孫南申

內(nèi)容摘要：隨著“一帶一路”背景下的對外投資發(fā)展，如何預(yù)防與應(yīng)對中國企業(yè)面臨的各種投資風(fēng)險是當(dāng)前的主要法律問題。對外投資面臨的各類風(fēng)險主要分為商業(yè)風(fēng)險與政治風(fēng)險兩大類。對投資者而言，政治風(fēng)險是最大的風(fēng)險，需要通過特別程序與措施加以預(yù)防與規(guī)避。同時，對外投資企業(yè)應(yīng)建立和強化企業(yè)風(fēng)險管理機制，以有效規(guī)避對外投資中的各類風(fēng)險，尤其是商業(yè)風(fēng)險。對征收等政治風(fēng)險的轉(zhuǎn)移措施主要通過投資保險機制進行，包括本國商業(yè)保險機構(gòu)或多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約承保非商業(yè)性風(fēng)險，實現(xiàn)跨境投資風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。對已發(fā)生的非商業(yè)性投資風(fēng)險，尤其是中國企業(yè)因被征收而遭受的損失，更有效的途徑是訴諸國際層面的爭端解決救濟程序。其主要是依ICSID公約提起的國際投資仲裁程序，同時應(yīng)關(guān)注其中的管轄異議規(guī)則與內(nèi)部審查機制。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”對外投資 風(fēng)險規(guī)避 保障機制 投資仲裁

一、“一帶一路”背景下的對外投資趨勢

目前，中國正在推動“一帶一路”倡議下對外基礎(chǔ)設(shè)施的投資?！耙粠б宦贰毖鼐€國家城鎮(zhèn)化程度低、基礎(chǔ)設(shè)施落后，對鐵路、港口、機場、電力等設(shè)施存在巨量需求，這直接拉動了我國工程機械、電力設(shè)備、鋼鐵、建材等行業(yè)的發(fā)展。同時，中國是世界最大的能源進口國與消費國，中國對外投資的自然資源行業(yè)，如能源、礦業(yè)、電力、交通等，均涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，這也與我國能源和資源安全密切相關(guān)。

“一帶一路”包括“絲綢之路經(jīng)濟帶”及“21世紀(jì)海上絲綢之路”，連結(jié)沿線65個國家，是中國政府推行的國際開放性倡議。中國在2015年已實現(xiàn)了世界第二大投資國的跨越，當(dāng)年的對外投資總額已達1456億美元，其增速已超過了外商直接投資?！耙粠б宦贰毖鼐€國家的城鎮(zhèn)化程度低、公用事業(yè)落后，對鐵路、港口、機場、電信、公路等基礎(chǔ)設(shè)施存在巨量需求，但缺乏資金與技術(shù)。據(jù)亞洲開發(fā)銀行測算，亞洲國家需要每年7300億美元的基礎(chǔ)設(shè)施投資，這將直接推動我國電力設(shè)備、工程機械、鋼鐵、建材等行業(yè)通過對外PPP項目投資進一步發(fā)展。2014年11月，中國政府正式宣布成立44億美元的“絲路基金”。2015年12月，中國發(fā)起設(shè)立的亞投行正式成立，構(gòu)成落實“一帶一路”建設(shè)的重要融資平臺。2016年年初，中國同阿聯(lián)酋、卡塔爾設(shè)立了200億美元的共同投資基金，將聯(lián)合投資中東傳統(tǒng)能源、基礎(chǔ)設(shè)施、高端制造業(yè)等領(lǐng)域。〔1 〕

中國經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)，傳統(tǒng)行業(yè)也需要通過技術(shù)創(chuàng)新轉(zhuǎn)型升級。為此，中國企業(yè)以購買先進技術(shù)、成熟品牌為目的“走出去”的趨勢不減。2017年，中國企業(yè)對沿線國家的跨境投資并購也較活躍。同時，西歐、北美、東南亞和南亞仍是中企海外并購的主要目標(biāo)國，收購與其核心業(yè)務(wù)直接相關(guān)的項目，尤其是與智能制造、數(shù)字經(jīng)濟相關(guān)的股權(quán)并購活動將成為對外投資重點，以獲得成熟技術(shù)和供應(yīng)資源。

不過，在并購對象涉及敏感性行業(yè)情況下，并購?fù)顿Y更容易引起東道國的安全審查問題。從中國近年對歐美投資的現(xiàn)狀看，中國對歐盟的投資主要針對公用設(shè)施與能源領(lǐng)域，也有資金流向汽車、運輸和機械行業(yè)。中國企業(yè)對美國投資則更多集中在礦產(chǎn)、金屬和娛樂行業(yè)。2016年中美雙邊直接投資額已近600億美元，創(chuàng)歷史新高。中國2016年在美直接投資較2015年增加了3倍，達460億美元；而2016年美國對華直接投資僅為該水平的四分之一?！? 〕

在此背景下，中國企業(yè)也面臨著各種投資風(fēng)險以及如何預(yù)防與應(yīng)對的法律問題。對此，筆者在分析投資風(fēng)險現(xiàn)狀與類型的基礎(chǔ)上，從投資風(fēng)險的預(yù)防措施、轉(zhuǎn)移機制、救濟程序三個方面，論述對外投資風(fēng)險規(guī)避的保障機制。

二、對外投資風(fēng)險現(xiàn)狀與類型

（一）投資風(fēng)險現(xiàn)狀

“一帶一路”沿線65個國家的自然資源豐富，但經(jīng)濟增長緩慢，尚處發(fā)展階段，時有社會沖突發(fā)生，政治風(fēng)險度較高。據(jù)經(jīng)濟學(xué)人智庫2015年風(fēng)險評估報告，除了新加坡、馬來西亞、文萊以外，東盟10國基礎(chǔ)設(shè)施風(fēng)險超過50%，其國內(nèi)局勢亦存在不穩(wěn)定性，近年來政治和社會騷亂也時有發(fā)生。此外，“一帶一路”沿線不少國家在勞工、土地、融資、財政、產(chǎn)業(yè)政策方面的法律制度也不健全。

基礎(chǔ)設(shè)施投資具有投入大、風(fēng)險高、回報慢的特點，如何防范與規(guī)避投資風(fēng)險，是中國企業(yè)對外投資中所面臨的首要問題?！?017年中國海外投資風(fēng)險評級報告》給出了沿線主要35個國家的投資風(fēng)險評估結(jié)果，認為“一帶一路”沿線地區(qū)的投資風(fēng)險較高，其中政治風(fēng)險為最大潛在風(fēng)險。沿線國家多為經(jīng)濟新興體或發(fā)展中國家，經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱且結(jié)構(gòu)單一，政治運作不夠透明，外資政策穩(wěn)定性差，部分國家地緣政治復(fù)雜，政權(quán)更迭頻繁，政治風(fēng)險較高。獨聯(lián)體和中亞地區(qū)的投資環(huán)境相對較差，這些國家的經(jīng)濟基礎(chǔ)、政治風(fēng)險、償債能力等指標(biāo)排名靠后；伊拉克、伊朗等地區(qū)，政局動蕩，常有軍事沖突，社會不穩(wěn)定，經(jīng)濟基礎(chǔ)較弱，投資風(fēng)險較高?！? 〕其中能源、金屬礦石、交通是投資受挫的三大行業(yè)，自然資源屬于敏感性行業(yè)，大規(guī)模能源投資易引起東道國的防備或干預(yù)，因而面臨一定政治風(fēng)險。

中亞國家中，阿聯(lián)酋、沙特阿拉伯、哈薩克斯坦等國石油資源豐富，投資開放度高，政治環(huán)境相應(yīng)穩(wěn)定，投資風(fēng)險程度較低。比較而言，伊朗、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦等國，因經(jīng)濟發(fā)展水平不高、政治環(huán)境不太穩(wěn)定，投資風(fēng)險相對較高。2015年1月，希臘左翼激進黨聯(lián)盟大選獲勝，新政府隨即叫停了中國遠洋集團對比雷埃夫斯港的股權(quán)收購進程。此外，中國與墨西哥政府的高鐵合作，與泰國政府的密松水電站建設(shè)合作項目也均因政局動蕩而被中止?！? 〕

從中國對外投資風(fēng)險的總體情況看，“一帶一路”沿線地區(qū)尚不存在異常的投資風(fēng)險，與中國對外整體投資風(fēng)險基本持平。2006-2016年，中國在沿線國家投資受挫的大型項目數(shù)量為56個，受挫項目的投資金額為742.5億美元，占中國投資受挫的大型項目的份額為24.5%。與此同時，我國與“一帶一路”沿線的多數(shù)國家均保持比較友好的政治關(guān)系，經(jīng)貿(mào)往來關(guān)系密切，這就在客觀上有助于通過政府間的協(xié)議安排緩解中國企業(yè)所面臨的國別投資風(fēng)險。截至2016年9月，中國已與20多個國家與地區(qū)達成了“一帶一路”建設(shè)對接的聯(lián)合聲明?！? 〕endprint

（二）投資風(fēng)險類型

對外投資面臨的各類風(fēng)險分為商業(yè)風(fēng)險與非商業(yè)風(fēng)險兩大類。非商業(yè)風(fēng)險主要指政治風(fēng)險或國家風(fēng)險，通常是指東道國政府對外國投資采取的國家行為而產(chǎn)生的征收風(fēng)險，〔6 〕以及政策與法律不透明或頻繁變動、嚴(yán)格限制投資、政府違約等風(fēng)險。此外，政治風(fēng)險的范圍也體現(xiàn)為戰(zhàn)爭、動亂、恐怖襲擊、國有化等風(fēng)險。

如2010年5月，中石油收購敘利亞油氣開發(fā)公司35%股權(quán)，后因敘利亞內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)、局勢動蕩，而被迫撤離敘利亞。同時，中國企業(yè)投資于蘇丹、南蘇丹邊境地區(qū)油田開發(fā)項目，金額高達200萬美元。2011年7月，蘇丹南北分裂，戰(zhàn)火不斷導(dǎo)致石油生產(chǎn)陷于停頓，中國企業(yè)蒙受重大損失，此外，中石化在也門的投資項目，也因2015年以來也門的政治危機持續(xù)升溫而基本停滯。

商業(yè)風(fēng)險一般分為兩類：一是指因投資交易中的一方，或關(guān)聯(lián)方原因而導(dǎo)致的風(fēng)險，如信用風(fēng)險、違約風(fēng)險、侵權(quán)風(fēng)險等；二是指由于經(jīng)營環(huán)境、經(jīng)營決策的變化導(dǎo)致的投資損失，包括自然風(fēng)險、違約風(fēng)險、侵權(quán)風(fēng)險等。

如從投資者與東道國政府、競爭對手之間關(guān)系的角度，則可將投資風(fēng)險分為外來風(fēng)險和自身風(fēng)險兩大類。其中，外來風(fēng)險又分為政治風(fēng)險、信用風(fēng)險和市場風(fēng)險三類，其內(nèi)容相當(dāng)于上述的商業(yè)風(fēng)險與非商業(yè)風(fēng)險。自身風(fēng)險則分為管理風(fēng)險與經(jīng)營風(fēng)險兩類。其中，管理風(fēng)險包括公司治理、合同管理、企業(yè)變動的風(fēng)險；經(jīng)營風(fēng)險包括工程、產(chǎn)品、采購、融資、財務(wù)等風(fēng)險。

上述各種投資風(fēng)險中，政治風(fēng)險對投資者而言是最大的風(fēng)險，政治風(fēng)險的規(guī)避需要通過特別的程序與措施，難度大且復(fù)雜。商業(yè)風(fēng)險與自身風(fēng)險的規(guī)避措施無法適用于政治風(fēng)險的防范與救濟，故應(yīng)針對不同的風(fēng)險類型采取不同的法律應(yīng)對策略。

三、對外投資風(fēng)險的預(yù)防機制

（一）投資風(fēng)險管理機制

對外投資是一項長期事業(yè)，在既定投資和未來收益之間存在時滯，投資者在進行投資決策時必須對未來收益和可能增加的成本作出合理預(yù)期，未來的不確定性很難被預(yù)先量化為可控的風(fēng)險。投資風(fēng)險在理論上可區(qū)分為一般性風(fēng)險與不確定性風(fēng)險兩類。因此，對中國海外投資風(fēng)險進行管控的第一步是要將投資風(fēng)險與不確定性加以一定的區(qū)分。對于前者，多數(shù)可以通過常規(guī)管理機制加以防范和管控；對于后者，應(yīng)采取特別的戰(zhàn)略管理機制來處理。

風(fēng)險的防控可分為三個步驟：評估風(fēng)險，即主體能夠準(zhǔn)確、及時和完整地識別與評估其面臨的風(fēng)險；傳送風(fēng)險信息，應(yīng)當(dāng)將評估后的風(fēng)險信息準(zhǔn)確、及時和完整地傳送到有權(quán)決定風(fēng)險承擔(dān)的責(zé)任者手中；決定是否承擔(dān)風(fēng)險以及承擔(dān)多少風(fēng)險。投資風(fēng)險評估是內(nèi)部風(fēng)險管理的基礎(chǔ)，亦是項目可行性研究分析的重要組成部分。可資利用與收集的信息來源包括三方面：一是政府投資主管部門公布的國別投資環(huán)境評估報告；二是專業(yè)服務(wù)機構(gòu)與相關(guān)協(xié)會的信息服務(wù)平臺；三是查詢“一帶一路”沿線投資信息數(shù)據(jù)庫，尤其是對當(dāng)?shù)卣畏芍贫?、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟政策與發(fā)展?fàn)顩r的調(diào)查與分析，并在此基礎(chǔ)上得出準(zhǔn)確的風(fēng)險-收益報告。

風(fēng)險管理的思路應(yīng)從依賴臨時性的干預(yù)措施，轉(zhuǎn)向以市場化為基礎(chǔ)的解決方案。對外投資企業(yè)應(yīng)從公司治理角度建立和強化企業(yè)風(fēng)險管理機制，并明確國有企業(yè)海外投資的風(fēng)險監(jiān)管問題。由于國有企業(yè)很少受制于被并購或破產(chǎn)的威脅，因而往往忽視較大的商業(yè)風(fēng)險和體系風(fēng)險，為此應(yīng)建立相應(yīng)的問責(zé)制與獎懲制，以限制國有企業(yè)過度冒險的投資行為。

對外投資企業(yè)應(yīng)從公司治理角度建立和強化企業(yè)風(fēng)險管理機制，并在公司章程中明確風(fēng)險管理機制的地位，充實公司董事、監(jiān)事和高管人員對公司的忠實和勤勉義務(wù)。同時分析這些措施能否抑制公司董事會的過度冒險傾向，從而將風(fēng)險控制在公司股東所能承受的范圍之內(nèi)。風(fēng)險管理的相應(yīng)法律措施包括：營運權(quán)的控制、項目完工風(fēng)險的管控、對工程發(fā)展商的信譽調(diào)查等方面。

投資者首次進入陌生市場時，盡量采用合資或合作經(jīng)營企業(yè)方式，以繞過投資準(zhǔn)入壁壘。采用合資策略，與當(dāng)?shù)卣煜碌钠髽I(yè)合作，無疑可減少相應(yīng)投資風(fēng)險。一般而言，本土化的外資企業(yè)更為成功。因此，可盡量雇用當(dāng)?shù)貑T工，以促進當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)、緩解東道國經(jīng)濟壓力。風(fēng)險管理內(nèi)容還包括海外所投資企業(yè)履行當(dāng)?shù)厣鐣?zé)任，并與當(dāng)?shù)匦姓C構(gòu)保持良好社會關(guān)系，同時接觸社會團體，適當(dāng)參與社區(qū)公益活動，以獲得當(dāng)?shù)厣鐣χ袊髽I(yè)的認同度，則可大為降低可能面臨的政治風(fēng)險。

（二）通過雙邊協(xié)定機制

對外投資活動涉及投資國與東道國管轄，東道國對中國企業(yè)投資能否提供有效保護至關(guān)重要。在主權(quán)平等原則下，中國作為投資國唯有通過國際法來促使東道國尊重中國投資者的權(quán)益。當(dāng)前，中國已與世界其他國家和地區(qū)簽訂了多達131個雙邊投資協(xié)定（BIT），但其中不少BIT并未慮及風(fēng)險防控機制問題。為此，中國有必要從制定示范BIT文本起步，以風(fēng)險防控為視角，逐步推進國際投資保護與合作機制。此前有關(guān)中國BIT的研究或集中于宏大敘事，或關(guān)注具體條款分析，而少有研究從風(fēng)險配置的角度來解讀BIT的功能。筆者認為，示范BIT文本的制定應(yīng)從東道國、投資者、投資國之間風(fēng)險配置的角度擬定BIT的重要條款，并特別關(guān)注其中有關(guān)投資者待遇、投資保護、征收與補償和處理投資爭議問題的機制，以及這些機制所帶來的權(quán)利義務(wù)失衡問題。

鑒于之前中國簽署的BIT主要內(nèi)容是立足于東道國角度擬定的，不利于有效保護中國作為投資國的對外投資權(quán)益，故應(yīng)與“一帶一路”沿線國家與所投資的其他國家修改與簽訂新一代的BIT，以有效規(guī)避政治風(fēng)險，保護中國企業(yè)的海外投資合法權(quán)益。在談判簽訂BIT中，制定有利的市場準(zhǔn)入清單，使中國企業(yè)海外投資享受東道國的準(zhǔn)入前國民待遇，并通過相應(yīng)條款規(guī)范東道國的安全審查行為。BIT談判中，關(guān)鍵問題之一是如何簡化外商投資的負面清單?！柏撁媲鍐巍钡膶嵸|(zhì)是準(zhǔn)入前國民待遇原則的例外，國家安全審查措施在投資協(xié)定下亦是針對“負面清單”的，因而從法理角度，“負面清單”的內(nèi)容屬于國家安全審查的范圍?！? 〕endprint

（三）安全審查風(fēng)險的應(yīng)對

2013年，美國外國投資委員會（CFIUS）阻止了一項華為的資產(chǎn)并購計劃（涉及對關(guān)鍵技術(shù)的資產(chǎn)收購）。近期，阿里巴巴收購美國支付寶公司的交易，也因涉及金融安全而未能獲得CFIUS的審查通過。而華為在歐洲的類似資產(chǎn)并購并未受阻，目前華為已占到歐洲移動網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施市場的近25%?！? 〕對中國企業(yè)來說，歐盟是更容易進入的市場，因其對中企市場準(zhǔn)入的審查比美國寬松。即使歐盟有成員國限制進入，中企仍可進入其他成員國市場尋求投資機會。但中企在歐洲的成功投資并非一勞永逸，也不表明今后在歐洲的投資交易不會有國家安全審查風(fēng)險。實際上，中資赴歐并購交易的驟增已開始引起歐盟一些成員國的擔(dān)憂。

2017年已公布的中國企業(yè)并購美國公司的交易已達87宗，創(chuàng)下歷史同期最高記錄。但中企在美國的多起并購交易也因遭遇CFIUS國家安全審查受挫：螞蟻金服與速匯金因未能在75天的審查期內(nèi)獲得CFIUS通過，已于2017年7月再次提交申請；有中資背景的私募基金Canyan Capital Partners出資13億美元收購美國Lattice半導(dǎo)體公司的申請已第三次重新向CFIUS提交審查；此外，中國泛?？毓杉瘓F擬以27億美元收購美國保險公司Genworth Financial，華芯投資管理有限責(zé)任公司的子公司Unic Capital Management擬以5.8億美元收購美國半導(dǎo)體測試設(shè)備公司Xcerra Corp等交易，目前也仍待CFIUS審查批準(zhǔn)；中資TCL集團出資5000萬美元收購美國電子產(chǎn)品廠商Inseego旗下的MiFi（移動熱點）業(yè)務(wù)，在兩次向CFIUS提交申請后，因未能解決對國家安全的憂慮而最終放棄。〔9 〕

對當(dāng)前投資美國的中國投資者而言，最大風(fēng)險在于CFIUS是否能在可預(yù)測的時間段內(nèi)，得出可預(yù)測的審查結(jié)果，而非始終面臨CFIUS審查流程的潛在拖延。從2017年年初開始，CFIUS已通知至少9宗交易的相關(guān)公司，并表示如仍以現(xiàn)有方式進行并購，這些交易（大多集中在科技行業(yè)）或?qū)⒈唤?。在美國，容易觸發(fā)國家安全審查風(fēng)險的新領(lǐng)域包括人工智能、網(wǎng)絡(luò)安全、個人數(shù)據(jù)收集、定位信息的行業(yè)（如保險、支付甚至酒店業(yè)）等。

應(yīng)對CFIUS安全審查風(fēng)險的策略方面，中國企業(yè)與目標(biāo)公司的前期溝通更為重要。在交易完成前，應(yīng)首先考慮將“不能獲得CFIUS批準(zhǔn)”作為一項退出機制；其次要盡量由美國目標(biāo)公司共同承擔(dān)如何通過CFIUS審查的工作任務(wù)。中方企業(yè)還需在早期作好潛在風(fēng)險的分析，及審查過程中可能采取的緩解措施方案。例如涉及剝離某部分對中企有價值的資產(chǎn)的，要將緩解措施作為預(yù)案，并在與目標(biāo)公司的并購商業(yè)談判中事先加以考慮。

四、對外投資風(fēng)險的轉(zhuǎn)移機制

當(dāng)前，中國商務(wù)部、國家發(fā)改委、國家外匯管理局等部門已就海外投資頒布了相關(guān)的行政規(guī)章，內(nèi)容涉及審批、監(jiān)督、融資、外匯、稅收等領(lǐng)域。這些規(guī)則大多以消除風(fēng)險為主要規(guī)范目標(biāo)，而未將重點集中在風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和補償方面?，F(xiàn)行的監(jiān)管機制并未慮及風(fēng)險的不確定所導(dǎo)致的投資損失，從而在監(jiān)管措施方面留下一定漏洞。對此，應(yīng)從投資風(fēng)險轉(zhuǎn)移與救濟機制的角度研究投資風(fēng)險規(guī)避的保障機制。

在國際投資領(lǐng)域，對征收等政治風(fēng)險的轉(zhuǎn)移與救濟措施主要通過投資保險和國際投資仲裁兩種方式進行。投資保險方式既包括國內(nèi)的海外保險制度，也包括利用《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》（MIGA公約）的國際保險制度。針對的是投資項目可能發(fā)生的政治風(fēng)險，通過本國商業(yè)保險機構(gòu)或多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（MIGA）承保非商業(yè)性風(fēng)險，實現(xiàn)跨境投資風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。

（一）通過中國信保轉(zhuǎn)移

對中國企業(yè)對外投資風(fēng)險而言，中國出口信用保險公司（中國信保）可以為其提供匯兌限制險、征收險、戰(zhàn)爭及政治暴亂險、政府違約險和承租人違約險。如果中國企業(yè)的就外投資項目購買了中國信保的以上非商業(yè)風(fēng)險的保險產(chǎn)品，一旦發(fā)生以上非商業(yè)風(fēng)險事件導(dǎo)致投資損失，即可要求中國信保對其受到的損失先予賠償，中國信保通過賠付取得代位求償權(quán)后，再向?qū)е律鲜鲲L(fēng)險損失的東道國政府追究賠償責(zé)任。前提是中國政府與該東道國政府所簽訂的BIT中含有此類代位求償條款。目前，通過中國信保轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險方面仍存在一些障礙：一是承保規(guī)模有限；二是承保費率過高，使一些投資企業(yè)望而卻步；三是對所承保風(fēng)險缺少分保機制，沒有一般保險機構(gòu)的參與。

因我國企業(yè)對外投資投保成本高，不能完全覆蓋損失，且索賠機制繁瑣，故在“一帶一路”建設(shè)投資中投保占比較低，80%以上企業(yè)并無出口信保，對外投資面臨巨大風(fēng)險敞口。相比而言，發(fā)達國家對外投資保險覆蓋率一般在30%左右。這表明企業(yè)投資多為利益驅(qū)動導(dǎo)向，風(fēng)險認知明顯不足，風(fēng)險評估尚付闕如。究其原委，與投資企業(yè)的風(fēng)險管理意識淡薄、風(fēng)險管理水平不高有關(guān)，對海外投資項目可承保的風(fēng)險產(chǎn)品類型、操作流程、保險費率等方面，知之甚少或缺乏必要了解。多數(shù)企業(yè)認為，海外投資保險所保障的只是一般情況下不一定發(fā)生的風(fēng)險，但投保非商業(yè)性投資風(fēng)險必然會增加企業(yè)的經(jīng)營成本，從而減少應(yīng)有的投資收益。

中國信保是我國唯一承辦出口信用保險業(yè)務(wù)的政策性保險公司，其業(yè)務(wù)范圍包含海外投資保險業(yè)務(wù)，中國信保自2001年12月成立以來，已陸續(xù)開設(shè)了海外投資政治風(fēng)險保險業(yè)務(wù)。如2011年利比亞發(fā)生戰(zhàn)亂，迫使多家中國投資企業(yè)撤離，中國信保為此向受損企業(yè)累計賠償了1.34億美元；但中企涉外保險以貿(mào)易類業(yè)務(wù)為主，投資類業(yè)務(wù)占比過低，2003-2013年期間海外投資承保額僅占其總承保額的9.52%；2013年以來，在服務(wù)于國家“一帶一路”建設(shè)背景，中國信保對沿線64國的承包金額累計達到3438億美元，承保范圍覆蓋了基礎(chǔ)設(shè)施、礦業(yè)濟源、信息通信、制造業(yè)、農(nóng)業(yè)等投資領(lǐng)域?！?0 〕

2.通過MIGA轉(zhuǎn)移

由于中國已是MIGA公約的成員國，因此中國企業(yè)也可尋求MIGA公約項下的投資保險。但MIGA公約下的“適格東道國”必須是發(fā)展中國家，故無法使之適用于中國企業(yè)對發(fā)達國家的投資項目。該公約下的MIGA將“征收和類似的措施”作為承保的一種險別，MIGA公約對此的規(guī)定為“東道國政府采取立法或行政措施，或懈怠行為，實際上剝奪了被保險人對其投資的所有權(quán)或控制權(quán)，或其應(yīng)從該投資中得到的大量收益”?！?1 〕endprint

對于投資中面臨的政治風(fēng)險，企業(yè)可在MIGA通過投保將因風(fēng)險產(chǎn)生的損失轉(zhuǎn)嫁給商業(yè)或國際保險機構(gòu)。MIGA機制下提供擔(dān)保（承保）的范圍包括：征收和類似的措施、政府違約、限制貨幣匯兌、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂。

MIGA所提供的主要服務(wù)除了政治風(fēng)險擔(dān)保外，還包括調(diào)解投資爭端、提供投資項目對東道國環(huán)境、社會影響的專業(yè)評估、提供在發(fā)展中國家投資機會及發(fā)展條件的網(wǎng)上信息服務(wù)等。MIGA的擔(dān)保申請及批準(zhǔn)的流程頗為復(fù)雜，具體包括：（1）投資者向MIGA提出申請；（2）MIGA在3個月內(nèi)進行審查；（3）通過核保后，再由東道國政府進行批準(zhǔn)；（4）通過網(wǎng)上信息披露及項目審核委員會審查；（5）送交MIGA董事會批準(zhǔn)；（6）投資者和MIGA雙方簽署擔(dān)保合同。截至2015年，MIGA與國際投資者共簽署了近1300個風(fēng)險擔(dān)保合同，支持了約800個國際投資項目，雖然經(jīng)MIGA審查后所提供賠償?shù)陌讣H有6起，但其成功解決了約100多起投資項目中的投資爭端，涉及直接投資爭議金額累計840億美元?！?2 〕

根據(jù)MIGA公約，MIGA享有代為求償權(quán)。一旦發(fā)生MIGA承保的風(fēng)險事故并致使投資者遭到損失，在MIGA向投資者進行賠償后，再由MIGA向東道國求償。其實質(zhì)是東道國間接承擔(dān)對投資者的賠償責(zé)任。如前所述，在MIGA承保的約800個項目中，迄今只賠付了6筆賠償，其余糾紛在索賠前或索賠后，基本上都因MIGA的介入而得以解決。

同時應(yīng)看到，MIGA的承保容量非常有限。MIGA單獨承保的單個項目僅為1.1億美元，對單個國家的凈擔(dān)保額只有4.2億美元。通過與各國海外投資保險機構(gòu)的分保與共保合作，MIGA對單個項目也只有2億美元，對單個國家的凈擔(dān)保額則為6.5億美元?！?3 〕如此看來，隨著我國企業(yè)對外投資規(guī)模的擴大，為使對外投資利益得到的保障，加強與MIGA分保與共保的合作是必要的。

五、對外投資風(fēng)險的救濟機制

投資風(fēng)險的救濟機制將適用于企業(yè)對外投資中，如發(fā)生被外國政府征收而訴諸國際投資仲裁要求賠償?shù)臓幎私鉀Q程序。對于“一帶一路”建設(shè)中對外投資風(fēng)險的爭端解決，中國企業(yè)通常情況下還是采用以預(yù)防為主的投資爭議預(yù)防機制（Dispute Prevention Mechanism，DPM）為宜。因為DPM具有投資爭端解決機制所不具有的效果。

雖然規(guī)避對外投資風(fēng)險的措施首先是防患于未然，提高中國企業(yè)的對外投資決策能力，事先做好風(fēng)險防控，但針對已發(fā)生的非商業(yè)性投資風(fēng)險，更有效的途徑當(dāng)然是為中國企業(yè)受到損害的爭端提供國際層面的救濟。從法律角度，可為中國對外投資爭端解決提供保障的依據(jù)為雙邊投資保護協(xié)定（BIT）和解決國際投資爭端公約（ICSID公約）。

除了通過投資保險轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險，國際投資仲裁是對投資者遭受的政治風(fēng)險損失提供救濟的主要途徑。在主權(quán)平等原則下，投資國通過BIT安排促使東道國承擔(dān)保護外國投資者權(quán)益的義務(wù)，并通過BIT中的投資爭議解決條款，主要約定采用國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁程序作為投資者和東道國爭端的解決方式與補償救濟的途徑。對于中國企業(yè)的對外投資的風(fēng)險防范而言，重要的是如何熟悉與利用國際投資仲裁規(guī)則。對于我國引進外資中的糾紛處理而言，則應(yīng)重視如何預(yù)防與應(yīng)對國際投資仲裁帶來的壓力。

隨著“一帶一路”建設(shè)的推進，越來越多的國內(nèi)企業(yè)投資海外，中外投資爭端明顯增多。中國企業(yè)因?qū)以夂Ｍ獾耐顿Y征收風(fēng)險，而開始訴諸國際投資仲裁程序。在現(xiàn)行國際投資爭端解決機制下，投資者與東道國的投資爭端，主要是通過ICSID仲裁程序解決。

在訴諸國際投資仲裁救濟機制方面，應(yīng)特別關(guān)注國際投資仲裁程序運行中存在的問題，主要反映為：仲裁門檻標(biāo)準(zhǔn)不一，程序不透明，同案不同判，存在越權(quán)、裁決不公正等。這些問題在中外投資爭端解決程序中也會存在，并可能對我國企業(yè)投資權(quán)益的保護產(chǎn)生不利影響。因此，在通過國際仲裁機制解決投資爭端時，應(yīng)就如何應(yīng)對不利裁決與保障投資利益提出前瞻性的可行方案。主要針對兩方面的問題：一是仲裁管轄的條件與異議問題；二是仲裁的異議與審查問題。這兩方面問題分別發(fā)生于投資仲裁的管轄程序與審理程序的階段。

（一）關(guān)于仲裁管轄的條件與異議問題

中國企業(yè)因?qū)ν馔顿Y被東道國政府征收而提起ICSID國際仲裁，必須使其提起的仲裁請求符合ICSID公約規(guī)定管轄條件，并正確援引中外雙邊投資協(xié)定中有關(guān)投資爭議解決的規(guī)定，以確保仲裁庭對爭端行使管轄權(quán)。處理的管轄爭議主要包括東道國提出的管轄異議能否成立，以及仲裁庭拒絕管轄的理由是否合理。雖然國際投資仲裁實踐中仲裁庭的傾向是擴大管轄權(quán)，但也有提高管轄門檻而拒絕管轄的案例，如2015年ICSID處理的“中國平安訴比利時案”。

（二）關(guān)于仲裁裁決的異議與審查問題

所討論的是，如果ICSID仲裁庭作出對中方不利裁決，如何通過ICSID公約有關(guān)內(nèi)部審查的規(guī)定予以補救？對于ICSID仲裁庭所作出有損中方權(quán)益的不公正裁決，應(yīng)當(dāng)首先確定仲裁庭是否存在濫用權(quán)力或違反程序問題，并可通過ICSID內(nèi)部審查規(guī)則，對仲裁裁決提出異議并申請撤銷。雖然仲裁裁決具有終局性而不得上訴，但ICSID公約同時規(guī)定了仲裁裁決的修改及撤銷的條款。如當(dāng)事人對ICSID仲裁裁決有異議，則有權(quán)提出并采取ICSID公約規(guī)定的內(nèi)部救濟程序，以防止權(quán)力濫用。相應(yīng)的推論是：ICSID仲裁裁決以一裁終局為原則、以內(nèi)部救濟為例外。涉及目前ICSID主導(dǎo)的投資仲裁程序規(guī)則修改意見征求進程，應(yīng)關(guān)注其內(nèi)部審查機制中的“裁決的撤銷”的規(guī)則修改，適時提出“加強ICSID內(nèi)部審查機制”和“簡化撤銷程序周期過長”的修改建議。

在ICSID公約下，裁決異議的內(nèi)部救濟形式主要包括裁決的修改和裁決的撤銷。關(guān)于裁決的修改，任何一方可根據(jù)所發(fā)現(xiàn)的對裁決具有決定性影響的事實，提出申請修改裁決。但實踐中，對決定性影響的事實難以發(fā)現(xiàn)與認定，這就極大限制了該形式的使用率。比較而言，以裁決的撤銷作為異議裁決的方法，在實踐中比較可行。根據(jù)ICSID公約的裁決審查規(guī)則，專門委員會可應(yīng)當(dāng)事人要求宣布裁決無效，裁決可依仲裁當(dāng)事人申請經(jīng)審查而撤銷。

審查的范圍取決于當(dāng)事人申請撤銷時主張的理由。從ICSID公約列舉的理由看，具體包括：仲裁庭組成不當(dāng)、仲裁庭顯然越權(quán)、仲裁庭成員有受賄行為、嚴(yán)重背離基本程序規(guī)則、裁決未陳述所依據(jù)理由?！?4 〕仲裁庭越權(quán)是撤銷裁決的主要理由，但需確定其表現(xiàn)形式?？芍攸c從以下方面提出仲裁庭存在越權(quán)：背離仲裁協(xié)議或條約規(guī)定；不行使管轄權(quán)；未按當(dāng)事人約定適用法律；適用法律錯誤?！?5 〕可見，仲裁庭管轄權(quán)缺陷和法律適用缺陷，是確定越權(quán)表現(xiàn)的主要理由。

結(jié) 語

中國企業(yè)近年來的對外投資行為具有“二元性”特點，不僅對歐美發(fā)達國家進行了直接投資，也包括對非洲在內(nèi)的各發(fā)展中國家的綠地投資。但對發(fā)達國家是以并購?fù)顿Y為主的直接投資，對發(fā)展中國家是以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主的工程項目投資。中國企業(yè)對外投資所選擇的國家一般風(fēng)險較高，雖然也在盡量規(guī)避風(fēng)險?？陀^上反映了投資收益與投資風(fēng)險之間所存在的“收益高、風(fēng)險大”的正比關(guān)系。中國企業(yè)對外投資表現(xiàn)出的“風(fēng)險偏好”，主要是因為工程項目投資具有對外直接投資的屏蔽效應(yīng)?！?6 〕“一帶一路”沿線國家多為發(fā)展中國家，基礎(chǔ)設(shè)施落后，投資建設(shè)面臨巨大缺口，中國企業(yè)的工程項目投資對其具有競爭優(yōu)勢，但應(yīng)事先對相關(guān)國家的政治風(fēng)險和制度水平進行必要評估，盡量選擇政治風(fēng)險小、社會環(huán)境相對穩(wěn)定的國家，以有效規(guī)避潛在的風(fēng)險。

國際投資仲裁裁決碎片化，反映為投資仲裁程序中存在的裁決標(biāo)準(zhǔn)不一、缺乏可預(yù)見性問題。為了避免與應(yīng)對其消極影響，有必要評估裁決碎片化的法律后果，尤其是對客觀性、公正性的不良影響。作為東道國，中國有權(quán)力為合法的公共政策目的而管理外國投資，作為投資國，中國需要應(yīng)對東道國采取的投資保護主義，充分保護投資者利益。如何處理兩者的關(guān)系，不僅涉及相應(yīng)的保障機制如何兼顧兩者利益，還涉及建立開放共贏的中外投資合作機制的政策導(dǎo)向。endprint