譚 超

中交疏浚(集團(tuán))股份有限公司，北京 100088

一、引言

隨著全球經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇腳步加快，全球化貿(mào)易穩(wěn)步增加，同時(shí)中國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展，航運(yùn)行呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展之態(tài)，隨之而來(lái)的是，包括航道疏浚在內(nèi)的港口航道等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)大幅增加。但是不難發(fā)現(xiàn)，我們國(guó)家建設(shè)工程法律規(guī)范相對(duì)滯后，而施工企業(yè)在市場(chǎng)中處于相對(duì)較弱的市場(chǎng)主體地位，在合同簽訂過(guò)程中往往處于弱勢(shì)。因此為了能夠不因此對(duì)施工企業(yè)造成不必要的經(jīng)濟(jì)損失，我們必須要對(duì)建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)做好防范。

二、施工合同的一般法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)整體貫穿性

因?yàn)槭┕ず贤姆娠L(fēng)險(xiǎn)不是僅僅出現(xiàn)在簽訂合同之中的，而是在整個(gè)合同存續(xù)期間都可能會(huì)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的防范是一個(gè)長(zhǎng)久的過(guò)程。從最開(kāi)始的項(xiàng)目申報(bào)到最后的工程竣工，中間有著很多的工作環(huán)節(jié)，細(xì)節(jié)十分的復(fù)雜。

(二)風(fēng)險(xiǎn)相互影響

因?yàn)楣こ毯贤膶?shí)施是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，因此可能會(huì)受到各種法律風(fēng)險(xiǎn)的影響，如原材料價(jià)格變動(dòng)、政策法規(guī)調(diào)整、地質(zhì)勘察不準(zhǔn)確、業(yè)主付款能力變化等，而這些法律風(fēng)險(xiǎn)之間有一些是相關(guān)聯(lián)的，有時(shí)候一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)可能會(huì)在后續(xù)施工過(guò)程中引發(fā)更多的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)態(tài)性

因?yàn)槭┕ず贤穆男斜旧砭褪莿?dòng)態(tài)的變化著的，因此相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)根據(jù)不同的情況發(fā)生變化，而且因?yàn)槭┕ず贤瑫?huì)根據(jù)工程推進(jìn)的實(shí)際情況來(lái)簽訂后續(xù)各類工程單證，構(gòu)成施工合同文件的一部分，因此這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)更加是不可預(yù)計(jì)的。

(四)風(fēng)險(xiǎn)綜合性

因?yàn)榻ㄔO(shè)的施工一定要在國(guó)家制定的一系列規(guī)定下完成，因此這其中牽扯到的一些風(fēng)險(xiǎn)并不是單獨(dú)僅僅涉及法律，還包括一些與建筑工程有關(guān)的管理、土木等學(xué)科領(lǐng)域涉及到的知識(shí)。因此可以說(shuō)這其中蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)是十分復(fù)雜的，具有很強(qiáng)的綜合性。

三、疏浚施工合同的特殊風(fēng)險(xiǎn)

(一)受國(guó)家政策法規(guī)調(diào)整影響較大

與一般建設(shè)施工合同相比，疏浚施工涉及的行政監(jiān)管部門還包括海事部門、環(huán)保部門，海洋部門。因?yàn)槭┕ご暗暮叫行柙诤Ｊ虏块T的監(jiān)管指導(dǎo)下方可順利安全運(yùn)行，同時(shí)，疏浚過(guò)程產(chǎn)生的環(huán)境影響，包括施工產(chǎn)生的懸浮泥沙以及疏浚土的處置，都要受到環(huán)保部門和海洋部門的監(jiān)管。因此，國(guó)家環(huán)境保護(hù)、水上交通安全類的管制措施，極有可能對(duì)疏浚施工造成影響。

(二)受水文地質(zhì)條件及氣象環(huán)境影響較大

疏浚施工主要施工內(nèi)容為清除水底泥、沙、土、巖等，而疏浚土質(zhì)的不同，將導(dǎo)致施工成本的巨大變化。一般而言，土質(zhì)黏性越高，巖石硬度越高，對(duì)施工工藝要求也越高，施工成本也更高。許多疏浚項(xiàng)目往往因?yàn)閷?duì)施工地質(zhì)條件的錯(cuò)誤判斷，導(dǎo)致實(shí)際施工成本大幅增加，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目虧損。同時(shí)，由于疏浚施工依靠船舶在水上作業(yè)，一般施工區(qū)域?yàn)檠睾Ｋ?，受氣象條件影響較大，臺(tái)風(fēng)、風(fēng)暴潮、海冰等惡劣氣象都會(huì)對(duì)施工造成影響，進(jìn)而影響工期，造成合同違約。

四、風(fēng)險(xiǎn)成因

(一)主體因素

建設(shè)工程合同的主體就是合同簽訂中的利益關(guān)系雙方，一般來(lái)說(shuō)這兩方之間有著復(fù)雜的利益關(guān)系，但是總的來(lái)說(shuō)可以將施工視作一種特殊的勞動(dòng)服務(wù)，合同雙方是服務(wù)的購(gòu)買方和服務(wù)的提供方。雙方對(duì)于服務(wù)應(yīng)予的投入，即工程成本，包括資金成本、時(shí)間成本，以及服務(wù)成果，即工程質(zhì)量，都具有不同期待，同時(shí)還可能存在業(yè)主支付能力惡化、誠(chéng)信等可能。

(二)內(nèi)容因素

一般來(lái)說(shuō)內(nèi)容因素產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)是由于在制定合同的時(shí)候合同本身就存在著不合理的地方甚至是有漏洞。包括客觀條件不利，如前述地質(zhì)條件造成施工難度增加，政策法規(guī)變化等；也包括主觀條件設(shè)定不合理，即人為因素導(dǎo)致在合同條款設(shè)計(jì)中對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)設(shè)置有失公平，如對(duì)工程款支付時(shí)限、驗(yàn)收條件、驗(yàn)收程序和時(shí)限未作出明確約定，或約定不合理。

(三)形式因素

因?yàn)槲覈?guó)的法律規(guī)定了雙方在簽訂建設(shè)工程合同中必須要通過(guò)書(shū)面的形式，這樣才能夠保證在日后實(shí)施的過(guò)程中有據(jù)可依，并且能夠明確雙方的責(zé)任與義務(wù)是什么。實(shí)踐中，除合同協(xié)議書(shū)外，合同簽訂前的中標(biāo)通知書(shū)、投標(biāo)函及其附錄、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書(shū)等，以及施工過(guò)程中形成的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議或文件，均構(gòu)成合同文件，成為明確雙方權(quán)利義務(wù)的重要組成部分，甚至在某些情況下，是證明實(shí)際施工量，進(jìn)行結(jié)算的重要依據(jù)，但施工人員往往對(duì)此不甚重視，采取口頭簽認(rèn)的形式對(duì)工程進(jìn)行變更，導(dǎo)致最后形成糾紛。

五、避免合同風(fēng)險(xiǎn)的措施

(一)理清合同順序

很多時(shí)候會(huì)因?yàn)閷?duì)于同一內(nèi)容但是有多種解釋而造成雙方無(wú)法達(dá)成一致，致使施工無(wú)法正常進(jìn)行。這個(gè)時(shí)候就需要理清合同簽訂的順序，雙方在制定合同的時(shí)候也應(yīng)該面對(duì)面交流，在進(jìn)行共同商討之后拿出雙方都滿意的結(jié)果。這里面有個(gè)重要的關(guān)鍵點(diǎn)就是合同的解釋順序，合同的解釋順序在解決相關(guān)矛盾的時(shí)候起到很關(guān)鍵的作用。首先要明確在出現(xiàn)問(wèn)題后合同是否具有有限解釋的作用，而且要根據(jù)合同中的優(yōu)先解釋條款進(jìn)行解釋。

(二)確定最低性能條款

通常在合同中為了能夠讓承包方清晰建設(shè)工程需要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，通常會(huì)將需要達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn)在合同中標(biāo)明，也就是將最低性能也要寫進(jìn)合同中。這樣也能夠在完成建設(shè)之后進(jìn)行檢查的時(shí)候作為標(biāo)準(zhǔn)。但是在具體的操作中，一定要對(duì)這個(gè)要求的最低標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的情況進(jìn)行合理的安排。

(三)明確擔(dān)保機(jī)構(gòu)

一般在雙方簽訂合同的時(shí)候，為了保證不損害雙方的利益，一般會(huì)通過(guò)第三方的擔(dān)保機(jī)構(gòu)進(jìn)行擔(dān)保。而且一般會(huì)選擇財(cái)產(chǎn)抵押的擔(dān)保方式，具體的抵押形式在《擔(dān)保法》中都有明確規(guī)定。這種擔(dān)保機(jī)制可以降低風(fēng)險(xiǎn)，雖然雙方簽訂了合同，但是為了保險(xiǎn)起見(jiàn)，有財(cái)產(chǎn)的抵押會(huì)讓大家感到更加放心，這也可以避免在工程實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)一方毀約的情況。同時(shí)在工程開(kāi)工之前，承包人必須要進(jìn)行預(yù)付款的擔(dān)保，在后期發(fā)包人再進(jìn)行還款。此外發(fā)包人還要承擔(dān)一定的履約擔(dān)保，這也是避免對(duì)承包人造成損失的一種擔(dān)保。

(四)加強(qiáng)合同全生命周期的法律審核

一般情況下，施工單位均建立了合同會(huì)簽評(píng)審制度，在合同簽約的過(guò)程中加強(qiáng)了法律把關(guān)，在一定程度上降低了法律風(fēng)險(xiǎn)，但必須將合同法律監(jiān)管貫徹合同履行的全過(guò)程，要落實(shí)合同策劃交底程序，細(xì)化合同履約臺(tái)賬，強(qiáng)化合同履約監(jiān)控。對(duì)工程重大變更、簽訂補(bǔ)充協(xié)議等事項(xiàng)，需再次履行合同會(huì)簽評(píng)審程序；對(duì)工作聯(lián)系單、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、簽證單等一般來(lái)往文件及結(jié)算支付、索賠等事項(xiàng)，需由法律工作人員或合同管理員進(jìn)行法律審核把關(guān)。

六、小結(jié)

疏浚施工合同與一般建設(shè)工程施工合同相比，既有共同點(diǎn)也有其特殊之處，必須結(jié)合疏浚工程特性，在合同談判、起草、簽訂、履約監(jiān)控的全生命周期加強(qiáng)法律審核把關(guān)，完善合同全流程管理機(jī)制，做到法律審核先期介入，全程參與，嚴(yán)格把關(guān)，最大限度降低法律風(fēng)險(xiǎn)。