董　嘉，陳振宇，潘智偉，施建華，何　英

（成都市農(nóng)業(yè)綜合執(zhí)法總隊，成都市動物衛(wèi)生監(jiān)督所，四川成都　610041）

1　案情簡介

2017年9月17日，成都市某區(qū)執(zhí)法人員在轄區(qū)花鳥市場執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)某攤位的當事人曾某正在為犬只做聲帶切除手術，曾某稱做犬只聲帶切除術的目的是降噪，防止犬擾民。經(jīng)立案調(diào)查，當事人曾某未取得獸醫(yī)執(zhí)業(yè)資格，也未辦理獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊及《動物診療許可證》《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》等。當日，曾某已為6條犬（50元/條）做了聲帶切除手術，共收費300元。調(diào)查完成后，當?shù)貏颖O(jiān)所于2017年9月22日向當事人下達了行政處罰決定書，以當事人違反了《中華人民共和國動物防疫法》（以下簡稱《動物防疫法》）第五十五條：“經(jīng)注冊的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，方可從事動物診療、開具獸藥處方等活動”。依據(jù)《動物防疫法》第八十二條：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)責令停止動物診療活動，沒收違法所得，并處一千元以上一萬元以下罰款”。參照《四川省農(nóng)業(yè)行政處罰裁量標準》“未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的，違法所得不足500元的，責令停止動物診療活動，沒收違法所得，并處一千元以上三千元以下罰款”之規(guī)定，責令當事人立即改正違法行為，并對當事人做出如下行政處罰決定：1.罰款1100元；2.沒收違法所得300元。9月26日當事人到指定銀行繳納了罰款，本案至此終結(jié)。

2　該案引發(fā)的思考

2.1　犬只聲帶切除術是否屬于《動物防疫法》規(guī)定的“動物診療”范圍

《動物防疫法》未對“動物診療”的范疇做出明確界定，根據(jù)《動物診療機構(gòu)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)從事動物診療活動的機構(gòu)，應當遵守本辦法。本辦法所稱動物診療，是指動物疾病的預防、診斷、治療和動物絕育手術等經(jīng)營性活動。”由此可見，以降噪為目的進行犬只聲帶切除術既不屬于動物疾病的預防、診斷、治療范疇，也不是動物絕育手術，那是否包含在“等經(jīng)營性活動”里面呢？

探討如下：類似于為了美觀而給雪納瑞犬“豎耳”；為不遮眼睛而給沙皮犬去眼部皮膚褶皺；為避免狩獵時在灌木叢中受傷而給可卡犬進行斷尾等，都與以降噪為目的進行的犬只聲帶切除術一樣，屬于寵物醫(yī)療美容的范疇。寵物醫(yī)療美容是否屬于動物診療，目前尚無明確的法律規(guī)定。

筆者查閱了衛(wèi)生部關于人的醫(yī)療美容的相關規(guī)范，《醫(yī)療美容服務管理辦法》第二條規(guī)定：“ 本辦法所稱醫(yī)療美容，是指運用手術、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者侵入性的醫(yī)學技術方法對人的容貌和人體各部位形態(tài)進行的修復與再塑。”另，該辦法第八條 、第十一條、第十三條、第十五條、第二十四條、第三十條分別對美容醫(yī)療機構(gòu)的注冊準入、從業(yè)人員條件、處罰內(nèi)容進行了規(guī)定。由此可見，人類的醫(yī)療美容與醫(yī)療一樣：1.從事機構(gòu)必須取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》；2.從業(yè)人員必須經(jīng)衛(wèi)生行政部門核定并辦理執(zhí)業(yè)注冊手續(xù)；3.依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》《護士管理辦法》有關規(guī)定予以處罰；4.衛(wèi)生行政部門負責日常監(jiān)管與行政處罰。

此外，我國部分地區(qū)的地方性法規(guī)中，也對寵物診療做了擴大解釋，如《上海市寵物診療管理辦法》第三條：“本辦法所稱寵物診療，是指從事寵物臨床診治、咨詢服務和寵物保健等獸醫(yī)職業(yè)活動?！保弧堕L春市動物診療機構(gòu)管理條例》第二條：“本條例所稱動物診療機構(gòu)是指單位和個人設置的從事家畜家禽及實驗、觀賞、演藝、家養(yǎng)野生動物的疾病診斷、治療及動物閹割、保健等工作的機構(gòu)?！?/p>

綜上所述，筆者認為《辦法》第二條中的“等”包含了寵物醫(yī)療美容，我們應將其納入動物診療的范疇，從而進行監(jiān)督管理和行政執(zhí)法。

2.2　該案是否適用《動物防疫法》中“未取得動物診療許可證從事動物診療活動”的行為進行處罰

案件集體討論時，本案執(zhí)法人員認為《動物防疫法》第八十一條罰則，它對應的禁止性規(guī)定是第五十一條：“設立從事動物診療活動的機構(gòu)，應當向縣級以上地方人民政府獸醫(yī)主管部門申請動物診療許可證?！边@里 “機構(gòu)”二字從字面理解應指單位，而本案當事人是個人，所以不適用該條款來處罰。但筆者認為，這里的機構(gòu)應該擴大解釋包含個人。以成都市為例，個體工商戶申辦動物診療許可證約占全市申辦比例的80%，而個體工商戶的法律地位，依據(jù)2015年2月4日起實施的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五十九條，對有字號的個體工商戶作為當事人的界定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。”可推斷為個人。由此可見，如不將“機構(gòu)”擴大解釋為包含個人的話，就不僅是動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)能否進行行政處罰的問題，更重要的是獸醫(yī)主管部門不能為個人頒發(fā)動物診療許可證，這也意味著全市近80%的動物診療機構(gòu)無法繼續(xù)經(jīng)營，這顯然與行政法的基本原則“合理行政”相抵觸。

2.3　該案如果根據(jù)《動物防疫法》中“未取得動物診療許可證”和“未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動”同時處罰同一當事人，是否違反“一事不再罰”原則

本案的法律適用關鍵點是分清是“一事”還是“兩事”，筆者認為本案中當事人存在2個違法行為：一是“無證經(jīng)營”，侵犯了動物診療從業(yè)市場的經(jīng)營秩序；二是“無證行醫(yī)”，侵犯了國家對執(zhí)業(yè)獸醫(yī)的管理秩序及就診寵物的生命健康安全。

綜上所述，筆者認為，本案中當事人未取得獸醫(yī)執(zhí)業(yè)資格，未經(jīng)過獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊，未辦理過《動物診療許可證》《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》，應當按照《動物防疫法》第八十一條未取得動物診療許可證和第八十二條未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動同時處罰，并不違反“一事不再罰”原則。同時，這里的“未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊”包括取得獸醫(yī)資格證書但未在主管機關登記注冊的當事人，也包括未取得獸醫(yī)資格證書也未登記注冊當事人。

2.4　《動物防疫法》中“由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)責令停止動物診療活動”是否等同于行政處罰的“責令停產(chǎn)停業(yè)”

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第八條行政處罰七大種類之一為“責令停產(chǎn)停業(yè)”，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，被責令停產(chǎn)停業(yè)的當事人有權申請聽證。如果《動物防疫法》第八十一、第八十二條中的“由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)責令停止動物診療活動”等同于“責令停產(chǎn)停業(yè)”，那在行政處罰決定書中必須告知當事人有申請聽證權利，且當事人可以對其單獨提起行政復議和行政訴訟。在執(zhí)法實踐中，筆者查閱多卷卷宗，在適用以上2個法條時，執(zhí)法人員往往根據(jù)對法條的字面理解，在行政處罰決定書中寫：“依據(jù)《動物防疫法》八十一條（或八十二條）之規(guī)定，本機關作出如下行政處罰決定：（1）停止動物診療活動；（2）罰款XX元?！钡谄浜蟮男形闹杏治锤嬷斒氯擞猩暾埪犠C權利。

根據(jù)《行政處罰法釋義》：“責令停產(chǎn)停業(yè)，是指國家機關對違反行政管理法規(guī)的工商企業(yè)或個體經(jīng)營戶，依法在一定期限內(nèi)剝奪其從事某項生產(chǎn)或經(jīng)營活動的行政處罰，屬于行為罰的一種。”所謂剝奪，意指對權利的取消或限制。而當行為主體并無從事該項生產(chǎn)或經(jīng)營的能力或資格時。從這個角度說，責令停止違法活動，不是剝奪了行為主體的權利、不具有制裁性，不會造成其合法利益受到損害，沒有限制行為人的行為能力或資格（因為原本就無此能力或資格）。

行政機關做出責令停止違法活動的決定，既是對行為人法定義務的提醒、重申，也是一種命令，其目的是管束當事人停止違反法定義務的行為；這種命令雖然具有一定強制性，但其既不存在對行為人人身自由的暫時性控制，也不存在對行為人財務的暫時性控制，更不存在對已有行政決定的執(zhí)行，它與行政強制措施或行政強制執(zhí)行有明顯區(qū)別。

所以，對于停止責令動物診療活動，要分情況理解，對無合法資格即擅自進行的生產(chǎn)經(jīng)營活動，責令停止這些違法活動，沒有對生產(chǎn)經(jīng)營者形成新的義務，不具有制裁性，因此不屬于行政處罰。而對于有合法資格而從事違法行為的診療機構(gòu)做出的責令停止動物診療活動相當于“責令停產(chǎn)停業(yè)”。

本案行政處罰決定，“依據(jù)《動物防疫法》八十二條之規(guī)定，本機關責令當事人立即改正違法行為，并對當事人做出如下行政處罰決定：（1）罰款1 100元 ；（2）沒收違法所得300元?！钡谋硎鍪菧蚀_的，正確理解了這里的“責令停止動物診療活動”僅是一種行政命令，既不是行政處罰決定，也不是行政強制和行政強制執(zhí)行。

3　思考建議

執(zhí)法實踐中，如我們在成都查到當事人已取得獸醫(yī)資格證書，但未經(jīng)執(zhí)業(yè)獸醫(yī)注冊。這里的未注冊指的是，僅能查到其在成都未注冊，但在全國其他地方是否注冊過，執(zhí)法人員無法查實。

這給準確適用法律帶來較大困惑，如果當事人在全國范圍內(nèi)未經(jīng)過獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊，那么將適用《動物防疫法》第八十二條“未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療”對當事人進行行政處罰。但如果當事人在其他省市的動物診療機構(gòu)注冊過，又到成都的動物診療機構(gòu)行醫(yī)，但在成都未重新辦理注冊，那么當事人違反《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第二十一條“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)不得同時在兩個或者兩個以上動物診療機構(gòu)執(zhí)業(yè)，但動物診療機構(gòu)間的會診、支援、應邀出診、急救除外”；第十九條“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)變更受聘的動物診療機構(gòu)的，應當按照本辦法的規(guī)定重新辦理注冊或者備案手續(xù)?！蔽覀儗⒁罁?jù)《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十二條“違反本辦法規(guī)定，執(zhí)業(yè)獸醫(yī)有下列情形之一的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)按照《動物防疫法》第八十二條第一款的規(guī)定予以處罰；情節(jié)嚴重的，并報原注冊機關收回、注銷獸醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書或者助理獸醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書：（二）變更受聘的動物診療機構(gòu)未重新辦理注冊或者備案的。”對其進行行政處罰。因此，為更準確的適用法條，建議有關部門盡快建立全國執(zhí)業(yè)獸醫(yī)注冊查詢系統(tǒng)，并及時開放，信息共享，便于動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)依法行政。