張金星

（710000 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、問題提出

案例一：譚某某盜竊案。被告人譚某某作為公職人員，在辦案時，利用涉案人員手機中的支付寶軟件，更改密碼，轉(zhuǎn)移支付寶賬戶內(nèi)資金用于賭博。法院認定為盜竊罪。

案例二：徐某犯詐騙案。被告人徐某發(fā)現(xiàn)手機可以登錄原同事馬某的支付寶，用這個支付寶賬戶將錢款轉(zhuǎn)移到徐某控制下。案發(fā)后一審判處徐某詐騙罪，后檢察院抗訴，認為適用法律錯誤，應(yīng)定盜竊罪，二審認為原判定罪正確，定為詐騙罪。

本文將進一步對案件進行分析。

二、轉(zhuǎn)出支付寶賬戶內(nèi)資金該如何定性——詐騙罪還是盜竊罪

（一）關(guān)于詐騙罪

詐騙罪有兩個最為重要的行為特征：一是行為人必須采取了一些手段，虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，二是被害人是出于錯誤的認識，處分了財產(chǎn)。筆者認為，行為人在未經(jīng)賬戶所有者允許的情況下，使用了賬戶和密碼的行為，屬于虛構(gòu)事實，隱瞞真相。符合詐騙罪的第一個特征。但是對于是否符合第二種特征，筆者持懷疑態(tài)度，以下將從三個方面進行分析。

1.支付寶與用戶本人之間的關(guān)系

支付寶是一個第三方支付平臺，是非金融機構(gòu)，用戶通過實名注冊，獲得賬戶，設(shè)置密碼。用戶根據(jù)特定的密碼，向支付寶發(fā)出指令，使用余額或銀行卡內(nèi)資金。賬戶內(nèi)資金完全是受用戶本人支配的，用戶使用密碼即可使用資金，支付寶是受委托，按照指令，代為處理資金。根據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》中的規(guī)定，第三方支付平臺的備付金，是用戶本人的，而非支付機構(gòu)所有。所以賬戶資金是用戶本人的。

2.支付寶可否成為被騙的對象

“機器可否成為詐騙對象”是理論界爭議頗多的問題。支付寶作為法律規(guī)定的非金融機構(gòu)，只是作為第三方支付平臺，為用戶提供的服務(wù)主要有代管、理財、轉(zhuǎn)賬等。作為技術(shù)平臺，通過技術(shù)手段識別賬號和密碼，作為審查的方式，是不可能鑒別操作人是否為賬戶所有者本人，這種和人類頭腦思考不同的特性，決定其沒有被騙的可能。所以當行為人使用他人支付寶賬戶時，由于有正確的賬號密碼，支付平臺會根據(jù)指令完成任務(wù)。在目前的《刑法》規(guī)定，ATM機可以被騙，但這是出于對銀行系統(tǒng)的特別保護，并不能類推其他非金融機構(gòu)的智能平臺也可以被騙。在沒有法律規(guī)定的情況下，鑒于支付寶平臺的特性，無法認識到操作者身份，所以也沒有正確認識還是產(chǎn)生錯誤認識的問題。行為人虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為，與支付寶平臺的錯誤認識之間并無關(guān)聯(lián)，所以此類案件不存在支付寶作為“被騙者”的問題。

3.從“三角詐騙”角度分析

“三角詐騙”是指在被害人和被騙人不同一的情形之下，被騙人和財產(chǎn)的處分人必須是同一人。所以詐騙罪和盜竊罪之間的區(qū)別主要是財產(chǎn)的處分權(quán)限問題，即被騙者是否有權(quán)進行處分。如果被騙者對被害人財產(chǎn)擁有處分的權(quán)限和地位，認定為詐騙罪是妥當?shù)?，反之則是不妥當?shù)?，?yīng)該認為其符合盜竊罪的構(gòu)成。在案例中，假如不具備被騙人的資格，則無法成立三角詐騙。從前面的論述中可以看出，在實踐當中，支付寶平臺是嚴格按照行為人發(fā)出的正確指令進行運行的，支付寶平臺顯然沒有人的意識，陷入到錯誤的認識當中是不可能的，當然也就沒有處分的權(quán)限和地位。在當前法律沒有擬制性規(guī)定的前提下，從“三角詐騙”的前提上看，此類案件就沒法成立詐騙罪。

從上面的分析可以看出，其一，支付寶平臺不能成為被騙的對象，不具備人的意志屬性；其次支付寶僅僅是對賬號和密碼進行識別，不可能認識到操作人是否為本人。其二，不符合“三角詐騙”，支付寶平臺并不具有處分財產(chǎn)的權(quán)限或地位，不能做出處分行為，所以三角詐騙的行為構(gòu)造無法達成，因而從“三角詐騙”角度也難以得出行為人構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。綜上，行為人秘密轉(zhuǎn)出的資金本屬于盜用他人支付寶賬戶的行為，不能定性為詐騙罪。

（二）關(guān)于盜竊罪

從前文的論述中，可以看出，行為人轉(zhuǎn)出他人支付寶賬戶資金的行為，不應(yīng)定性為詐騙罪，那么下面將分析此類行為是否符合盜竊罪。

盜竊罪的成立一般要求行為人在主觀上具有非法占有的目的，在完全違反被害人真實意志的情行下，針對他人的財物進行竊取、轉(zhuǎn)移占有并重新建立新的占有的行為。

從案例一和案例二中，行為人在主觀上是必然存在以非法占有為目的，在主觀的支配下，采取了不同手段，以秘密竊取的方式，在被害人不知已有人知道了自己的賬戶密碼，控制了支付寶賬戶的情形下，通過輸入支付密碼，將賬戶中資金進行轉(zhuǎn)移，使被害人喪失了對轉(zhuǎn)移出的資金的占有支配。如前述，支付寶賬戶中的資金，無論從事實層面還是規(guī)范層面，都還是受賬戶實際所有人占有的，是賬戶實際所有人的個人財產(chǎn)，而行為人通過竊取賬戶和密碼，秘密轉(zhuǎn)移資金的行為，完成了對他人財產(chǎn)的占有、支配與管理。

行為人單方面破壞了被害人對支付寶內(nèi)余額的占有、支配，并且重新建立了自己對他人財物的占有；或者如案例二中，利用第三人，完成對被害人財產(chǎn)的占有。通過案例一和案例二，行為人利用支付寶轉(zhuǎn)移資金，行為人或第三人控制支配了被害人的財產(chǎn)，被害人對該部分財產(chǎn)喪失支配，因為新的支配關(guān)系已經(jīng)建立。

綜上筆者認為，兩個案例中，行為人控制了被害人的支付寶賬戶和密碼，轉(zhuǎn)移資金之前，賬戶中資金仍由被害人占有。之后發(fā)生了轉(zhuǎn)移，行為人將被害人金額轉(zhuǎn)出時，被害人喪失占有，行為人直接或間接占有了這筆資金。從犯罪構(gòu)成上看，是符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，即以非法占有為目的，竊取他人財產(chǎn)，數(shù)額較大的行為。案例二中徐某應(yīng)該定為盜竊罪更加合理。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社第五版,第1006頁。

[2]趙運峰.轉(zhuǎn)移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競合關(guān)系[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2017年第3期。

[3]吳波.秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺資金行為的定性——以支付寶為例[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2017年第3期。