黃華宸

（300134 天津商業(yè)大學(xué) 天津）

一、問題的提出

在物權(quán)法頒布之前，我國并未將“占有”作單獨(dú)規(guī)定，《民法通則》第七十一條規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！睆闹锌梢钥闯鲈陬C布《民法通則》之時(shí)并未認(rèn)可占有在物權(quán)中的特殊地位，將占有視為所有權(quán)中的一項(xiàng)權(quán)能,《物權(quán)法》的頒布直接確立了占有制度在物權(quán)中的重要地位。從1998年開始，我國正式開展物權(quán)法起草工作，到2007年《物權(quán)法》歷經(jīng)7次審議才得以通過，可見其確立過程之艱難。在對比其數(shù)次草案關(guān)于占有的規(guī)定筆者發(fā)現(xiàn)，在正式頒布物權(quán)法之前，草案中對于惡意占有損害賠償責(zé)任一直采過錯(cuò)原則，移植自德國關(guān)于惡意占有的相關(guān)規(guī)定，但在物權(quán)法頒布之時(shí)，《物權(quán)法》第二百四十四條直接確立了惡意占有人的嚴(yán)格責(zé)任，由此引發(fā)筆者深思。

二、羅馬法的無權(quán)占有制度考察

羅馬法上，“一般認(rèn)為‘占有’，即對物件沒有權(quán)利，乃指對物件的事實(shí)上的支配、管領(lǐng)?！绷_馬法針對事實(shí)性質(zhì)的占有設(shè)計(jì)了保護(hù)制度，“占有在羅馬法上受令狀的保護(hù)，其真正目的在于制止暴行，維持秩序，因此而造就占有在物權(quán)中的特殊地位?！边@種觀點(diǎn)將占有令狀與對物訴權(quán)嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為作為事實(shí)的占有是不能得到對物訴權(quán)的保護(hù)的。也有學(xué)者認(rèn)為，即使占有不是權(quán)利，也能受到訴訟方式的保護(hù)，而不是只受到占有令狀的保護(hù)。但羅馬法中各種令狀繁多，薩維尼認(rèn)為羅馬法中占有令狀不包括獲得占有令狀，還包括回復(fù)占有令狀和維護(hù)占有令狀兩種。而耶林認(rèn)為占有應(yīng)該分為“占有取得令狀”、“占有保持令狀”和“占有回復(fù)令狀”三類。正如周枏先生所言：“占有令狀原以保護(hù)占有為目的，故其前提須有占有的存在，或保護(hù)現(xiàn)存的占有?！?/p>

通過以上分析可以看出，羅馬法上對無權(quán)占有的保護(hù)一直不遺余力。占有得到保護(hù)的條件是非暴力、非隱秘和非容假占有?！耙罁?jù)這種學(xué)說，羅馬法的制度是以占有訴權(quán)為中心的。”基于這樣的對占有的保護(hù)態(tài)度，無權(quán)占有在羅馬法上不僅能夠得到令狀的保護(hù)，還能得到普布利西安之訴的保護(hù)。對無權(quán)占有的保護(hù)持肯定態(tài)度的大陸法系立法立場在此得到奠定。

三、中國古代法的無權(quán)占有制度考察

從制度層面而言，無權(quán)占有保護(hù)制度在我國古代的法律體系中并沒有位置。傳統(tǒng)中國實(shí)行“禮治”。在研究我國古代傳統(tǒng)無權(quán)占有時(shí)，由于法律傳統(tǒng)各異、法律理念不同、法律概念千差萬別，因此，用當(dāng)今的大陸法系的無權(quán)占有保護(hù)制度的相關(guān)概念和術(shù)語套用傳統(tǒng)中國的法律制度本身就存在不妥當(dāng)之處。但如果不進(jìn)行這種類比方式研究，對傳統(tǒng)中國無權(quán)占有的檢討將無法實(shí)現(xiàn)。從嚴(yán)格意義上來說，這種“類比式套用”可以為我們了解中國古代解決類似問題的智慧進(jìn)行考察提供視角。

學(xué)者一般認(rèn)為隋唐五代關(guān)于占有制度的規(guī)定有以下內(nèi)容。第一，遺失物?！短坡墒枳h·雜律二》“諸得闌遺物，滿五日不送官者，各以亡失罪論；贓重者，坐贓論。私物，坐贓論減二等?！闭鐚W(xué)者所言“該規(guī)定突出了功力原則，拾得遺失物沒有任何功力，不應(yīng)無故得利。”63這表明無權(quán)占有人單憑占有的事實(shí)不能取得權(quán)利。第二，漂流物的權(quán)利歸屬照顧接得者的功力。《唐令》規(guī)定：“諸公私竹木，為瀑水漂失，有能接得者，并積于岸上，明立標(biāo)版，于隨近官司申牒，有主識認(rèn)者，江河五分賞二分，余水五分賞一分，限三十日，無主認(rèn)者，入所得人?！边@是考慮到物的保存和拾得人的貢獻(xiàn)而對無權(quán)占有人的保護(hù)，這種賦予其所有權(quán)的保護(hù)實(shí)屬難得。

北宋時(shí)期，《宋邢統(tǒng)·戶婚·占盜侵奪公私田》規(guī)定：“諸盜種公私田者，一畝以下笞三十，五畝加一等，過杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半?；奶餃p一等，強(qiáng)者各加一等，苗子歸官主?！薄妒枳h》曰：“苗子各歸官主，稱苗子者，其子及草并征還官主?！睙o權(quán)占有人只有責(zé)任，既有返還土地上生長的一切給官府或私主的民事責(zé)任，又有笞杖徒的刑事責(zé)任，毫未提及無權(quán)占有人的權(quán)益及保護(hù)問題。

南宋時(shí)期，《宋史·食貨上一》載：戶部議：“自新復(fù)降赦日為始，在期五年，如期滿無理認(rèn)者，見佃人依舊永佃?！睙o權(quán)占有人在經(jīng)營滿五年后可以獲得永佃的權(quán)利，這是為應(yīng)對戰(zhàn)亂期間的土地耕種而做出的政策調(diào)整。

元朝時(shí)，“公共的或無主的產(chǎn)業(yè)，長期無人管理，由于自己的勞作或用錢購買，形成善意占有，經(jīng)過一定的年限，即為個(gè)人所有。”這里的“善意占有”并非現(xiàn)代民法意義上的善意占有，而是一種樸素的道德意義上的“善意”，即認(rèn)為自己占有該產(chǎn)業(yè)具有道德上的合理性。這是一種所有權(quán)的取得方式，對保護(hù)無權(quán)占有人的利益具有一定價(jià)值。明代時(shí)，所有物被人竊取、搶奪，或以其他方式非法取得之后，無權(quán)占有人不僅需要返還原物，還需要接受刑罰制裁。法律重視的是所有人利益的保護(hù)，而完全沒有顧及無權(quán)占有人的利益和費(fèi)用問題的意識。

清朝廷鼓勵(lì)墾荒，州縣發(fā)給墾荒者墾證或執(zhí)照，最后由戶部發(fā)給部照，開墾者即取得田面的完全所有權(quán)。關(guān)于田面和田底的劃分在明朝甚至更早的民間就已經(jīng)出現(xiàn)，其實(shí)“田面所有權(quán)”是一種用益物權(quán)，只是按照樸素的認(rèn)識認(rèn)為對田面享有耕種的權(quán)利而稱為田面權(quán)。無權(quán)占有人在經(jīng)過勞作和朝廷承認(rèn)之后可以獲得田面權(quán)，國家通過賦予墾荒人有權(quán)占有人的地位來鼓勵(lì)民力墾荒，加強(qiáng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

通過以上對歷朝歷代關(guān)于占有制度的考察，可以得出如下結(jié)論：

第一，嚴(yán)格來說，我國古代沒有現(xiàn)代民法意義上的占有制度，以上內(nèi)容只是“類比式套用”現(xiàn)代民法概念和思維的結(jié)果。但這種考察可以讓我們了解我國古人在面臨類似占有問題時(shí)的解決思路和邏輯方式，這有利于幫助理解我國傳統(tǒng)上解決占有問題的習(xí)慣沿革及古時(shí)的占有觀念。

第二，運(yùn)用刑事規(guī)范解決民事問題。歷朝歷代針對無權(quán)占有人與所有權(quán)人之間的矛盾不僅涉及民事責(zé)任的承擔(dān)，而且動輒適用刑罰制裁，甚至以刑代償，即只有刑罰制裁而沒有民事責(zé)任的承擔(dān)，這在今天看來是法律關(guān)系混亂，但在當(dāng)時(shí)卻符合“禮法”是天經(jīng)地義。

第三，各朝的各種民事責(zé)任中沒有侵害占有的責(zé)任規(guī)定，這并不意味著在古代就沒有占有問題和矛盾，只是這些問題通過其他途徑加以解決。

第四，各朝無不強(qiáng)調(diào)真正權(quán)利人與無權(quán)占有人之間的關(guān)系，基本不考慮無權(quán)占有人與第三人之間的利益衡量。在權(quán)利人與無權(quán)占有人之間，法律往往傾向于保護(hù)真正權(quán)利人。

由此可知，我國古代擁有一套迥異于現(xiàn)代民法的邏輯方式和思維方式。它沒有概念意識和體系意識，具有自身的邏輯和思路，盡管在今天看來可能并不準(zhǔn)確。

四、無權(quán)占有損害賠償責(zé)任法律規(guī)制比較

（一）國外無權(quán)占有損害賠償責(zé)任

從德國民法典對占有制度的規(guī)定上來看,《德國民法典》承認(rèn)了獨(dú)立意義的占有制度。在占有人的損害賠償責(zé)任問題上?！兜聡穹ǖ洹返?89條規(guī)定：“占有人自訴訟拘束發(fā)生時(shí)起,由于其過失致物毀損、滅失,或由于其他原因不能返還其物而造成的損害,對所有權(quán)人負(fù)其責(zé)任?！钡?90條規(guī)定：“占有人在取得占有時(shí)為非善意者,自取得占有之時(shí)起對所有人負(fù)其責(zé)任。占有人在事后知道其為無權(quán)占有者,自其知到自己是無權(quán)占有人時(shí)起開始負(fù)損害賠償責(zé)任?！睆纳鲜鰩讞l關(guān)于無權(quán)占有人損害賠償責(zé)任制度的規(guī)定可以看出,無論是善意占有人還是惡意占有人,只有存在過失致物毀損、滅失或者造成原物無法返還時(shí),才對物的所有權(quán)人負(fù)其相應(yīng)的責(zé)任。我們對于“過失”的界定是占有人承擔(dān)責(zé)任的前提。同時(shí)對于占有人的劃分過程中,存在善意占有人向惡意占有人轉(zhuǎn)換的情形,即當(dāng)善意占有人知道自己無權(quán)占有時(shí),善意占有人的損害賠償責(zé)任等同惡意占有人。

（二）我國無權(quán)占有損害賠償責(zé)任

《物權(quán)法》第二百四十四條“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)?，占有人?yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等返還給權(quán)利人；權(quán)利人的損害未得到足夠彌補(bǔ)的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

所謂惡意占有，指明知或者因重大過失不知自己為無權(quán)占有而仍然進(jìn)行的占有。是否為惡意占有，依占有人取得占有時(shí)的具體情況而進(jìn)行判斷。取得時(shí)為善意，而后得知自己為無權(quán)占有的，自其知道之時(shí)起，變?yōu)閻阂庹加腥?。惡意占有人明知自己無權(quán)而仍然占有他人之物，其占有不僅缺乏法律上的正當(dāng)根據(jù)，道德上也乏善可陳，因此各國立法均對惡意占有人苛以較重的責(zé)任。

惡意占有人通常系由侵權(quán)行為取得占有，因此在決定惡意占有人責(zé)任時(shí)，應(yīng)參考侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t，損失多少賠多少，除去占有物的價(jià)值外，還包括物的權(quán)利人所失的利益。此外，占有物的價(jià)值，以物的實(shí)際價(jià)值為準(zhǔn)，惡意占有人取的占有時(shí)的價(jià)值與物的權(quán)利人請求返還時(shí)的價(jià)值不同的，以較高價(jià)值的為準(zhǔn)。值得說明的是，有些國家的立法例將惡意占有人的賠償責(zé)任限定在可歸責(zé)于其的事由為限。如《德國民法典》第987條規(guī)定，占有物因應(yīng)歸責(zé)于占有人的事由而滅失或者毀損時(shí)，惡意占有人對回復(fù)人負(fù)賠償全部損害的義務(wù)。此處并未采德日之做法，而是對惡意占有人苛以更嚴(yán)厲的責(zé)任，即無論物的毀損、滅失是否可歸責(zé)于惡意占有人自身，對于物的權(quán)利人，惡意占有人都應(yīng)負(fù)擔(dān)賠償全部損失的責(zé)任。

五、原因分析

由文中第四部分可知，域外立法例中多采用過錯(cuò)原則規(guī)定惡意占有的損害賠償責(zé)任，而我國《物權(quán)法》第244條直接規(guī)定惡意占有人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。然而，通過文中第二和第三部分對無權(quán)占有制度演化的概述可以發(fā)現(xiàn)，可以猜想為何《物權(quán)法》會在此處設(shè)計(jì)嚴(yán)格責(zé)任。

在我國文化傳統(tǒng)上，儒家思想把人區(qū)分為君子與小人，以及人類之中出類拔萃或具備超凡品質(zhì)的特殊人物，圣人。由此可見傳統(tǒng)的儒家思想具備明顯的是非觀，正是這種對于“圣人”“君子”的追求使得傳統(tǒng)的中國社會尤其重視內(nèi)心的純潔和道德上的不可非難，這樣的司法觀是與我國古代價(jià)值觀相統(tǒng)一的。法律作為一門解決社會沖突和矛盾的藝術(shù)，其首要功能是能夠妥善處理這些沖突矛盾，產(chǎn)權(quán)是不是明晰則根本不重要。與西方嚴(yán)格區(qū)分的產(chǎn)權(quán)明晰觀念迥異的法律邏輯不同，“禮”也是為我國傳統(tǒng)文化所認(rèn)可的規(guī)范，這一傳統(tǒng)的中國式的思考方式至今仍然有著重大影響，這是我國在引進(jìn)西方制度時(shí)應(yīng)該加以注意的。

六、結(jié)語

總的來說，我國《物權(quán)法》第二百四十四條規(guī)定的惡意占有嚴(yán)格的損害賠償責(zé)任更偏向于懲罰性質(zhì)，這很可能是受到我國傳統(tǒng)文化的影響?！段餀?quán)法》第二百四十四條關(guān)于惡意占有人規(guī)定的是嚴(yán)格責(zé)任，其直接后果就是導(dǎo)致本權(quán)人和占有人之間利益失衡，一定程度上已經(jīng)違背了公平原則。

從物權(quán)法草案的第一稿移植國外無權(quán)占有制度，再到物權(quán)法最終對惡意占有損害賠償規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任，這一過程恰恰體現(xiàn)了我國法律傳統(tǒng)的特有邏輯和觀念，不能一味照搬西方法律制度，特別是在解決社會沖突和矛盾時(shí)，應(yīng)考慮到民族特有的文化傳統(tǒng)。

縱觀大陸法系國家民事責(zé)任的承擔(dān)原則多為補(bǔ)償性賠償原則，對于惡意占有也是以過錯(cuò)為限，因此惡意占有人使用懲罰性賠償原則一定程度上是考慮到傳統(tǒng)的“禮”文化仍然對當(dāng)前中國社會有著深遠(yuǎn)影響，其中的傳統(tǒng)觀念已經(jīng)在漢文化的長期發(fā)展中融入到中華民族的血液中了，這種傳統(tǒng)文化注重內(nèi)心的純凈和道德上的是非觀，從思想上再到行為上都強(qiáng)調(diào)對“禮”的敬畏。當(dāng)前高速發(fā)展的現(xiàn)代化社會，社會關(guān)系紛繁復(fù)雜，立法作為法制建設(shè)中的重要組成部分，不僅僅要從法學(xué)理論，社會現(xiàn)實(shí)，可操作性綜合分析，還應(yīng)當(dāng)對人文基礎(chǔ)，民族文化傳統(tǒng)進(jìn)行充分考量。以頑強(qiáng)法律的生命力，充分發(fā)揮法的價(jià)值。

[1]周枏.《羅馬法原論》,北京:商務(wù)印書館,1994年版,第407頁,第408頁.

[2][意]彼得羅彭梵得.《羅馬法教科書》,黃風(fēng)譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,1992年版,第278頁.

[3][德]薩維尼著.《論占有》，朱虎,劉智慧譯.北京:法律出版社,2007年版,第340-343頁,第389頁,第380頁.

[4][意]桑德羅斯契巴尼選編.《物與物權(quán)》,范懷俊譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,1999年版,第189-192頁.

[5]孔慶明,胡留元,孫季平.《中國民法史》,長春:吉林人民出版社,1996年版,第53頁,第103頁,第124頁.

[6][德]鮑爾.施蒂爾納.《德國物權(quán)》(上冊),張雙根譯.法律出版社,2012年第二版,第592頁,第613頁.

[7]王澤鑒著.《用益物權(quán)·占有》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年版,第356頁.