楊 帆 劉紫怡

（330031 南昌大學法學院 江西 南昌）

2015年年初，B直播平臺因未經(jīng)授權而實時直播在上海舉辦的DATA2亞洲邀請賽被A公司以侵犯其著作權為由訴至法院。同年9月，法院就A公司訴B直播平臺案做出一審判決，A公司勝訴，但法院并未對電子游戲畫面的作品定性進行討論而是認為B直播平臺構成不正當競爭。具體判決如下：

我國著作權法保護的對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。①

2016年5月，B直播平臺不服上訴，至上海知識產(chǎn)權法院，法院維持一審判決，駁回B直播平臺的上訴。A公司的權利雖然受到了來自于反不正當競爭法的保護，但相對于著作權法的保護力度及保護范圍，這顯然不是最好的選擇。盡管案件結果已塵埃落定，但相關著作權問題的爭議才剛剛浮出水面。電子游戲究竟屬于何種作品類型？電子游戲的直播畫面可否構成作品？如若能夠構成作品，其作者是誰？游戲玩家在其中由充當了怎樣的角色？顯然目前看來，這些問題依然有待考究，法院判決所給出的答案也并不能令人信服，對此本文將就以上問題進行系統(tǒng)的梳理，將傳統(tǒng)著作權理論應用于實踐，探討何種模式能夠最好地平衡利益相關者的權利義務。

一、電子游戲作品類型定位

在如今的中國，截止2015年，電游玩家人數(shù)已達大約5.34億[1]，由游戲產(chǎn)業(yè)所帶來的GDP也已幾倍于傳統(tǒng)電影產(chǎn)業(yè)，在這樣的時代背景下，電子游戲相關的著作權問題的研究極具時代意義，而確定電子游戲作品類型又是解決上述一系列問題的基礎。那么電子游戲作品究竟是屬于哪種類型呢，是否能在現(xiàn)有的作品類別中找到一個合適的“歸宿”或是說需要一個新的類型去重新定義這種作品呢？我們不妨跳出原先被禁錮的思維，打破一般的認識，電子游戲作為一個整體難以界定的時候，是否能將其拆分成不同部分進行歸類，換言之，能否將電子游戲視作一種多個作品類型共同構成的集合作品？

其實問題本身已經(jīng)道出了一種思索路徑，將電子游戲生硬地歸入現(xiàn)有的任何一種作品類型，都會使解釋變得牽強，都會使原有類型的框架變得不那么清晰。但如果用一種全新的類型去定義這種作品，真的有這樣的必要嗎，電子游戲究竟是什么？電子游戲的實質即為計算機程序以及可以通過程序代碼調動的游戲資源（包括圖像、音樂作品、動畫等）兩個部分的組合，程序代碼和資源可以明確地劃分入不同的現(xiàn)有作品類型，后面要談到的游戲直播畫面就不涉及程序代碼，而屬于游戲資源中的影視作品和音樂作品。如果給予電子游戲一個新的作品類型給予這個特殊類型設立配套的保護，勢必要進行新的立法活動，且不談期間所耗費的時間、人力、物力，如若一個問題目前的立法就已經(jīng)足以解決，進行新的立法就是在浪費資源而不去解決真正應當解決的問題。另外，如果每出現(xiàn)一種新興事物還沒真正摸清其特點，就輕易地大談特談獨立立法保護，那么立法不但會在理論上缺乏基礎，實踐上也難以達到真正有效果的保護，甚至還會因為這樣草率的立法活動傷害法律的嚴肅性。事實也說明了這一點，即使是科技發(fā)展日新月異的今天，多少新的事物在不斷涌現(xiàn)，特別是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，許多傳統(tǒng)的生活方式都在改變，難道通過互聯(lián)網(wǎng)的借貸就不再是借貸，通過互聯(lián)網(wǎng)的詐騙就不是詐騙了嗎？只有在現(xiàn)行的法律對一個需要調整的問題沒有調整時，我們才會使用立法的手段完善法律體制，否則就是重復勞動，占用資源。因此，電子游戲作為一種多類型作品復合后的集合體，在其各個部分所涉及的內容均有相對應現(xiàn)有作品類型時，單獨設立一個新的作品類型是完全沒有必要也不可取的?？梢灾苯訉⑵浞纸?，根據(jù)《著作權法》第3條的規(guī)定，計算機程序可以歸入計算機軟件，而游戲資源則可以根據(jù)具體內容歸入音樂作品、美術作品、以類似電影方法創(chuàng)作的作品等類型當中，或者直接考察資源整體可否作為一個匯編作品。

二、游戲直播畫面能否成為作品（比較于體育賽事直播及選秀節(jié)目直播）

電子游戲是作品這一點幾乎是沒有爭議的，但是例案中的游戲直播畫面是否能成為作品呢？（本文所指的畫面并非僅限于靜態(tài)圖像而是包括連續(xù)的動態(tài)畫面）不妨就將游戲直播畫面與作品構成一一進行比對，根據(jù)《著作權法實施條例》第二條的規(guī)定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！笔紫?，這些畫面顯然屬于人類的智力勞動成果，需要人的創(chuàng)作，而不是大自然鬼斧神工的結果。其次，這些畫面能為人們所客觀感知，能夠以有形形式加以復制，是區(qū)別于思想的外在表達，屬于著作權所能規(guī)范的范疇。再次，這些畫面實際是通過玩家操作調用游戲資源庫中的其他類型的作品所形成的，甚至有些游戲中這些畫面有人物、有情節(jié)，可以根據(jù)具體的獨創(chuàng)性標準進行判斷，能夠肯定的是一定存在具有獨創(chuàng)性的畫面。最后，只剩一個要件，即判斷游戲直播畫面是否屬于文學、藝術或科學領域的成果。對此，有觀點認為，這些畫面實質類似于足球、籃球等一般的體育競技比賽畫面，在例案中，B直播平臺直播的是DATA2亞洲邀請賽，而電子競技比賽也屬于體育項目的一種②，既然如此，由于競技體育以追求展現(xiàn)運動員的力量及技巧為目標，缺乏美感，即使觀眾有時也能從中獲得美的享受，但由于與競技技術難以分離，不被認為屬于文學、藝術或科學的作品。[2]但實際上，這種類比是不成立的，正如上文所言，這些游戲直播所呈現(xiàn)出的畫面本身即存在于游戲資源庫中，屬于電子游戲這個復合作品的一部分，是通過玩家將其調動、呈現(xiàn)出來。而不是像足球比賽一樣，選手既沒有任何的主觀創(chuàng)作意圖，其目的只是為了贏得比賽，在此過程中展現(xiàn)的競技技術和比賽策略只是一種方法，屬于思想范疇。若真的需要進行比較，不如將電子游戲競技與一些選秀歌唱比賽相比，雖同為競賽，但選手在展現(xiàn)技巧的同時也在表演作品，作品本身擁有的著作權不會因為比賽性質發(fā)生改變。

綜上，游戲直播畫面屬于作品，且其作者就是游戲作品的設計者，而玩家之所以能任意操作資源庫中的內容是由于先前的行為獲得的默示許可。

三、玩家是否能成為直播畫面的著作權人

在本文的第二部分中，確定了游戲直播畫面的作品地位，并且，實際上，直播畫面的作者就是創(chuàng)作該游戲的游戲公司。那么，在直播過程中，玩家作為將靜態(tài)數(shù)據(jù)調出形成動態(tài)畫面的操作者，他的法律地位又是怎樣的，是否能成為作者或是其他著作權人呢？玩家并不可以成為直播畫面的作者，理由很簡單，直播畫面本來即為游戲資源庫中的固有畫面，玩家并沒有在原有作品的基本表達上加以發(fā)展使之成為新舊表達融為一體的新作品。但是仍有學者認為可將玩家視為演繹作品的作者，主張部分用戶不僅僅是簡單地調用數(shù)據(jù)，而且在固有作品的基礎上，“通過匯編、改編的方式進行再創(chuàng)造”[3]，這種個性化的選擇，會演繹出不同的動態(tài)畫面。基于此，可以認為這些動態(tài)畫面是不同玩家個性化編排的匯編作品，玩家為該作品的作者。這種觀點極具迷惑性，但實際上，玩家所謂的個性化表達仍然沒有跳出游戲設計者的預設，換言之，包括所謂的選擇、編排仍然是一種設計者已經(jīng)預想到的可能性。主張演繹作品的作者，并沒有正確地認識程序與數(shù)據(jù)庫復合后產(chǎn)生的效果，這不同于一本只有直線型順序的文章或劇本，電子游戲作品所建立的是一張錯綜復雜的網(wǎng)，程序已經(jīng)預想到了玩家所要做出的所有選擇，而資源庫只是提供本就沒有順序可言的元素，通過用戶調動進行預設范圍內的組合。從另一方面來講，如果認為玩家可以成為作者，玩家就可因成為作者而獨占某種操作方式，對于用戶而言，作為游戲的消費者卻被限制玩法，是不是說第一個打通關的人就獨占了這種方式，其他用戶必須要通過其他方式過關才能夠做到不侵權呢？這樣的話，對消費者的要求也未免太高了。所以，玩家能夠成為直播畫面的作者顯然是沒有理論依據(jù)，且與游戲開發(fā)的初衷是不符的。

但就這樣全面否定玩家對于游戲直播畫面做出的貢獻顯然又不甚公平，即便玩家不能成為作者，但技術精湛的玩家通過操作呈現(xiàn)出能夠定位于作品的直播畫面是否算是一種表演行為？這其實是可以的，即玩家是可以享有對直播畫面的鄰接權的，調動游戲資源庫中的數(shù)據(jù)，形成的作品是有藝術美感的成果，比較于本身就已存在的固有作品并不存在獨創(chuàng)性，但卻包含了玩家對其的理解和判斷，通過玩家的‘表演’最大限度的表現(xiàn)了設計者的預設，這完全符合鄰接權受到保護的立法追求。正如將已經(jīng)譜好的詞曲通過演唱帶入公眾的視野一樣，將預設的效果用現(xiàn)實的手段呈現(xiàn)，雖然不是在創(chuàng)造作品卻是在傳播作品，讓公眾能夠更加廣泛、深入地理解作品，表演者的表演行為應當?shù)玫揭欢嗬Ｗo機制，否則就會打擊表演者傳播作品的積極性，而著作權法設立的宗旨即為鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播。盡管他們“他們只是再現(xiàn)了作品中原作者已經(jīng)設想好了的東西”，但是“他們把作者的精神、作者的感受、作者的聲音、作者的思想帶給了我們”[4]。

在我國，司法實踐中對于表演者及表演者權的認定仍然是較為狹窄的，2013年修訂的《著作權法》實施條例中規(guī)定表演者為“演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人”，但縱觀各個國家的發(fā)展表演者的范圍正在逐步擴大，將游戲玩家認定為游戲畫面這個作品的表演者在理論上是不存在障礙的。這也就意味著玩家可以主張表演者權作為保障，有正當合理的原因要求賠償以保護自己的利益不受損害。

四、結語

中國的游戲產(chǎn)業(yè)正在蓬勃發(fā)展，有關的著作權問題談論也愈發(fā)激烈，關于游戲作品的類別，不妨將電子游戲分解為不同部分，分別判斷，歸入不同作品類型；電子游戲競技不能類比于一般的體育賽事從而否認游戲畫面的作品屬性，這些畫面屬于從游戲資源庫中調取的“片段”，仍然是屬于游戲設計者的作品，而對于玩家的操作則可以用鄰接權制度加以保護，如此便大致明確了直播畫面相關的著作權人，各方主體的利益也能夠得到適用反不正當競爭法所無法得到的效果。

注釋：

①上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2015）浦民三 ( 知 ) 初字第 191 號。

②我國2003年將電子競技列為我國正式開展的第99個體育項目。

[1]別小看“游戲經(jīng)濟”中國游戲產(chǎn)業(yè)將大有作為！[OL]. 匯金網(wǎng).

[2]National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 846(2d Cir. 1997).

[3]馮曉青.網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究[J]．知識產(chǎn)權,2017(1).

[4]德M.雷炳德著，張恩民譯，著作權法[M].北京:法律出版社,2004:55.

作者簡介：

楊帆（1998.8～ ），女，研究方向：知識產(chǎn)權；

劉紫怡（1997.10～ ），女，研究方向：民商經(jīng)濟法。