劉慧杰

（315010 浙江導(dǎo)司律師事務(wù)所 浙江 寧波）

一、支持高管未簽勞動(dòng)合同二倍工資或者不支持是否合適

（1）針對(duì)僅有高級(jí)管理人員聘任決定或聘任書(shū)而未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情形，做出不予支持二倍工資的裁判結(jié)果，既不合法也不合理。

①違背了勞動(dòng)合同的立法宗旨。任命書(shū)和聘用書(shū)不具備勞動(dòng)合同的必備條款，不能等同于勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條第一款、第八十二條第一款的規(guī)定，保護(hù)處于弱勢(shì)地位勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系是本法的立法旨意，而對(duì)用人單位惡意不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的行為進(jìn)行加倍懲罰，可以提高對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度。

②忽視了公司高級(jí)管理人員作為勞動(dòng)者的屬性，不具有合理性。將高級(jí)管理人員的身份與勞動(dòng)者身份相割裂，這既不利于明確勞動(dòng)關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)，也不利于及時(shí)化解糾紛解決矛盾，且高管是特殊的勞動(dòng)者，各項(xiàng)勞動(dòng)權(quán)益仍然值得保護(hù)，否則容易導(dǎo)致無(wú)法對(duì)違反《勞動(dòng)合同法》的行為予以及時(shí)的懲處，進(jìn)而影響用工市場(chǎng)的秩序穩(wěn)定性的情形發(fā)生。

綜上，無(wú)條件不支持高管未簽勞動(dòng)合同的二倍工資既不合法也不合理。

（2）不區(qū)分雙方有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要公司高級(jí)管理人員未能簽訂勞動(dòng)合同，就應(yīng)當(dāng)支付二倍工資，對(duì)于用人單位而言極不公平，屬于機(jī)械的理解和適用《勞動(dòng)合同法》第八十二條，并不合適。

①勞動(dòng)者被任命為公司的高級(jí)管理人員，實(shí)際上兼有勞動(dòng)者與管理者的雙重身份。作為勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)當(dāng)依法與之簽訂勞動(dòng)合同；作為管理者，其對(duì)用人單位的日常經(jīng)營(yíng)管理具有相當(dāng)?shù)臎Q策、監(jiān)督、商議權(quán)，例如人事管理職責(zé)中的是否簽訂勞動(dòng)合同。高級(jí)管理人員不同于普通員工，其法律知識(shí)或訴訟能力較強(qiáng)且負(fù)有企業(yè)管理職責(zé)，對(duì)于企業(yè)的不規(guī)范經(jīng)營(yíng)負(fù)有相應(yīng)責(zé)任，故對(duì)于高管人員未簽署勞動(dòng)合同的歸責(zé)，不宜機(jī)械適用《勞動(dòng)合同法》第八十二條。

②公司高級(jí)管理人員本身就是公司的領(lǐng)導(dǎo)者和管理者，他們深知公司管理制度，掌握企業(yè)資源配置，故與所在單位訂立勞動(dòng)合同，既是其取得管理職權(quán)的前提，也是其履行管理職責(zé)的基礎(chǔ)。公司高級(jí)管理人員，尤其是人事經(jīng)理或者總經(jīng)理，具有負(fù)責(zé)公司勞動(dòng)合同的訂立以及相應(yīng)的監(jiān)督管理的職責(zé)，如果其故意不與公司簽訂勞動(dòng)合同，而一律支持二倍工資主張，對(duì)用人單位極不公平。《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資懲罰性賠償責(zé)任是對(duì)用人單位不規(guī)范經(jīng)營(yíng)的懲罰性規(guī)定，而高級(jí)管理人員恰恰是公司規(guī)范經(jīng)營(yíng)的義務(wù)承擔(dān)著，如果將高管人員同一般員工等同，不排除高管人員通過(guò)不作為獲取二倍工資的利益，著實(shí)有違公平原則。

二、高管未簽勞動(dòng)合同應(yīng)否支付二倍工資應(yīng)當(dāng)綜合考量的因素

1.考慮高級(jí)管理人員的崗位職責(zé)與職權(quán)范圍

若公司高管人員系人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人，代表用人單位與員工簽訂勞動(dòng)合同、進(jìn)行勞動(dòng)人事管理之職，在用人單位未拒絕與其簽訂或續(xù)簽勞動(dòng)合同的前提下，其有義務(wù)主動(dòng)向用人單位要求簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，如未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，應(yīng)視為人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人嚴(yán)重失職，自行承擔(dān)該不利后果，不得向用人單位主張雙倍工資。

若公司高管人員非人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人，但是其職責(zé)包括管理、監(jiān)督勞動(dòng)合同的訂立，該類(lèi)高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)對(duì)自身履職能力負(fù)責(zé)，不能因自身不履行勞動(dòng)合同訂立的管理或監(jiān)督行為讓自己獲益，而由用人單位來(lái)承擔(dān)責(zé)任。如未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，應(yīng)視為其嚴(yán)重失職，自行承擔(dān)該不利后果，不得向用人單位主張雙倍工資。

若公司高管人員屬于其他崗位的經(jīng)理，比如采購(gòu)崗位經(jīng)理、后勤崗位經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等，因其不參與勞動(dòng)人事的管理，往往對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)的了解比較生疏，此種情形下，他們的境況與普通勞動(dòng)者無(wú)異，法院在審理過(guò)程中就應(yīng)著重審查用人單位有無(wú)未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的事實(shí)，確實(shí)未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)要求用人單位支付二倍工資。

2.公司高管是否存在過(guò)錯(cuò)，直接影響著“二倍工資支付”的適用

實(shí)踐中，由于公司內(nèi)部控制環(huán)境的薄弱、對(duì)內(nèi)部控制的監(jiān)督不足、存在管理層凌駕于內(nèi)部控制之上等諸多不利影響時(shí)，部分高管人員為攫取非法利益，利用職務(wù)之便任意隱匿、篡改、銷(xiāo)毀勞動(dòng)合同或者故意不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同、拖延簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，以達(dá)到支付二倍工資的不法目的。

為避免出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)法律的規(guī)范、引導(dǎo)、評(píng)價(jià)功能，應(yīng)當(dāng)對(duì)該種情況下高管要求用人單位支付雙倍工資的訴請(qǐng)不予支持。當(dāng)然，對(duì)于高管人員故意不與用人單位訂立勞動(dòng)合同、高管人員存在過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)，不得對(duì)高管人員進(jìn)行過(guò)錯(cuò)推定。

3.用人單位是否存在不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的過(guò)錯(cuò)

如果有證據(jù)證明人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或者其職責(zé)包括管理、監(jiān)督勞動(dòng)合同訂立的高管人員，向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同但用人單位予以拒絕，足以認(rèn)定用人單位在主觀(guān)上存在不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的過(guò)錯(cuò)，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資支付責(zé)任。

三、對(duì)《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款的完善建議

《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！痹撘?guī)定并未充分考量公司高級(jí)管理人員與用人單位之間的利益平衡，應(yīng)當(dāng)增加但書(shū)，作為補(bǔ)充規(guī)定。具體而言，建議增加如下三條：

（1）勞動(dòng)者作為用人單位的人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或者其職責(zé)包括管理、監(jiān)督勞動(dòng)合同的訂立，主張用人單位支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同二倍工資的，不予支持。

（2）勞動(dòng)者雖為用人單位人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或者其職責(zé)包括管理、監(jiān)督勞動(dòng)合同的訂立，但有證據(jù)證明其向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同但用人單位予以拒絕的，勞動(dòng)者主張用人單位支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同二倍工資的，應(yīng)予支持。

（3）用人單位有充分證據(jù)證明勞動(dòng)者拒絕簽訂或者利用其職權(quán)故意不簽訂勞動(dòng)合同的，屬于不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎?shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者因此主張二倍工資的，不予支持。