王文卿

（150080 黑龍江大學(xué)法學(xué)院 黑龍江 哈爾濱）

哈特（H.L.A.Hart）1970年出生，英國著名的法理學(xué)家。曾擔(dān)任過英國出庭律師，第二次大戰(zhàn)后于牛津大學(xué)執(zhí)教。哈特寫過諸多法理學(xué)和哲學(xué)的經(jīng)典，主要有1961年出版的《法律的概念》，1968年出版的《法律、自由和道德》等。

一、對奧斯丁理論的批判分析

哈特以奧斯丁的“法律命令說”為范本，提出了“搶匪命令”情境。基于這種情景下的分析，哈特建立了“一般命令，普遍遵守”的模型，除了此模型下的一般性、普遍性之外，哈特又把主權(quán)者的權(quán)力最高性和獨(dú)立性加入其中，即制定法律的主權(quán)者必須是對內(nèi)至上、對外獨(dú)立。由此哈特總結(jié)出“命令說”理論中的法律的定義：“所謂法律，就是主權(quán)者或其下的從屬者所發(fā)出的，以威脅為后盾的一般命令。”不過，哈特認(rèn)為這種定義使法律的概念過于簡單，不足以完全表述出多樣性的法律。哈特主要從適用范圍、法律內(nèi)容以及起源方式這三個方面指出了命令說的狹隘之處。

第一，命令說僅適用于以刑罰為后盾的刑法這種命令或者制止一定行為的法律。但是刑法又只是法體系中的一個部門法，還有很多其它部門法并沒有被涵蓋到定義中，即使最接近此定義的刑法，也并不完全一致，因?yàn)樾谭ǖ倪m用范圍不僅僅是命令的接受者，同時也適用于刑法制定的立法者。命令說與法律的概念并不具有周延性。

第二，還有其他一些不屬于命令的成文法，它們并沒有要求人們?nèi)プ鍪裁葱袨椋矝]有強(qiáng)加義務(wù)，而是授予權(quán)利給人們。比如合同法、遺囑法、婚姻家庭和程序法等。不遵守合同法、遺囑法的規(guī)定的程序去做，只是讓我們的合同或者遺囑無效而已，但是無效算不上制裁。這種授權(quán)性的法律與命令說理論下的法律兩者執(zhí)行的社會功能完全不一致，前者只是設(shè)定具體的條件與程序去明確人們的權(quán)利義務(wù)。

第三，法律的起源并不都來自命令，還有一些來源于習(xí)慣。眾所周知，習(xí)慣是地方日積月累的風(fēng)俗與傳統(tǒng)之下的產(chǎn)物，與主權(quán)者的命令有著天壤之別。因此，在解釋習(xí)慣的法律地位時命令說就顯得極為牽強(qiáng)。并且對于命令說，它所預(yù)設(shè)的便是法律的產(chǎn)生皆是立法者通過法定程序進(jìn)行的立法活動。也就是說，法律一定是明文規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。但是我們也清楚的知道，立法技術(shù)再發(fā)達(dá)，也不可能把所有的法律權(quán)利義務(wù)都列舉出來，更何況權(quán)利義務(wù)所體現(xiàn)的利益關(guān)系始終處于流動和發(fā)展中，疏漏是在所難免。

在指出適用范圍、法律內(nèi)容以及起源方式上“命令說”均不能合理闡述現(xiàn)代法體系的重要特征后，哈特開始分析奧斯丁的主權(quán)說。他將主權(quán)說總結(jié)為“在每一個有法律的人類社會，各式各樣的政治形式之中，最終皆可發(fā)現(xiàn)習(xí)慣性服從的臣民，與不對任何人習(xí)慣性服從的主權(quán)這種簡單的關(guān)系”這個理論的一個重要前提就是主權(quán)者和臣民處于一種垂直的結(jié)構(gòu)，以及兩個限制性條件：第一個是服從的習(xí)慣，也就是立法權(quán)威的連續(xù)性與法律的持續(xù)性；第二個也就是主權(quán)者在法律之上地位，意味著主權(quán)者在法律上沒有限制且不可限制。

二、法律規(guī)則說

為了能夠周延地處理好法體系的復(fù)雜性，哈特提出了他自己的法律規(guī)則說：法律即初級規(guī)則和次級規(guī)則的組合。這是兩種不同類型卻又相互作用的規(guī)則，初級規(guī)則科以人們義務(wù)，要求人們必須去做或者禁止去做某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力（包括公共的和私人的），次級規(guī)則是附屬性的，它規(guī)定了通過特定方式來引入新的、廢止或修改舊的初級類型規(guī)則，或者以各式各樣的方式確定它們的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。初級規(guī)則規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動；次級規(guī)則除此之外還能夠引起責(zé)任或義務(wù)的產(chǎn)生或者變更。

哈特將他的規(guī)則說視為嶄新的起點(diǎn)，是法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵。如果人們可以充分理解這兩類規(guī)則及其相互作用，就能厘清法律的大部分特征，從而說明構(gòu)成法學(xué)思想架構(gòu)的諸多法律概念。接著哈特便對他的理論學(xué)說作出深層次的說明，進(jìn)一步的闡述兩類規(guī)則的區(qū)別及其相互關(guān)系。

在一個小型的、簡單的原始社會（前法律世界）中，僅存在科予義務(wù)的初級規(guī)則，例如禁止濫用暴力、偷竊和欺騙等破壞人們共同生活的行為。這種科予義務(wù)之初級規(guī)則的社會結(jié)構(gòu)下是不存在授予權(quán)力的次要規(guī)則的，因?yàn)榇藭r社會中不存在立法機(jī)構(gòu)、法院或任何行政機(jī)構(gòu)，是一種非官方規(guī)則的體制。這樣一種簡單形式的社會控制是有缺陷的，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

（1）不確定性，社會群體聚以生存的規(guī)則構(gòu)成不了一個體系，而僅僅是一批單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)，沒有任何確定的或者共同的標(biāo)識。

（2）靜態(tài)性，這種社會中的規(guī)則的變動模式是自發(fā)的、緩慢的，往往是一個偶然的被選中的行為首先成為習(xí)慣或者常例，然后發(fā)展成為有拘束力的規(guī)則也就是義務(wù)，或者是一個反向的過程，一個偏離規(guī)則的行為開始被人們?nèi)萑?，然后變得沒人在乎。在這種小型社會中，不存在一種人類有意識的活動，通過廢除舊的規(guī)則和引人新的規(guī)則，以適應(yīng)新的社會生活環(huán)境變化。

（3）用以維持規(guī)則的社會壓力是分散的，所以是無效率的。如果沒有一個被授權(quán)能夠終局地權(quán)威地確定違規(guī)事實(shí)的機(jī)構(gòu)，那么人們關(guān)于公認(rèn)的規(guī)則是否已被違反的爭議將會無法解決。

針對這三個主要缺陷，哈特提出以次級規(guī)則的引入補(bǔ)充來進(jìn)行補(bǔ)救。相對于三個初級規(guī)則，就有相應(yīng)補(bǔ)救的三個次級規(guī)則。

第一，承認(rèn)規(guī)則。對于第一個缺陷，不確定性，最簡單的補(bǔ)救方式就是引入一個“承認(rèn)規(guī)則”。就是將具備某種特征的規(guī)則確定為社會全體所必須遵守的具有壓力的規(guī)則。例如，將不成文法鐫刻在石碑上，使其變成具有權(quán)威性的成文法?，F(xiàn)代法律制度中的法律淵源是多樣化的，承認(rèn)規(guī)則也因此變得復(fù)雜。

第二，變更規(guī)則。對于第二個缺陷，靜態(tài)性的補(bǔ)救方式是引入“變更規(guī)則”?！白兏?guī)則”授予個人或者群體可以廢除舊初級規(guī)則或者引入新初級規(guī)則的權(quán)力。如果沒有這種授予私人權(quán)力的規(guī)則，社會就會失去很多法律所帶來的便利。哈特認(rèn)為，這些“變更規(guī)則”在訂立遺囑、簽訂契約、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以及使人們能夠自由創(chuàng)設(shè)的種種權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)能夠成為現(xiàn)實(shí)。這里所提到的權(quán)利義務(wù)結(jié)果是法律生活的重要特征。

三、法律與道德

在法律與道德的關(guān)系上，舊實(shí)證主義認(rèn)為，應(yīng)摒棄先驗(yàn)性與形而上學(xué)，研究對象范圍僅是實(shí)在法。法是什么是一個事實(shí)判斷，法應(yīng)該如何是一個價值判斷，由此將法律與道德分離開來，并嚴(yán)格界定二者的界限。自然主義法學(xué)認(rèn)為法與道德是不可分的。而哈特在法律與道德的關(guān)系上認(rèn)為是既有區(qū)別又有聯(lián)系，區(qū)別在于性質(zhì)不同，聯(lián)系在于相互影響。他認(rèn)為任何法律都會受到一定社會集團(tuán)傳統(tǒng)道德的影響，也會受到其他社會因素的影響，但不能就因此說：一個法律制度必須符合某種道德或正義；或一定法律制度的法律必須包括某種道德和正義原則?？傊珊偷赖率怯新?lián)系的，但并沒有必然的聯(lián)系。哈特還對法律實(shí)證主義這一概念做了一個新的解釋：“這里我們說的法律實(shí)證主義的意思，是指這樣一個簡明的觀點(diǎn)；法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個必然的真理”他的這種觀點(diǎn)，承認(rèn)了某些道德的合理性，并不是全部否定道德在法律中的作用。

關(guān)于最低限度內(nèi)容的自然法，哈特在本書中，承認(rèn)法律和道德無必然聯(lián)系的基礎(chǔ)上，又提出了“最低限度的自然法”的觀點(diǎn)。哈特認(rèn)為，人的目的是自我保存，我們關(guān)心的是為了持續(xù)存在而進(jìn)行的社會措施，而不是那些自殺俱樂部，因此根據(jù)社會生存法則以及人類生存法則規(guī)定一些規(guī)則，這些行為規(guī)則就是哈特所說的自然法的最低限度的內(nèi)容。他列舉了人性和人類生存的五個自明的原理。分別是人的脆弱、近乎平等、有限的利他主義，以及人所有的有限的理解和意志的力量。

四、結(jié)語

從哈特的《法律的概念》一書中，我們可以了解到在二戰(zhàn)以后的幾十年里西方法理學(xué)的主要發(fā)展方向，例如日常語言分析哲學(xué)對法學(xué)的影響，二戰(zhàn)后自然法學(xué)如何復(fù)興，以及在這一新形式下實(shí)證主義法學(xué)與新自然主義法學(xué)之間的論戰(zhàn)，和新分析實(shí)證主義法學(xué)是怎么形成與發(fā)展，其主要特征如何等等。

哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)，同舊實(shí)證主義法學(xué)家的理論一樣仍然堅持著法律分離命題——即堅持劃分“法實(shí)際如何”與“法應(yīng)當(dāng)如何”。但同時又明顯具有向自然法學(xué)說靠攏的特征——如最低限度的自然法的提出。作為新實(shí)證主義法學(xué)家，哈特承認(rèn)法律與道德實(shí)際上存在多種關(guān)聯(lián)的關(guān)系，這是其推動分析實(shí)證主義法學(xué)理論最為重要的一個觀點(diǎn)。不過，我們?nèi)匀豢梢钥吹焦氐睦碚撚兄煌晟浦?，例如其法律本體論，哈特將法律視為由初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合，但是規(guī)則說并不能將法律原則包含進(jìn)去。畢竟法律不僅僅只有規(guī)則，還有同樣重要的原則。