黃 民

（200444 上海大學(xué)法學(xué)院 上海）

一、我國承包地制度的由來

我國農(nóng)村承包地制度來源于上個世紀(jì)80年代初的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制（俗稱“包產(chǎn)到戶”）。我國1993年《憲法》修訂案中規(guī)定：“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會主義勞動群主集體所有制經(jīng)濟(jì)”。2002年制定的《土地承包法》更是將土地承包制度以一門單獨法律的形式固定下來。在我國目前的法律規(guī)范中，無論是《農(nóng)村土地承包法》，還是《物權(quán)法》《草原法》《漁業(yè)法》《森林法》等法律，都是把農(nóng)地承包權(quán)規(guī)定為農(nóng)民的基本權(quán)利，這種權(quán)利雖然派生于集體所有權(quán)，但這是一種相對獨立的承包權(quán)。

二、“三權(quán)分置”改革的概述

如果說改革開放之初的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是將農(nóng)地所有權(quán)和承包權(quán)相分離的“兩權(quán)分置”，那么在改革開放新時期將農(nóng)地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)相分離，那就是“三權(quán)分置”了。筆者認(rèn)為，這是我國新時代農(nóng)地改革的一個偉大創(chuàng)舉?！叭龣?quán)分置”是指所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，其中的經(jīng)營權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)。以前農(nóng)村的農(nóng)用地一般是所有權(quán)與承包權(quán)分離，而現(xiàn)在又新增了經(jīng)營權(quán)，賦予了經(jīng)營權(quán)以法律地位，目的就是要放活經(jīng)營權(quán)。而放活經(jīng)營權(quán)的目的就是提供土地利用率，促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展?！叭龣?quán)分置”最早從黨的十八屆三中全會開始部署，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》上提出：“賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能”。其后，《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》等意見相繼提出：“穩(wěn)定承包權(quán)，放活經(jīng)營權(quán)，允許以承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機(jī)構(gòu)抵押融資”等。目前，農(nóng)村土地的“三權(quán)分置”已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的研究熱點。

三、現(xiàn)有承包地制度存在的問題

任何改革都是要針對問題著手，承包地法律制度的改革也是如此。本文認(rèn)為，目前我國的承包地法律制度存在立法與實踐兩個方面的問題。

（一）立法問題

我國關(guān)于承包地制度的法律規(guī)范主要有：《憲法》《物權(quán)法》《土地承包法》等，以及國務(wù)院及其部門、全國各地的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等。目前，我國關(guān)于承包地的法律規(guī)范還不是非常完善，部分法律規(guī)范還存在一些問題。主要問題如下：

第一，農(nóng)地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式規(guī)定得不明確。筆者查閱我國所有關(guān)于承包地的法律規(guī)范，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)范沒有對農(nóng)地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式作出過規(guī)定，但是我國法律允許了以家庭為單位的土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)模式，這就使得在農(nóng)地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的實踐過程中，經(jīng)常出現(xiàn)互換、轉(zhuǎn)包等混亂的形式，極容易造成土地糾紛，也極容易被不法者利用法律上的漏洞來侵犯他人的合法權(quán)益，這會大大影響到農(nóng)村的發(fā)展。

第二，關(guān)于承包地的法律規(guī)范不完整。目前，我國關(guān)于承包地的法律規(guī)范主要有：《農(nóng)業(yè)法》《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》。但是，這些法律規(guī)范針對承包地“三權(quán)分置”的內(nèi)容非常少，尤其是土地經(jīng)營權(quán)如果要進(jìn)行抵押是很缺乏法律的依據(jù)的?！掇r(nóng)村土地承包法》第32條規(guī)定，家庭承包的土地的承包經(jīng)營權(quán)只可流轉(zhuǎn)，沒有抵押的權(quán)能?！段餀?quán)法》規(guī)定，以公開協(xié)商、拍賣、招標(biāo)等方式取得的土地承包權(quán)可以抵押，而耕地這種集體所有的土地使用權(quán)仍不得抵押。《擔(dān)保法》也規(guī)定，如果土地使用權(quán)由集體所有，是不得抵押。雖然國家“三權(quán)分置”改革準(zhǔn)備賦予農(nóng)民對承包地經(jīng)營權(quán)的抵押、擔(dān)保的權(quán)能，但還處于早期的探索環(huán)節(jié)，很多法律規(guī)范沒有修改到位，所以承包地經(jīng)營權(quán)的抵押在法律還幾乎是空白，在實踐中會陷入“無法可依”的尷尬境地。

（二）實踐問題

在承包地實行“三權(quán)分置”改革的實踐過程中，我們會產(chǎn)生一些問題和不足。

第一，農(nóng)村集體成員資格權(quán)的取得混亂。在實行“三權(quán)分置”改革過程中，我們需要對承包地的承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)予以確權(quán)登記。而承包地的承包權(quán)必須是由本村集體的成員才能享有，但是經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)給村集體組織以外的成員。在這個過程中，我們需要對當(dāng)事人是否具有村集體成員資格進(jìn)行確認(rèn)?，F(xiàn)實中，由于有的農(nóng)戶遷入遷出次數(shù)頻繁、有的農(nóng)戶轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)戶口卻仍然享受著村集體的福利，是否具備村集體成員資格可能會很模糊。所以這方面的模糊，會給后續(xù)工作帶來混亂。

第二，承包地的確權(quán)登記不一致。在進(jìn)行“三權(quán)分置”改革的過程中，我們要推行農(nóng)地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。那么，在農(nóng)地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的時候，我們就有必要確定土地的面積和承包權(quán)的歸屬權(quán)。由于，現(xiàn)在第二輪承包地的面積，基本上按照第一輪承包期限到期時的人口數(shù)目為依據(jù)進(jìn)行分配的，到現(xiàn)在已過20年的時間了，人口數(shù)目變化很大，那么土地的調(diào)整就十分復(fù)雜。有的地方按照現(xiàn)有人口數(shù)進(jìn)行了重新調(diào)整，但有的地方認(rèn)為“承包地在30年期限內(nèi)不變”而未對土地進(jìn)行調(diào)整。所以在重新確權(quán)登記的過程中，全國各地往往處理不一致，完全沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

四、承包地法律制度改革的建議

（一）將土地承包期延長落到實處

中共十九大之后，我國再次延長了土地承包期30年。我國土地承包期限共經(jīng)歷過3個階段，延長過2次。第一輪土地承包期限為15年（從1983年至1997年），第一輪土地承包期到期后，延長了30年，所以第二輪土地承包期是30年（從1997年至2027年）。在中共十九大之后，國家又將第二輪土地承包期再延長30年（從2027年至2057年）。筆者對這種延期的做法表示贊揚(yáng)。因為土地承包期限延長，有利于提前穩(wěn)定農(nóng)民的承包經(jīng)營預(yù)期，給廣大農(nóng)民吃了一顆定心丸。

孫憲忠教授認(rèn)為：“長久不變在法理上是行得通的”。雖然土地承包經(jīng)營權(quán)是從集體所有權(quán)中派生出來的，但土地并不一定就因此遲早必須要回到集體手中。我贊同孫憲忠教授的這種觀點。我和孫憲忠教授都認(rèn)為，農(nóng)民集體土地所有權(quán)最初是從農(nóng)民入社這一歷史事件中得來的，所以實際上并不是農(nóng)戶的地權(quán)來源于集體，恰恰相反，是集體的地權(quán)來源于農(nóng)戶。正是因為如此，“土地承包權(quán)長久不變、期滿后自動續(xù)期”這在法理上是講得通的。有的地方官員主張對“土地承包期”進(jìn)行不斷地調(diào)整，遲早要將承包所有權(quán)收歸集體，這種主張會嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民的利益。本文認(rèn)為，我們對此應(yīng)有清楚的認(rèn)識，堅決糾正錯誤的觀點，嚴(yán)格將土地承包期延長的政策落實到位。

（二）在法理上探討承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的合理性

2008年中央一號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于切實加強(qiáng)農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》指出，要認(rèn)真開展延包后續(xù)完善工作，確保農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證到戶。對土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)說明，中央將土地承包經(jīng)營權(quán)視為一種單獨的基本權(quán)利。但這僅僅是將“土地承包經(jīng)營權(quán)”視為一種單獨的基本權(quán)利，并沒有更細(xì)致地將“土地承包權(quán)”和“經(jīng)營權(quán)”都分開視為一種單獨的基本權(quán)利。因此，本文認(rèn)為，要實現(xiàn)“三權(quán)分置”，就必須要在法理上探討承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的合理性。

本文認(rèn)為，應(yīng)在法理上將經(jīng)營權(quán)單獨視為一種物權(quán)。如果將其視為債權(quán)，可能會影響到抵押和流轉(zhuǎn)。將“土地承包權(quán)”和“經(jīng)營權(quán)”分開，原有的“土地承包經(jīng)營權(quán)”將喪失，這也符合“一物一權(quán)”的物權(quán)原則。將“土地承包權(quán)”和“經(jīng)營權(quán)”分開，并將“經(jīng)營權(quán)”視為一種單獨的物權(quán)，這有利于推動經(jīng)營權(quán)的抵押，保障土地經(jīng)營者的合法權(quán)益，推動土地適度規(guī)模化經(jīng)營。

（三）探討實現(xiàn)“三權(quán)分置”的多種形式

本文認(rèn)為，“三權(quán)分置”的實現(xiàn)，關(guān)鍵在于經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的實現(xiàn)。因此，本文認(rèn)為，“三權(quán)分置”的實現(xiàn)形式不僅僅只有一種，可以是多樣化的?！叭龣?quán)分置”的實現(xiàn)形式有以下幾種：

第一，租賃承包型，是最主要的實現(xiàn)形式。它是指由農(nóng)地經(jīng)營者直接與農(nóng)戶簽訂土地租賃協(xié)議，進(jìn)行農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營。這種直接協(xié)商簽訂租賃協(xié)議的形式，需要由經(jīng)營者去直接面對所有的農(nóng)戶，談判成本較高，具有較強(qiáng)的自發(fā)性和不確定性?；蛘哌€可以由農(nóng)戶將承包土地委托給村集體組織，由村集體組織統(tǒng)一對外簽訂租賃協(xié)議。這種形式則談判成本稍低，比前者有更大的保障性。

第二，股份合作型。它是指以土地承包權(quán)來折價入股農(nóng)村或農(nóng)民的專業(yè)合作社，實行土地統(tǒng)一經(jīng)營、集中流轉(zhuǎn)、保底分紅的經(jīng)營方式。

第三，土地量化型。它是指把每一戶村民的承包土地直接量化為村集體組織的股權(quán)，直接把土地資源進(jìn)行股份化。這種形式不但可以通過“不確地但確權(quán)”的方式化解廣大農(nóng)村土地確權(quán)登記中的困難，也可以突破土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中所經(jīng)常面臨土地承包期限了2028年的困境（不過現(xiàn)在土地承包期已經(jīng)自動延長30年了）。

（四）吸取日本的教訓(xùn)實現(xiàn)“三權(quán)分置”

在任何一項法律制度的設(shè)計上，我們都要善于吸收國外的有益經(jīng)驗或吸取國外的失敗教訓(xùn)。在日本，農(nóng)村土地采用私有制。日本政府曾經(jīng)為了鼓勵土地流轉(zhuǎn)，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，日本政府也采用所有權(quán)與使用權(quán)相分離的流轉(zhuǎn)制度，并且在資金政策方面對使用權(quán)流轉(zhuǎn)者予以獎勵。盡管如此，日本的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)仍然出了問題。由于農(nóng)戶擁有一小塊土地的所有權(quán)，所以在這樣小規(guī)模、分散化的土地上難以實現(xiàn)集中連片的流轉(zhuǎn)。所以，土地經(jīng)營者很難尋找到集中連片的大塊土地。所以，日本很多農(nóng)村的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)仍然無法采用大機(jī)器來進(jìn)行。本文將這種情形稱之為“土地流轉(zhuǎn)上的日本陷阱”。

筆者認(rèn)為，我們的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革也要避免出現(xiàn)“日本陷阱”。部分學(xué)者認(rèn)為，為促進(jìn)承包地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，應(yīng)該把農(nóng)戶承包權(quán)做大做實。筆者對此種觀點，不予贊同。本文認(rèn)為，承包權(quán)可以適當(dāng)強(qiáng)化，但過度強(qiáng)化承包權(quán)，反而會將農(nóng)村集體所有權(quán)架空，導(dǎo)致土地的流轉(zhuǎn)都是小塊化、分散化，最終會僵化土地經(jīng)營權(quán)。我認(rèn)為，農(nóng)村經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)可以采用這種方式：發(fā)揮集體的資源配置功能，實現(xiàn)土地的集中連片流轉(zhuǎn)。村集體組織可以將農(nóng)民是否愿意流轉(zhuǎn)的意愿統(tǒng)統(tǒng)匯總起來，村集體組織統(tǒng)一將愿意流轉(zhuǎn)的農(nóng)戶家的土地集中連片地流轉(zhuǎn)出去，并給予那些土地經(jīng)營者以集中連片的土地。農(nóng)村集體組織可以每隔5年或10年時間重新調(diào)整一次，重新匯總農(nóng)戶的流轉(zhuǎn)意愿。

五、后記

“三權(quán)分置”是我國承包地物權(quán)體系的一次重新調(diào)整。本文認(rèn)為，要落實好承包地期限延長的政策，在法理上重新構(gòu)建起“三權(quán)分置”下的承包地物權(quán)體系，探討經(jīng)營權(quán)作為一種獨立的物權(quán)在法理上的邏輯。我們也要在立法上去明確更多的“三權(quán)分置”實現(xiàn)形式，令實踐“有法可依”，為改革提供些許指導(dǎo)。當(dāng)然，我們也要盡量避免過分強(qiáng)調(diào)承包權(quán)而忽視農(nóng)村集體所有權(quán)這個物權(quán)體系中最根本的所在。充分發(fā)揮農(nóng)村集體所有制的優(yōu)勢，放活經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的形式，一定能夠最大限度激發(fā)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力，推動新時代農(nóng)業(yè)發(fā)展。

[1]黃季焜.中國的農(nóng)地制度、農(nóng)地流轉(zhuǎn)和農(nóng)地投資[M].上海：格致出版社,2012年版第10頁.

[2]趙陽.新形勢下完善農(nóng)村土地承包政策若干問題的認(rèn)識[J].載于經(jīng)濟(jì)社會體制比較,2012年第2期.

[3]孫憲忠.推進(jìn)我國農(nóng)村土地權(quán)利制度改革若干問題的思考[J].比較法研究,2018年第1期.

[4]陳思.改革破局——建立農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制[J].黨史博采（紀(jì)實）,2018年第2期.

作者簡介：黃民（1992～ ），男，漢族，浙江杭州人，法律碩士研二在讀，研究方向：民商法、物權(quán)法、土地法。