張劍蕓

華僑大學(xué)法學(xué)院，福建 泉州 362021

一、刷單炒信的界定與危害

刷單炒信是指刷單行為人通過偽造資金流和物流等方式虛構(gòu)交易過程，從而謀取不正當利益的行為。刷單行為人包括以下三類：電商經(jīng)營者、刷單派送者、實際刷單人。采用的方式包括以下兩類：偽造資金流、偽造資金流加偽造物流。

現(xiàn)在的刷單產(chǎn)業(yè)鏈體系完整、分工明確，刷單炒信簡單易行、收益巨大。在刷單鏈條中，商家通過繳納較少的費用獲得大量刷單迅速積累銷量和信譽度，具有同等商家所不具備的優(yōu)勢基礎(chǔ)；刷單派送者通過賺取商家和實際刷單人雙重利益，在極短時間內(nèi)獲得巨大的財富；實際刷單人通過電商平臺僅僅短時間的操作就會獲取相當?shù)膱蟪?。由于C2C電商模式的無實體經(jīng)營特點，刷單炒信導(dǎo)致消費者本就不完整的知情權(quán)更是大打折扣，消費者選擇商譽高、銷量好、排名靠前的商戶這一特點被刷單產(chǎn)業(yè)利用，導(dǎo)致消費者知情權(quán)和選擇權(quán)受到了侵害，更有甚者，還會有消費者因為刷單炒信經(jīng)營者以次充好、以假充真的行為遭受財產(chǎn)甚至人身方面的損害?！笆袌鲋刃蛟诒举|(zhì)上是一種利益和諧、競爭有序、收益共享的資源配置狀態(tài)和利益關(guān)系體系”，公平有序的競爭環(huán)境是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的前提，刷單炒信經(jīng)營者以泡沫堆砌而成的“皇冠”、“藍鉆”等“高信譽”表象吸引大量消費者的同時將其他誠信經(jīng)營者踢出銷量與信用排行榜，遵守規(guī)則的誠信經(jīng)營者是刷單炒信的另一個受害主體，其通過誠信經(jīng)營多年積攢的好評和信譽，在短短幾個小時就可能被一個沒有任何商品的經(jīng)營者超過，公平競爭權(quán)受到侵害。而“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的泛濫也沖擊了電子商務(wù)公平有序的競爭環(huán)境，破壞了電商交易平臺的信用評估機制，使得電商平臺成為刷單炒信行為的另一受害主體。C2C模式下，電商經(jīng)營者的信用在一定程度上即代表電商平臺的信譽度，而被大肆曝光的電商刷單現(xiàn)象無疑給辛苦多年積累下人脈和信譽度的電商平臺以巨大的沖擊。

二、刑法規(guī)制刷單炒信的必要性

(一)電子商務(wù)信用評價體系不完善

電子商務(wù)信用評價體系是電商平臺依托自身或第三方平臺對交易進行的量化考評。評價體系的建立聚焦成交量、好評度、商家等級等重要因素。由于該體系多為平臺自主研發(fā)并投入使用，在實際運行中存在不同問題需要完善。集中體現(xiàn)在身份信息認證體系不健全、評價等級設(shè)計缺乏合理性、信用度依據(jù)交易數(shù)據(jù)而不是交易金額產(chǎn)生變化、缺乏動態(tài)跟蹤分析等弊端。伴隨刷單炒信被普遍認知，政府也加強了對于第三方平臺的建設(shè)，主要數(shù)據(jù)來源于工商、質(zhì)檢、藥監(jiān)、稅務(wù)等職能部門及銀行等金融機構(gòu)，但是數(shù)據(jù)更新不夠及時，多是靜態(tài)化數(shù)據(jù)。①在一篇名為《刷單灰色產(chǎn)業(yè)大揭底 查到不會是死，不刷只能等死》的文章中，指出了現(xiàn)今刷單現(xiàn)象的直接原因：小型電商為了獲取與大型電商的競爭能力，必須在短時間內(nèi)獲得較高的口碑，否則將會被市場淘汰。對于小型電商來說，在產(chǎn)生之處就面臨諸多問題：先天資源不足，信譽不夠，面臨電商迅速發(fā)展帶來的淘汰競爭機制，通過非法手段是獲得生存的無奈之舉。同時，很多大型有實力的電商也在進行刷單，這就給本就根基不穩(wěn)的電商競爭環(huán)境帶來更大的沖擊，小型電商為生存，不可能僅僅通過成交量和少量的好評率來提升自己的信譽獲得更多消費者的親賴，只有通過刷單迅速提升信譽度，應(yīng)了那句“不刷只能等死”，電子商務(wù)信用體系進入了惡性的循環(huán)。電子商務(wù)信用評價體系在評價方面的一視同仁給小型電商發(fā)展帶來嚴重阻礙。刷單炒信正是找準了電子商務(wù)評價體系的漏洞，對電子商務(wù)發(fā)展帶來強力的沖擊。

(二)現(xiàn)行立法不能有效遏制刷單炒信的蔓延

我國專門針對電子商務(wù)領(lǐng)域的立法嚴重滯后于電子商務(wù)的發(fā)展進程。全國人大常委會于2000年12月審議通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，2004年8月通過了《電子簽名法》，2012年12月通過了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》；國家工商行政管理總局于2010年5月31日發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，2014年1月26日才頒布《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》。上述法律法規(guī)都集中對電商發(fā)展的某個側(cè)面進行規(guī)制，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃。直到2013年12月27日，全國人大常委會才召開電子商務(wù)法第一次起草會議，截止目前，《電子商務(wù)法》尚處二稿審議中，仍未正式頒布施行。故而現(xiàn)行法律較為明確規(guī)范電子商務(wù)誠信交易內(nèi)容的只有2018年初修訂實施的《反不正當競爭法》，而該法對刷單炒信具體定性和操作也缺乏配套規(guī)定。至于行政法領(lǐng)域的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，由于是部門規(guī)章，效力位階較低、法律權(quán)威性不足、規(guī)定籠統(tǒng)模糊，適用性較差。而刑法領(lǐng)域中涉及刷單等電子商務(wù)誠信問題的，也就只有非法經(jīng)營罪，而且還只能適用非法經(jīng)營罪的兜底條款，有勉強適用之嫌。由此可見，現(xiàn)行法律對于刷單等有悖電子商務(wù)誠信的行為，無論是經(jīng)濟法、行政法還是刑法都缺乏強有力的規(guī)制手段，導(dǎo)致在實踐中，司法人員需要不斷通過釋法來加強對刷單炒信的規(guī)制，執(zhí)法部門更不能超越現(xiàn)行法律進行執(zhí)法，違法行為處罰不力導(dǎo)致刷單炒信甚囂塵上。

(三)刑法規(guī)制刷單炒信是綜合考量刑法謙抑性和刑法預(yù)防功能的結(jié)果

考慮到人權(quán)保障功能，刑法的謙抑性要求“即使是有關(guān)市民安全的事項，只有在其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時，才能發(fā)動刑法?！词故忻竦陌踩艿角址福渌刂剖侄螞]有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰?！雹谟谑?，為了維持自身的基本價值穩(wěn)定，刑法往往只能相對被動的應(yīng)對各類社會風(fēng)險，故直至當前，刷單炒信仍未列入刑法規(guī)制范疇，與刷單有關(guān)的電子商務(wù)管理規(guī)范多以行政規(guī)章的形式存在，既分散又低效，而經(jīng)濟法領(lǐng)域亦缺乏對刷單炒信的有效制裁，由此刷單炒信者的違法成本極低，相反，不論是刷單炒信經(jīng)營者還是刷單派送者或者實際刷單人，則均可以在較短時間內(nèi)以較低投入獲取較高收益，“商機無限”的巨大誘惑力足以讓人利令智昏，將各項行政、經(jīng)濟立法棄之不顧，對于電商平臺自身的相關(guān)技術(shù)和內(nèi)部處理規(guī)則更是置若罔聞，刷單炒信現(xiàn)象自然而然地向著專業(yè)化、職業(yè)化、縱深化的方向肆虐發(fā)展，嚴重危及網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境。③即便是剛修訂的《反不正當競爭法》雖規(guī)定虛假宣傳屬不正當競爭行為，可處以二十萬以上兩百萬以下的罰款，甚至可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，但刷單產(chǎn)業(yè)鏈背后巨大的利益不可能僅僅因為幾十萬抑或上百萬的處罰就停止。可見，針對刷單炒信所引發(fā)的巨大社會危害，網(wǎng)絡(luò)平臺的內(nèi)部自治規(guī)則和各項行政、經(jīng)濟法規(guī)已然計窮力竭。于是，有學(xué)者提出刑法既要秉承謙抑也應(yīng)發(fā)揮預(yù)防功能。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會功利效果，其一是對已經(jīng)犯罪的犯罪人施加刑罰，從而達到特殊預(yù)防，其二是對潛在的犯罪人施加威懾，從而達到一般預(yù)防。有鑒于此，不管理論界還是實務(wù)界，提出用刑事法律來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交易刷單炒信行為的熱情極為高漲。

三、刑法規(guī)制刷單炒信的路徑選擇與制度設(shè)計

(一)刑法規(guī)制刷單炒信的路徑選擇

刷單炒信已然嚴重阻礙電子商務(wù)的健康發(fā)展并且妨礙了整個社會的誠信體系建設(shè)，然當前窮盡所有商事自治規(guī)則、行政規(guī)章、經(jīng)濟法規(guī)卻仍不足以有效遏制刷單產(chǎn)業(yè)鏈的滋生和蔓延，刑法雖為后盾法已不能再坐視不管。鑒于當前刑法并未直接規(guī)范“刷單炒信”，很多專家和學(xué)者幾乎一邊倒的認為可以用非法經(jīng)營罪來規(guī)制，“史上刷單入刑第一案”④也即適用非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進行判決，該判決雖然具有重要的警示作用，卻也引發(fā)諸多爭議。許多學(xué)者認為“非法經(jīng)營罪”的前置條件是違反“國家規(guī)定”，并且“違反國家規(guī)定”附帶可追究刑事責(zé)任條款，而刷單炒信并不符合。也有學(xué)者提出“非法經(jīng)營”乃相對于“合法經(jīng)營”而言，即超越授權(quán)合法經(jīng)營的范圍之外，而“刷單炒信”卻不可能存在“授權(quán)合法”的可能性。⑤非法經(jīng)營罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的口袋罪，以該口袋罪對刷單炒信進行勉強定罪實為不妥。正因為刷單炒信本質(zhì)為虛假宣傳，于是有人提出應(yīng)該適用虛假廣告罪。⑥然而，虛假廣告罪侵犯的客體是國家對廣告經(jīng)營的管理制度，客觀方面表現(xiàn)為違反國家廣告管理法規(guī)，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳。顯然，刷單炒信并非該罪所謂的“廣告”，更未侵犯國家的廣告經(jīng)營管理制度。由此，直接適用現(xiàn)有刑法條文對刷單炒信進行規(guī)制行不通。

刷單炒信已然嚴重侵害消費者、誠信電商經(jīng)營者與電商平臺的合法權(quán)益，而窮盡當前所有前置性法律法規(guī)卻仍無法有效制約其發(fā)展，刑法介入調(diào)整確有必要。然而以現(xiàn)有的刑法條文卻不足以應(yīng)對，故不妨借鑒域外立法增設(shè)刷單炒信罪。

(二)增設(shè)刷單炒信罪的制度設(shè)計

縱觀各國(地區(qū))立法，很多國家(地區(qū))對于虛假交易危害信用的行為都有規(guī)定?！俄n國刑法典》第34章規(guī)定了妨害信用、業(yè)務(wù)與拍賣罪，其中第1款規(guī)定：(信用損害)散布虛假消息或以其它違法性手段破壞他人信用的處以5年以下有期徒刑或1千500萬韓元以下的罰款。⑦《日本刑法》第233條規(guī)定“(毀損信用妨害業(yè)務(wù))散布虛偽之風(fēng)聲或使用偽計而損害他人信用或妨害其業(yè)務(wù)，處3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰金”。我國臺灣地區(qū)刑法典第313條規(guī)定“(妨害信用罪)散布流言或以詐術(shù)損害他人之信用者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罰金?！倍▏?、意大利、德國的刑法中也都有關(guān)于信用犯罪的相關(guān)規(guī)定。上述國家(地區(qū))對于市場信用的立法具有前瞻性，尤其是處罰較為嚴苛，對于通過非法手段提著“非人非物”的特殊屬性。筆者建議可以在不違背 我國民法上公序良俗的原則下，引入和構(gòu)建冷凍胚胎 的繼承制度及收養(yǎng)遺贈制度，對其進行人格利益的保 護。在冷凍胚胎繼承制度上，從冷凍胚胎能夠繼承的 范圍、繼承的方式、繼承的順序、繼承的原則規(guī)則等方 面作出強行性的規(guī)定和限制。同時進一步研究在冷凍 胚胎受到損壞時的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和近親屬請求損害賠 償制度。在冷凍胚胎的收養(yǎng)遺贈制度上，從收養(yǎng)人的 資格審核、收養(yǎng)冷凍胚胎的程序和途徑上要嚴格把關(guān)。 不能讓一些人鉆法律漏洞，從事冷凍胚胎商業(yè)化秘密 交易，否則對社會潛在的危險是很大的。在司法實踐 上，更是要加快具有高度權(quán)威性立法文件和司法解釋 的出臺。從域外借鑒到國內(nèi)構(gòu)想。筆者期待早日能建 立起諸多制度給予人類冷凍胚胎應(yīng)有的法律保護！

我國刷單炒信罪應(yīng)設(shè)在刑法第二編分則的第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪中。應(yīng)在處罰中加入罰金機制，不僅在人身自由上予以限制，且在金錢上予以懲處，才能逐漸遏制刷單炒信行為。條文具體表述為：(刷單炒信罪)通過偽造資金流和物流等方式虛構(gòu)交易過程，影響他人商業(yè)信譽，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

[ 注 釋 ]

①劉章發(fā).大數(shù)據(jù)背景下跨境電子商務(wù)信用評價體系建設(shè).中國流通經(jīng)濟，2016(6).

②[日]平野龍一.現(xiàn)代法Ⅱ——現(xiàn)代法與刑罰.巖波書店，1965：21-22.

③梁春雨.打響與電商虛假交易的持久戰(zhàn).中國網(wǎng).http： // opinion. china. com. cn/ opinion_ 16_ 127816. html http： // opinion. china. com. cn/ opinion_ 16_ 127816. html，2015-04-22.

④2017年6月20日上午，刷單組織者李某在杭州市余杭區(qū)人民法院接受審理.法院當庭以非法經(jīng)營罪一審判處李某有期徒刑5年6個月，并處罰金90萬元.連同此前原判有期徒刑9個月，并處罰金2萬元，予以并罰，法院決定執(zhí)行有期徒刑5年9個月，并處罰金92萬元.

⑤周立波.網(wǎng)絡(luò)交易信用炒作行為的刑法規(guī)制.天津法學(xué)，2016(4).

⑥陰建峰，劉雪丹.網(wǎng)絡(luò)刷單行為可能觸犯五項罪名.檢察日報，2017-04-17.

⑦金永哲，譯.韓國刑法典及單行刑法.中國人民大學(xué)出版社，1996.