劉 樂

（100000 北京市京師律師事務(wù)所 北京）

一、我國臨時(shí)禁令的法律體系

臨時(shí)禁令制度在我國法律上的表述為“訴前停止侵權(quán)行為”，后來通過司法解釋將“訴前停止侵權(quán)行為”的適用時(shí)間擴(kuò)展到訴訟程序進(jìn)行中，臨時(shí)禁令包括訴前禁令和訴中禁令，其皆屬于行為保全。新《民事訴訟法》增設(shè)了全面的救濟(jì)措施，包括行為保全、財(cái)產(chǎn)保全、先于執(zhí)行，在程序法方面對臨時(shí)禁令有了法律規(guī)定。同時(shí)行為保全包括消極和積極的行為，當(dāng)事人不僅可以要求停止侵權(quán)行為，還可以申請對方做出一定積極行為，增加知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)手段。新《民事訴訟法》規(guī)定了臨時(shí)禁令的內(nèi)容和具體操作流程。知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)禁令在我國從確立到適用已經(jīng)15年，通過在法律、行政法規(guī)和司法解釋三方面形成架構(gòu)，保證其實(shí)施。

二、我國臨時(shí)禁令的發(fā)展現(xiàn)狀

從官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，從2002年至2006年10月，全國法院共受理臨時(shí)禁令申請案件430件，審結(jié)425件，實(shí)際裁定支持率達(dá)到83.17%。2007年全國地方法院共受理和審結(jié)與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的申請?jiān)V前停止侵權(quán)案件134件和131件，實(shí)際裁定支持率達(dá)到76.92%。2011到2013年，全國各級人民法院受理與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的訴前臨時(shí)禁令申請案件分別為130件、27件、11件，裁定支持率分別為98.23%、83.33%、77.78%。這些數(shù)據(jù)顯示，臨時(shí)禁令申請的案件數(shù)量在逐年減少，裁定支持率也在減低。對比近幾年快速增長的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量，這種降低在某種程度反應(yīng)了臨時(shí)禁令在我國實(shí)際適用中存在一些問題。剛開始對臨時(shí)禁令的呼聲和評價(jià)都很高，有“及時(shí)雨”的美譽(yù)，但在實(shí)踐探索過程中案件數(shù)量逐步減少，筆者認(rèn)為有幾點(diǎn)原因，一是法院較為謹(jǐn)慎地受理臨時(shí)禁令案件，使申請數(shù)量減少。二是即使裁定簽發(fā)臨時(shí)禁令，違背臨時(shí)禁令、拒不執(zhí)行法院生效裁定的行為，構(gòu)成妨害民事訴訟的行為，會受到處罰，但相比處罰賠償，違背禁令而獲取的利益有可能更有誘惑力。三是知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性質(zhì)導(dǎo)致臨時(shí)禁令的適用標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，審查態(tài)度較為保守。需要對臨時(shí)禁令的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步探討，筆者從著作權(quán)訴前禁令的案件入手，分析訴前禁令的適用標(biāo)準(zhǔn)。

三、我國著作權(quán)案件的臨時(shí)禁令審查標(biāo)準(zhǔn)

（一）有關(guān)著作權(quán)訴前禁令的規(guī)定

在司法實(shí)踐中，各地法院審查態(tài)度、審查標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容不盡相同，也沒有可以遵循的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》中也提到“審查侵權(quán)可能性的同時(shí)考慮訴訟時(shí)效和損害狀況”。2007年，最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話中提到“對于臨時(shí)禁令要重點(diǎn)審查，判斷被申請人構(gòu)成侵權(quán)的可能性，并考慮訴訟時(shí)效和損害狀況以及公共利益”。

總結(jié)上述，筆者認(rèn)為著作權(quán)臨時(shí)禁令有四個(gè)審查要件：一是申請人具有有效的權(quán)利；二是正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為具有侵權(quán)的可能性；三是若未采取臨時(shí)禁令，將會造成難以彌補(bǔ)的損害；四是公共利益的考量。

（二）申請人享有有效性的權(quán)利

臨時(shí)禁令的申請人是著作權(quán)人或著作權(quán)有關(guān)權(quán)利人，有初步證據(jù)證明其享有合法有效無爭議的權(quán)利。中國首例涉及著作人格權(quán)的臨時(shí)禁令是楊季康與中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司、李國強(qiáng)訴前禁令案。由于朋友之間書信來往，李國強(qiáng)保存了數(shù)百封錢鐘書私人書信，委托中貿(mào)圣佳公司進(jìn)行拍賣。中貿(mào)圣佳公司進(jìn)行了大量的拍賣宣傳。楊季康提起訴前禁令，認(rèn)為侵犯其著作權(quán)。私人書信有可能成為作品。本案中的書信是個(gè)人生活、工作及情感等方面的觀點(diǎn)表述，寫信人獨(dú)立創(chuàng)作，符合獨(dú)創(chuàng)性要求，故該書信是用文字形式所展現(xiàn)的作品。李國強(qiáng)可以持有書信，但無權(quán)對書信上面承載的作品進(jìn)行處置。楊季康享有自己書信作品的著作權(quán)，同時(shí)作為錢鐘書去世后的唯一繼承人，依法享有著作權(quán)的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。故楊季康作為適格申請人，有權(quán)申請?jiān)V前禁令。

（三）具有侵權(quán)的可能性

訴前禁令是法院通過合理程序?qū)徖戆讣白龀龅拿??；诔醪降淖C據(jù)，認(rèn)定此時(shí)被申請人的行為是具有“侵權(quán)可能性”的，而非必然侵權(quán)。是否侵權(quán)或勝訴的結(jié)果需要經(jīng)過案件審理之后才能判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國法院考慮權(quán)利人的“權(quán)利有效、侵權(quán)確定”等因素，即考慮權(quán)利人具有勝訴的可能性。筆者認(rèn)為“侵權(quán)的可能性”不同于美國臨時(shí)禁令審查標(biāo)準(zhǔn)中“勝訴的可能性”。侵權(quán)的可能性是從被申請人的行為入手，分析判斷是否侵犯著作權(quán)。勝訴的可能性是從案件審理結(jié)果的角度進(jìn)行分析，法官在判斷時(shí)需要考慮更多的因素。同時(shí)勝訴可能性的證據(jù)要求要高，需要考慮雙方當(dāng)事人的利益平衡，判斷勝訴可能性。由于沒有對案件進(jìn)行實(shí)際審理而初步判斷，同時(shí)臨時(shí)禁令作為快速的保護(hù)機(jī)制，“侵權(quán)的可能性”更為可行。侵權(quán)可能性判斷是臨時(shí)禁令審查中的核心內(nèi)容，那么如何判斷是否侵權(quán)可能性？

最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中指出“依法慎重采取訴前停止侵犯專利權(quán)措施。堅(jiān)持把事實(shí)搞清楚、侵權(quán)易于作為判斷采取訴前停止侵權(quán)措施的前提條件。對于需要進(jìn)行比較復(fù)雜的技術(shù)對比才能做出侵權(quán)可能性判斷的行為，不宜裁定采取責(zé)令訴前停止侵權(quán)措施。”

（四）難以彌補(bǔ)的損害

TRIPS協(xié)議第50條和我國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律都規(guī)定，采取訴前停止侵權(quán)的前提條件必須是，若未采取措施則可能造成難以彌補(bǔ)的損失。難以彌補(bǔ)的損害是指一旦侵權(quán)行為做出或者繼續(xù)，則會造成相關(guān)權(quán)利人無法挽回的損失。知識產(chǎn)權(quán)案件的損害難以量化，使得該要件很難判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為訴前禁令的難以彌補(bǔ)的損失應(yīng)考慮因素:“①該損害后果即使通過司法救濟(jì)亦不能使受到損害的合法權(quán)益完全恢復(fù)原狀；②該損害后果不可能獲得足額的救濟(jì)；③侵權(quán)人沒有能力賠償權(quán)利人的全部損失；④當(dāng)事人提出申請時(shí),該損害后果的范圍和程度尚無法確定；⑤該損害后果中包含有無形財(cái)產(chǎn)、人格損害以及精神損害成分。”

[1]曹建明.最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話(2007)

[2]中國法院網(wǎng).中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2011年）》，《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2012年）》《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2013年）》，

[3]權(quán)彥敏.版權(quán)臨時(shí)禁令的實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)[J].中國版權(quán),2011,06:33-35.