陳如炮

（325800 浙江省蒼南縣公證處 浙江 溫州）

一、公證事項合法性審查的現(xiàn)實困境

（一）審查所依據(jù)的“法”的范圍不明

“在所有國家中，法律依然是多種多樣的，并且常常是不穩(wěn)定。”。面對我國各種制訂法，如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等“面廣量大”的現(xiàn)狀，公證員究竟以何種“法”為依據(jù)確認(rèn)公證事項合法，在《公證法》和公證程序規(guī)則中并沒有涉及，立法的空白和評判標(biāo)準(zhǔn)的模糊，使得公證員在判斷公證事項的合法性時，往往存在不同理解，不可避免地造成了公證事項合法性評價結(jié)果的多樣化。

（二）應(yīng)受合法性審查的“公證事項”范圍界定不清

有學(xué)者主張，并非所有的公證事項都要求真實合法，在一些公證業(yè)務(wù)中，只存在真實性的問題，不存在合法性的問題，有些公證事項只涉及到形式上的真實合法，不涉及到內(nèi)容的真實合法?！霸谖覈粦?yīng)強(qiáng)調(diào)公證機(jī)構(gòu)必須對待公證事實的合法性進(jìn)行審查”，這是因為“過分強(qiáng)調(diào)公證機(jī)構(gòu)必須對事實的合法性進(jìn)行審查，實際上混淆了公證機(jī)構(gòu)和法院的職能”。但也有觀點認(rèn)為這值得商榷，因為一方面公證所涉及的事實都是法律上的事實，而不可能是純粹的客觀事實；另一方面，“合法性”審查也并非專屬于法院的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法的過程中也必然包含對事實的法律判斷，特別是在實施行政處罰、行政許可等行政行為時尤其如此。因此，認(rèn)為公證事項合法性原則實際上混淆了公證機(jī)構(gòu)和法院的職能的觀點是不能成立的。

（三）公證事項的法律屬性解讀多樣化

法律語言的多義性和模糊性是不確定法律概念存在的必然結(jié)果，根植于人們有限的認(rèn)識能力與簡陋的語言水平，法律概念的多義性普遍存在于整個法律規(guī)范領(lǐng)域，遍及所有部門法體系；作為普遍性的行為范式要求的法律規(guī)則與現(xiàn)實生活中的具體案件的關(guān)系并不是一一對應(yīng)的，比如“父母”，《民法通則》中的父母指生父母，而《繼承法》中的父母即包括生父母、也包括養(yǎng)父母、還有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。因此，公證員在對公證事項進(jìn)行合法性判斷時，經(jīng)常存在法律理解的多重視角，面臨選擇的困難。

二、公證事項合法性審查陷入困境的緣由剖析

（一）公證事項合法性評判的落點不統(tǒng)一

公證事項合法性評判離不開法律規(guī)范，而法律規(guī)范是由構(gòu)成要件與法律效果構(gòu)成，當(dāng)滿足特定的構(gòu)成要件之時，便產(chǎn)生與之相對應(yīng)的法律效果?！胺梢?，法律附以法律效力所必具備之一切事實也”。法律效果是法律規(guī)范對于符合構(gòu)成要件的事實所產(chǎn)生的法律上的拘束力，這種效果是法律予以明確規(guī)定的。如在買賣關(guān)系中，當(dāng)買受人與出賣人雙方就買賣的意思達(dá)成一致，買賣合同這一法律要件即成立，其產(chǎn)生的法律效果就是出賣人負(fù)有轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的義務(wù)，買受人負(fù)有支付對價的義務(wù)。因此，用法律規(guī)范來對公證事項進(jìn)行合法性審查時，就不可避免出現(xiàn)了落點的不同，有些人將評判的著力點降落在法律規(guī)范中的法律效果項，以法律效果是否達(dá)到作為公證事項是否合法的判斷點，而有些人則將評判的著力點吸附在法律規(guī)范中的法律構(gòu)成要件上，以公證事項是否符合法律構(gòu)成要件（該工作實際上屬于法律推理三段論中的“涵攝”階段）作為公證事項是否合法的判斷點。這樣的判斷落點差異，正是公證機(jī)構(gòu)審查范圍、公證證明效力范圍、公證法律責(zé)任范圍之間不能前后相續(xù)、依次重合的根源。同時，一個基礎(chǔ)法律規(guī)范所包含的法律要件通常有多個；且在成文法的表達(dá)中，法律要件與法律效果之間的區(qū)分亦并不是絕對的。法律要件與法律效果具有多層次性，由于大陸法系的規(guī)范是以概念來進(jìn)行抽象表述的，出于邏輯的一致性和表達(dá)精簡的考慮，往往將某一法律效果規(guī)定為另一法律效果產(chǎn)生的法律要件，下一層次中的法律效果構(gòu)成上一層次的要件。這樣層層分解的特征拉大了公證事項合法性理解的差距，使公證事項合法性審查的著力點變得分散和模糊。

（二）公證事項合法性審查未能圍繞當(dāng)事人申辦公證目的與公證員職責(zé)的連接點展開

權(quán)利請求及其基礎(chǔ)法律規(guī)范是當(dāng)事人申辦公證目的與公證員職責(zé)的連接點。站當(dāng)事人立場，當(dāng)事人以權(quán)利請求（申請公證的目的）為核心，尋找法律理由和事實依據(jù)，并依據(jù)找尋到的法律理由，對事實依據(jù)通過公證的形式予以固定，以使得該事實滿足法律理由，并進(jìn)而獲得權(quán)利請求被支持的后果。站在公證員立場，公證員需明確當(dāng)事人申請公證的目的（即欲預(yù)達(dá)到的權(quán)利請求）及其法律基礎(chǔ)，在此法律框架內(nèi)通過公證的形式固定與當(dāng)事人主張相對應(yīng)的事實，以便與當(dāng)事人請求權(quán)法律基礎(chǔ)進(jìn)行對照，從而最終達(dá)到支持當(dāng)事人申請公證的目的。但實踐卻與此相反，由于公證事項的設(shè)立是單個事實，相對于法律規(guī)范的整個法律構(gòu)成要件而言是孤立的，公證事項的合法性審查由于忽視了當(dāng)事人申請公證的目的的指引，往往脫離從整個法律構(gòu)成要件角度對公證事項的審視，單單拎出一個事實進(jìn)行合法性判斷，導(dǎo)致了一個事實似乎可以被多條法律規(guī)范套用的假象，從而經(jīng)常使公證事項合法性判斷陷入法律要件與法律效果多層次性的困局。

三、解決路徑：要件事實框架內(nèi)的合法性審查

為消除公證事項合法性評判落點不統(tǒng)一，審查標(biāo)準(zhǔn)多義性的弊端，應(yīng)幫助當(dāng)事人明確權(quán)利請求及其基礎(chǔ)，以當(dāng)事人的權(quán)利請求目的（申請公證目的）為指引，在分解基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，以要件事實為框架，引導(dǎo)當(dāng)事人就要件事實對應(yīng)的公證事項進(jìn)行主張和證明。

（一）合理界定公證事項合法性證成的標(biāo)準(zhǔn)

公證事項是否已經(jīng)達(dá)到合法的程度，由什么來衡量和判斷？由法律規(guī)范中的什么要素來確認(rèn)？“沒有人問我，我倒清楚；有人問我，我想說明，便茫然不知了”。目前公證實務(wù)和理論中就此認(rèn)識不一。既存在以法律效果是否達(dá)到（法律規(guī)范要素中的法律效果）為依據(jù)的，也有以能否被法律構(gòu)成要件涵攝為依據(jù)。其實，以是否達(dá)到法律效果為公證事項合法性證成的標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實的。法律規(guī)范由法律構(gòu)成要件和法律效果組成，然而法律構(gòu)成要件又往往由多個不同的要件組成，如果當(dāng)事人要達(dá)到預(yù)期的法律效果，必須使得多個要件事實都能獲得滿足，但現(xiàn)實中一個公證事項是對應(yīng)一個事實，故而，由一個事實并不能得出相應(yīng)法律效果，因此可以形象的說，公證事項和法律效果之間還隔著的是一段待其他法律要件事實填充的峽谷。將法律效果是否達(dá)到作為公證事項合法性證成的標(biāo)準(zhǔn)，即是對這種法律效果取得邏輯進(jìn)程中要件缺失現(xiàn)實的漠視，也是以偏概全的體現(xiàn)，與權(quán)責(zé)一致的原則是不相符的，是讓公證員承擔(dān)了過重的法律責(zé)任。因此，從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)和公證事項的事實本質(zhì)看，應(yīng)該選擇以能否被法律構(gòu)成要件涵攝為界定公證事項合法性證成的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）準(zhǔn)確掌握權(quán)利請求，以明確公證事項所處法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容

權(quán)利請求具體表現(xiàn)為公證申請目的，它是申請公證最原始的出發(fā)點。在實踐中，當(dāng)事人申請公證目的可能會不清晰、沒有完整、不是很確定甚至不符合法律規(guī)定。這時候公證員就應(yīng)通過詳細(xì)詢問、告知等方式，找全當(dāng)事人申請公證的具體目的，從而明確法律關(guān)系的性質(zhì)，以據(jù)此尋找法律依據(jù)。具體而言，請求不明確時，公證員可通過詢問及時予以澄清，讓其將含混不清的意思或有歧義的目的陳述講清楚。請求不充分時，公證員可通過詢問探知當(dāng)事人真意，并可提議當(dāng)事人與公證書使用部門及時溝通。請求競合時，公證員首先應(yīng)要求當(dāng)事人必須在不同請求中做出選擇，并將相關(guān)請求權(quán)的法律規(guī)定向當(dāng)事人做出一定解釋，使其理性對待權(quán)利，明確選擇請求權(quán)，避免由此引起的法律規(guī)范選擇的搖擺不定和多義性，拖累后續(xù)公證事項的確定。

（三）精準(zhǔn)鎖定權(quán)利請求基礎(chǔ)，以固定合法性審查的準(zhǔn)繩

權(quán)利請求基礎(chǔ)是指據(jù)以支持當(dāng)事人權(quán)利請求（公證目的）的法律規(guī)范。可以說，在成文法國家，所有權(quán)利請求都應(yīng)該有其權(quán)利基礎(chǔ)，以明確權(quán)利范圍、權(quán)利行使條件等?！兜乱庵韭?lián)邦共和國證書法》第十七條就規(guī)定：公證人應(yīng)當(dāng)了解當(dāng)事人的真實意愿、澄清事實，向當(dāng)事人說明公證事項所涉及的法律，在筆錄中，清楚準(zhǔn)確地記錄當(dāng)事人的意思表示；公證人應(yīng)當(dāng)避免錯誤和疑義，不使無經(jīng)驗和老實的當(dāng)事人受到侵害。因此，公證員應(yīng)在辦理公證過程中對所涉法律關(guān)系進(jìn)行必要解釋和說明，說清楚相關(guān)的法律依據(jù)和理由，促使當(dāng)事人正確理解相關(guān)的法律規(guī)定，使他們有針對性地選擇好公證事項，參與到公證事項的合法性審查中。具體而言，若當(dāng)事人不知曉其權(quán)利請求依據(jù)的法律條文，此時，公證員應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人主張的公證目的（權(quán)利請求），在全面了解事實的基礎(chǔ)上，找到對應(yīng)的法律條文。若當(dāng)事人關(guān)于權(quán)利請求基礎(chǔ)的觀點與公證員不一致時，公證員應(yīng)在確定基本權(quán)利類型和公證事項的基礎(chǔ)上，通過向當(dāng)事人詢問、澄清、解釋，就權(quán)利請求基礎(chǔ)與當(dāng)事人達(dá)成共識。

（四）清晰拆解要件事實，以找準(zhǔn)公證事項合法性審查的對照點

能成為公證事項的要件事實才是最終的公證證明對象和合法性判斷客體。在請求權(quán)基礎(chǔ)（即公證事項合法性判斷的法律規(guī)范）已明確的前提下，公證員應(yīng)對基礎(chǔ)法律規(guī)范的構(gòu)成要件進(jìn)行分解，告知當(dāng)事人適用相關(guān)法律規(guī)范應(yīng)滿足的各個要件。同時，公證員應(yīng)依照法律規(guī)范的構(gòu)成要件，及時告知該要件對應(yīng)或者可以涵攝的具體事實，促使當(dāng)事人申辦的公證事項成為可以被涵攝入法律構(gòu)成要件的“必要且充分的具體事實”，以最終形成對其權(quán)利請求的支持，從而順利達(dá)到當(dāng)事人申辦公證的最終目的。具體來說，若當(dāng)事人主張不明確、不完整時，公證員應(yīng)通過詢問，歸納出直接影響基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件成立的事實，圍繞該事實確定公證事項，并向當(dāng)事人告知，引導(dǎo)當(dāng)事人就遺漏的與法律規(guī)范要件事實對應(yīng)的事實進(jìn)行確定的舉證。

[1]【法】勒內(nèi)·達(dá)維.英國法與法國法種實質(zhì)性比較[M].潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第25頁.

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[3]史尚寬.民法總論[M].中國政法大學(xué)出版社,2000 年版，第297-298 頁.

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