別法院，主張所謂“行政司法”的“行政”只是修辭定語，其本質(zhì)是一種司法行為。但是，我國并無特別行政法院而以英國行政裁判舉例，恐有李代桃僵之嫌。胡建淼教授將國外行政司法體制分為部內(nèi)制和部外制，前者即一般行政組織兼作行政司法組織，以行政審查解決下級行政組織之間的行政爭議，后者乃專設(shè)行政司法機構(gòu)通過行政裁判或行政法院解決行政或民事爭議?！?8 〕endprint

就我國而言，第一，對于多行政主體之間的行政爭議，我國未專設(shè)行政法院，一般由共同上級行政組織裁決，后者裁決之正當(dāng)性更多是基于行政效率原則衍生的行政一體化組織原則和組織內(nèi)部管理職能；第二，特別行政關(guān)系理論雖頗有質(zhì)疑，實踐中必須承認行政主體內(nèi)部人員與行政主體之間糾紛一般采用復(fù)核和申訴程序，行政主體基于比例原則對內(nèi)部工作人員采取的紀律懲戒行為是符合內(nèi)部管理權(quán)限的；第三，有關(guān)民事糾紛則多適用行政裁決和復(fù)議程序?？梢?，我國行政司法活動多指“一般行政組織”裁決行政糾紛以及與行政管理相關(guān)的民事糾紛的裁判活動，表現(xiàn)為行政復(fù)議行為、行政裁決行為、行政調(diào)解行為和行政仲裁行為四種。

筆者以為，恰恰相反，行政司法活動應(yīng)該是一種執(zhí)法行為，也要接受行政檢察監(jiān)督。

首先，必須明確，行政司法活動不同于行政主體參加行政訴訟，因為其與司法審判是前后對接、程序互斥的兩個過程，故不可能納入訴訟監(jiān)督范疇。

其次，實際上，行政司法活動雖具有與“司法裁判”相似的權(quán)力外觀（如裁判性和非規(guī)范性）而被稱作“準司法行為”，但是法律地位和權(quán)能構(gòu)造卻何啻天壤，故雖冠“司法”之名、而為“行政”之實。第一，行政司法活動具有“受控性”和“執(zhí)行性”兩大根本特征。所謂行政司法權(quán)唯源于立法授予，裁判之過程受法律制約，其本身是執(zhí)行法律以實現(xiàn)社會管理之目的，而非據(jù)以司法身份對社會糾紛作出具有終局性的裁判。第二，具體而言，行政調(diào)解行為并不具有強制約束力（比如公安機關(guān)為一般民事糾紛制定的民事調(diào)解書）；行政仲裁行為一般基于仲裁協(xié)議所蘊含的雙方合意；行政復(fù)議行為和行政裁決行為生效后雖有法律約束力，但一般作為司法裁判的前置程序而不具有終局效力。第三，至于“行政終局裁決”和提起訴訟時限要求存在的合理性，乃部分行政領(lǐng)域的高度技術(shù)性和“力圖在公平和效率之間求得平衡” 〔69 〕所致。但是將行政裁決等具體行政行為排除于司法審查之外，這并不利于行政相對人權(quán)利的保障、亦容易引發(fā)行政權(quán)濫用，違背自然正義原則和WTO爭端解決機制，與“司法最終解決原則”之間的張力不容忽視。所謂“司法最終解決原則”，也叫“救濟原則”?，F(xiàn)代法治的一個基本命題是，司法是權(quán)利的最終救濟方式和法律爭議的最終解決方式，這已經(jīng)成為我國行政訴訟制度基本原則之一?！?0 〕

還有學(xué)者主張由人民法院對行政司法活動進行審查裁判與具有實質(zhì)意義的否決，以作為實現(xiàn)人民法院對行政活動司法監(jiān)督的重要環(huán)節(jié)?！?1 〕筆者以為，行政司法活動接受法院司法審判，這是行政司法活動與行政訴訟法律銜接的必然過程，是通過司法審判權(quán)實現(xiàn)對行政權(quán)的控制。所謂法院審查裁判行政司法活動，只不過是國家分權(quán)理論下行政權(quán)和司法權(quán)的相互制約，如該學(xué)者所言本質(zhì)其實是司法監(jiān)督的環(huán)節(jié)，與法律監(jiān)督之間絕不是非此即彼。

（四）一般行政規(guī)范性文件

在我國，“行政立法”一般權(quán)源于憲法法律賦予或人大專門授權(quán)，行政立法活動主要是職權(quán)立法和授權(quán)立法，其中授權(quán)立法又分為法條授權(quán)立法和專門授權(quán)立法，前者指由法律明文授權(quán)立法，后者指立法機關(guān)專門決定授權(quán)立法。職權(quán)立法的存在性本身尚存疑，從憲法文本出發(fā)亦有學(xué)者贊同職權(quán)立法?！?2 〕行政檢察監(jiān)督必須考慮區(qū)分對行政法規(guī)、規(guī)章和一般行政規(guī)范性文件 〔73 〕的監(jiān)督權(quán)限問題。由此，我們必須指明一條界限，界限之外需接受行政檢察監(jiān)督，界限之內(nèi)則不得沾染。

此界限應(yīng)突破所謂“行政立法”之權(quán)限和正當(dāng)性而邁入效力之維，即逐一分析行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等的“法律效力”問題。所謂“法律效力”，絕非片面指向?qū)窈托姓?nèi)部的約束力，而是進一步包括對“立法司法大聯(lián)盟” 〔74 〕的“普遍約束力”。申言之，如果只對公民和行政權(quán)具有絕對約束力，甚或僅約束特定地區(qū)之公民和行政權(quán)，難以謂之“普遍”；唯其全面規(guī)制公民、行政權(quán)和司法權(quán)等受控主體時，尤其司法裁判亦不得拒絕適用時，方可稱作“普遍約束力”。奧托·邁耶就此提出法律的內(nèi)在拘束力是合憲性法律的基本特征，“法規(guī)創(chuàng)造力原則”或可解釋“立法”和“行政”的根本區(qū)分。〔75 〕

為避免上述學(xué)說爭議，筆者還提出另一種路徑解釋行政檢察與行政立法的關(guān)系。依據(jù)我國《憲法》、《立法法》和人大專門授權(quán)所制定的行政立法，超出法律實施范疇，應(yīng)歸于憲法實施，不屬于法律監(jiān)督對象。根據(jù)我國《憲法》規(guī)定的全國人大及其常委會的憲制定位和具體職權(quán)，并參考《立法法》第8條至第13條的規(guī)定，行政立法權(quán)源主要可系于全國人大及其常委會修憲、釋憲、立法、修法和重大事項決定權(quán)，可對應(yīng)憲法授權(quán)、法條授權(quán)和專門授權(quán)。（1）行政機關(guān)依據(jù)憲法本身而為之立法活動（職權(quán)立法），是憲法之賦予，乃憲法文本國家機構(gòu)條款的實施，超出法律實施而屬于憲法實施范疇，監(jiān)督權(quán)歸于違憲審查機關(guān)即全國人大及其常委會；（2）行政機關(guān)依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律（法條授權(quán)立法）和立法機關(guān)專門授權(quán)（專門授權(quán)立法）進行的立法活動，本質(zhì)是將憲法條款賦予全國人大及其常委會的立法權(quán)（保留事項）在一定期限內(nèi)交由行政機關(guān)行使，亦屬憲法實施范疇；（3）制定“一般行政規(guī)范性文件”（即規(guī)章以下規(guī)范性文件）的行為無關(guān)憲法實施，屬于法律實施、接受法律監(jiān)督；（4）至于行政機關(guān)在職權(quán)立法范圍外，為了執(zhí)行狹義法律所制定的實施、執(zhí)行細則，由于法律本身已進行第一次立法，所謂細則一般表現(xiàn)為實體內(nèi)容的細化、拆分或程序性事項，只要不超出、不違背上位法，即具有正當(dāng)性，但是它們與授權(quán)立法決然不同（因為并無法律條文就此明確授權(quán)）、又超出職權(quán)立法范疇，故屬于“一般行政規(guī)范性文件”。

就此我們可作如下區(qū)分：（1）對于“行政立法”，因具有法規(guī)創(chuàng)造力且超出法律實施范疇，故不納入行政檢察監(jiān)督對象。其中，“行政法規(guī)”當(dāng)然符合上述全部條件，法律監(jiān)督機關(guān)無權(quán)干涉；規(guī)章從法院約束力角度看似不符合邁耶所說的法規(guī)，但因我國《立法法》將其納入立法范疇而具有法源地位，故也屬于法律規(guī)范。〔76 〕（2）“一般行政規(guī)范性文件”僅僅是行政機關(guān)的自我約束，對公民和法院沒有普遍約束力，也未超出法律實施范疇，接受行政檢察監(jiān)督是合理正當(dāng)?shù)?。endprint

實踐中，行政檢察監(jiān)督的限度如何？主要有三個問題：第一，人民法院對于“一般行政規(guī)范性文件”進行的是附帶性、被動型審查，那么，行政檢察監(jiān)督一般行政規(guī)范性文件是否與其協(xié)同和補充監(jiān)督原則相沖突呢？第二，“地方政府規(guī)章”不同于國務(wù)院部委規(guī)章，它僅在本區(qū)域而非全國范圍內(nèi)具有必然約束力，那么行政檢察監(jiān)督是否面向地方政府規(guī)章呢？如果不得直接干預(yù)地方政府規(guī)章，可以考慮間接影響嗎？第三，在“行政立法”（制定行政法規(guī)和規(guī)章）不屬于行政檢察監(jiān)督對象背景下，檢察院有必要規(guī)制行政立法嗎？

我們看到，當(dāng)前我國抽象行政行為的控制主要依靠權(quán)力機關(guān)監(jiān)督和司法監(jiān)督。但是，實踐中違憲審查機關(guān)因會期制度等原因很難實現(xiàn)主動審查，《立法法》規(guī)定的憲法法律解釋提請和違憲審查要求提請主體的不作為加劇了“無案可審”的尷尬境地，規(guī)范性文件備案審查制度常陷入單純形式要件的審查而缺少實質(zhì)層面的審查，諸多原因?qū)е聶?quán)力機關(guān)審查難以發(fā)揮實效；司法附帶性審查的被動屬性決定難以完全彌補權(quán)力機關(guān)審查的缺陷。實踐必須面對的另一個問題是，真正影響檢察權(quán)強弱的，其實是有無對職務(wù)犯罪的偵查權(quán)和有無對行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）和地方立法的法律監(jiān)督權(quán)?！?7 〕職務(wù)犯罪偵查權(quán)剝離后，檢察院如斷臂膀，缺少落實法律監(jiān)督職權(quán)的重要手段。

因此，更大意義上發(fā)揮行政檢察的效用，維護憲法、法律、法令、政令的統(tǒng)一性、秩序性和權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)是“法律監(jiān)督”的應(yīng)有之義。未來可以探索檢察機關(guān)監(jiān)督一般行政規(guī)范性文件和地方政府規(guī)章的可能性。新中國成立初期，檢察院曾短期內(nèi)發(fā)揮過監(jiān)督抽象行政行為的職能，未來改革可借鑒一些經(jīng)驗。

需注意幾個問題：第一，行政檢察監(jiān)督范圍限于一般行政規(guī)范性文件，無權(quán)監(jiān)督制定行政法規(guī)和規(guī)章，但可探索檢察院間接影響地方政府規(guī)章的可能和路徑。第二，檢察院“協(xié)助監(jiān)督行政法規(guī)和規(guī)章”與“行政檢察監(jiān)督”是截然不同的兩項工作，前者僅限于協(xié)助而非取代合憲性審查機關(guān)，具有的是合憲性審查的提請權(quán)而不是審查權(quán)，基于人民代表大會制度根本遵循，決定審查、審查操作和認定違憲等職權(quán)仍歸國家權(quán)力機關(guān)。第三，在提請程序上，（1）地方各級檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)同級政府制定的“一般行政規(guī)范性文件”可能“違反上位法”或“明顯不當(dāng)”的，可通過有關(guān)檢察措施督促地方政府在一定期限內(nèi)修改或作出必要解釋，并賦予其更多職權(quán)應(yīng)對地方政府拒不修改或解釋明顯不充分的情況；（2）地方各級檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)同級政府規(guī)章可能“違反上位法”的，層報最高人民檢察院并由其決定是否提請合憲性審查要求；最高人民檢察院發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)或國務(wù)院部委規(guī)章可能違反上位法的，自行決定是否提請合憲性“審查要求”。

結(jié) 語

筆者欲解決的四個關(guān)鍵問題，是法律監(jiān)督體系邏輯之厘清、行政檢察規(guī)范內(nèi)涵之確定、行政檢察監(jiān)督邊界之劃清和行政檢察監(jiān)督體系之建構(gòu)。我國檢察內(nèi)設(shè)機構(gòu)的行政檢察監(jiān)督、實踐中的更廣泛意義的行政檢察監(jiān)督、新興的行政檢察監(jiān)督理論和本輪司法改革的行政檢察改革方向，都不完全符合行政檢察的根本價值追求。這些關(guān)于“行政檢察”的認知和建構(gòu)，無法實現(xiàn)檢察權(quán)對公共行政的有效規(guī)制。狹義法律監(jiān)督的對象應(yīng)該從“法律實施”層面出發(fā)，避免以偏概全、將行政檢察監(jiān)督等同為訴訟監(jiān)督。藉此可對法律監(jiān)督先后進行兩次分類：以活動“屬性”為一級分類標準，行政檢察監(jiān)督和訴訟監(jiān)督是構(gòu)成狹義上法律監(jiān)督的兩個“周延且互斥”的具有相同價值追求和不同監(jiān)督對象的一級下位概念；以“主體”為二級分類標準，行政檢察監(jiān)督是對“多方主體”實施“公共行政”過程中是否嚴格遵守法律的控制。以此為邏輯，行政執(zhí)法活動和反腐敗執(zhí)法活動是行政檢察監(jiān)督當(dāng)然對象，行政司法活動本質(zhì)乃行政執(zhí)法，一般行政規(guī)范性文件接受行政檢察監(jiān)督是應(yīng)有之義，此外還須滌除行政機關(guān)刑偵活動、監(jiān)所活動和行政訴訟，檢察院對拘留所監(jiān)管活動的監(jiān)督屬于“行政檢察”，監(jiān)察委員會調(diào)查活動雖有屬性之爭、但難逃法律監(jiān)督序列。

但是，純粹理性建構(gòu)下的制度設(shè)計往往趨于理想化而陷入執(zhí)行不能之境，這既是理想與現(xiàn)實無法回避的差距，又必須在實踐中直面并尋求出路。行政檢察監(jiān)督職能之歸位，無法回避且必須直面的問題是：

第一，職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸后，如喪臂膀的檢察機關(guān)如何在憲法法律中尋找新的有力依托和有效措施，實現(xiàn)檢察權(quán)威、發(fā)揮與其在我國憲法體制中地位相匹配的檢察職能？上文提出行政檢察監(jiān)督一般行政規(guī)范性文件，檢察院以何權(quán)威監(jiān)督之？還提到探索以合憲性審查提請權(quán)協(xié)助合憲性審查機關(guān)監(jiān)督國務(wù)院部委和地方政府規(guī)章。實際上，我國《立法法》第99條規(guī)定法律合憲性審查提請主體（審查要求提請權(quán)）包括國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會共5類主體，但實際上它們至今從未行使過該職權(quán)；至于審查建議提請主體則幾乎不附條件地下放至所有社會主體，如此過度寬泛之建議主體導(dǎo)致的是尚無一例公開受理的范例。檢察院合憲性審查權(quán)究竟如何行使才能夠充分發(fā)揮價值、構(gòu)建檢察權(quán)威？此外還有其他手段嗎？

上述問題一定程度是我國現(xiàn)狀的折射，這就引出第二個問題，行政檢察監(jiān)督制度如何在現(xiàn)實中與黨的領(lǐng)導(dǎo)真正相融共通？“政黨主治” 〔78 〕時代，部分一般規(guī)范性文件一定程度上蘊含黨的主張、意志和國家政策。〔79 〕如何在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)基礎(chǔ)上，既維護執(zhí)政黨權(quán)威，又實現(xiàn)對一般行政規(guī)范性文件之監(jiān)督和制約？比較適宜的辦法或許是由執(zhí)政黨牽頭，來為行政檢察監(jiān)督一般行政規(guī)范性文件的界限和程序等問題制定一套普遍適用的模式。

第三，國家監(jiān)察體制改革后，不排除監(jiān)察委員會經(jīng)憲法、法律或?qū)ｉT授權(quán)享有制定有普遍約束力之反腐敗規(guī)范（實踐將呈現(xiàn)為法規(guī)、規(guī)章等還是司法解釋尚不得而知）之權(quán)力的可能性，這部分法律規(guī)范不屬于法律監(jiān)督對象。那么，對于監(jiān)察委員會制定的一般監(jiān)察規(guī)范性文件，行政檢察監(jiān)督的邏輯、路徑和限度如何？行政檢察監(jiān)督一般行政規(guī)范性文件的未來模式能否被其吸收？

再回溯一步，將一項憲法規(guī)范和制度落實于現(xiàn)實之前，我們需要溯及立憲原意和憲法精神，從功能主義和目的論出發(fā)，為該制度尋找立足于現(xiàn)實社會和政治改革的根本基點，成為其融通于現(xiàn)有制度的根本準則。從行政檢察監(jiān)督制度出發(fā)，這就要明確法律監(jiān)督的憲法目的和行政檢察監(jiān)督的價值追求。作為一項國家憲制職能存在的行政檢察監(jiān)督，其對“公共行政”的控制旨在維護憲法和法律完整統(tǒng)一正確實施，此種法律監(jiān)督之價值追求則在于規(guī)制國家公權(quán)、保障公民權(quán)利和構(gòu)建檢察權(quán)威。如何對待規(guī)制公權(quán)和檢察權(quán)威之間的耦合性和張力，如何在權(quán)力和權(quán)利之間尋求微妙的價值平衡，既是對執(zhí)政黨執(zhí)政能力的重大考驗，也是新時代下司法改革的重要走向。endprint