周曉鴻 王 洲

1.江蘇崇安律師事務(wù)，江蘇 無錫 214000；2.長江證券股份有限公司，江蘇 無錫 214000

【案例】某有限責任公司由于違法經(jīng)營被吊銷營業(yè)執(zhí)照，進入清算階段，大股東逃避責任無法取得聯(lián)絡(luò)，清算組自始未能成立，債權(quán)人起訴公司及其股東要求公司清償其所負債權(quán)人債務(wù)并要求該公司所有股東對上述債務(wù)承擔連帶清償責任，法院最終判決支持訴請。案件進入執(zhí)行階段，大股東財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至國外，持股1%的小股東最終實際承擔了近80%的債務(wù)，對剩余20%的債務(wù)仍然附有連帶責任。

以上案情雖簡單，但是實際上卻暴露了一個單一條文忽略的問題，就是債權(quán)人利益保護和小股東利益保護的沖突問題。從以上案例來看，小股東的利益和債權(quán)人的利益此消彼長，如何解決這方面的矛盾，公司法其實沒有做進一步的規(guī)定。要分析這個問題，應(yīng)當從以下幾個方面進行剖析：

首先，資料無法清算全體股東對外應(yīng)當承擔什么責任，責任范圍如何。小股東有如何權(quán)利。

其次，在明確責任范圍之后，全體股東內(nèi)部如何定責，是否一定是全部連帶責任。

最后，是否應(yīng)當賦予小股東一定的抗辯權(quán)。

一、資料無法清算全體股東之責任范圍認定

(一)應(yīng)當允許利益相關(guān)人舉證公司的實際資產(chǎn)，以確定損害債權(quán)的范圍

按照侵權(quán)法的理論，侵害人的賠償范圍應(yīng)當是受害人的實際受損范圍。公司解散后，股東因未能及時履行清算義務(wù)，在拖延清算的期間內(nèi)公司的清算資料毀損、滅失，導致公司清算不能，實際上也就無法計算公司的實際償債能力，也就無法計算債權(quán)人的實際損失。在這種情形下，我們認為，應(yīng)當首先由相關(guān)股東或者債權(quán)人等利益相關(guān)人舉證公司的實際償債能力。如果在實際審理時依債權(quán)人或者利益相關(guān)人的舉證可以舉證公司應(yīng)有的償債能力，應(yīng)當以其為依據(jù)確定債權(quán)的損害范圍，而不能一概將資料缺失的清算義務(wù)人的責任視為無限連帶責任。①一言以蔽之，在實踐中，法院應(yīng)當給利益相關(guān)人舉證公司的實際償債能力留下余地，并由此確定清算義務(wù)人的實際責任范圍，在能夠確定債權(quán)人的的實際損害范圍時，則不論清算義務(wù)人的主觀過錯為何均應(yīng)以其為準。如此，可以在第一層面賦予小股東自行救濟的權(quán)利，避免小股東消極應(yīng)訴。

(二)在無法舉證時，應(yīng)當根據(jù)相關(guān)責任人(有限公司股東)過錯進行推定

此類情形下過錯分類可以分為過錯導致無法清算和非過錯導致無法清算，前者又可以分為故意和過失兩種情形，不同情況下清算義務(wù)人的責任應(yīng)當是不同的。

1.當清算義務(wù)人故意毀損公司主要財產(chǎn)或者其它清算資料而致公司無法清算或者無法部分清算時，讓清算義務(wù)人對公司債務(wù)承擔連帶責任作為懲罰無可非議，也不違反侵權(quán)責任法的法理。

2.當清算義務(wù)人能夠證明是過失所致公司資料缺失無法清算時，理應(yīng)對其責任范圍進行限制，以區(qū)別于故意侵權(quán)的情形，否則將造成立法上的空擋。例如，對于重要的會計賬簿、資產(chǎn)資料等疏于保管，導致資產(chǎn)滅失，則屬此種情形。我們建議以公司注冊資本作為清算義務(wù)人過失導致公司資料缺失時清算義務(wù)人責任范圍的法律推定標準。有限責任公司的股東，其即是債務(wù)人的股東，又是債權(quán)人的侵權(quán)人，具有雙重身份，其仍應(yīng)受到公司有限責任在一定程度上的保護。而公司注冊資本作為公司對外擔保的范圍，為公司對外償債能力的基本保證，在無法舉證公司實際償債能力，而清算義務(wù)人又能舉證自己不存在故意侵權(quán)的情況下，法律應(yīng)只能以此為標準推定公司的償債能力。

3.當清算義務(wù)人能夠舉證資料缺失是因第三人或者不可抗力等非清算義務(wù)人過錯導致的，則應(yīng)按侵權(quán)行為法的過錯責任原則減輕或免除清算義務(wù)人的責任。此種情況下，如果資料缺失發(fā)生在拖延清算之前，即拖延清算與資料缺失沒有因果關(guān)系，則清算義務(wù)人免責；如果資料缺失發(fā)生在清算期限之外，則拖延清算系資料缺失的間接原因，仍然應(yīng)當承擔部分責任，但應(yīng)但適當減輕。

當然，舉證清算義務(wù)人的主觀過錯程度的舉證責任應(yīng)當在于清算義務(wù)人，如果舉證清算義務(wù)人無法舉證資料缺失不是由其故意所致，則由其承擔完全的補充連帶責任。因為公司外部的債權(quán)人對公司內(nèi)部的事宜無法知曉，讓其承擔舉證責任未免不公。

小結(jié)：《解釋二》一概將清算義務(wù)人對公司資料缺失無法清算時的公司債務(wù)承擔全部連帶責任缺乏合理性，應(yīng)當首先允許利益相關(guān)人的舉證公司的資產(chǎn)狀況，以確定債權(quán)收到的損害。在無法舉證時，再根據(jù)清算義務(wù)人的過錯程度進行法律推定，讓其中故意毀損清算資料的清算義務(wù)人承擔無限連帶責任，在清算義務(wù)人無法舉證自己系一般過失的情況下，應(yīng)當推定其系故意侵權(quán)。

二、股東內(nèi)部責任的厘定

(一)過錯推定原則為理清股東內(nèi)部責任的首要方法

例如，當清算義務(wù)人故意毀損清算資料，由故意毀壞人承擔侵權(quán)責任，其它清算義務(wù)人因沒有制止該行為負有過錯而承擔次要責任(有意思聯(lián)絡(luò)的視為共同故意)。清算義務(wù)人過失導致資料缺失，比如保管不善等，應(yīng)當由清算資料的保管義務(wù)人承擔主要責任，其它清算義務(wù)人承擔次要責任。

(二)應(yīng)當將股權(quán)比例作為第二標準

股權(quán)比例一方面代表著股東權(quán)利(包括表決權(quán)、分紅權(quán)等)的大小比例，從另一個角度看其實也代表各個股東應(yīng)當承擔責任的范圍的大小。在依過錯推定原則確定清算義務(wù)人的主次責任之后，各股東之間的責任建議應(yīng)當按照股權(quán)比例來區(qū)分。因此，這里我們建議將股權(quán)比例作為區(qū)分股東責任的第二標準，以區(qū)分同等責任情況下的股東責任，為實踐中更公平適用《解釋二》十八條增加可行性。

三、應(yīng)當賦予小股東舉證其不應(yīng)擔責之權(quán)利

作為公司股東，享受公司權(quán)利，當然也附有股東義務(wù)，小股東不得因其未實際參與經(jīng)營而免于股東責任。但是小股東非實際控制股東，其權(quán)利范圍有限。對外承擔責任應(yīng)當遵循權(quán)利和責任匹配的原則進行厘定。公司法賦予小股東的權(quán)利分以下幾種情形，相應(yīng)的抗辯理由也應(yīng)當如下：

(一)提議成立清算組的權(quán)利

依據(jù)公司法第一百八十四條規(guī)定，有限責任公司的清算組成員為有限責任公司的股東，任何一個股東都應(yīng)當依法履行上述清算義務(wù)。因此，少數(shù)股東在清算組成立期間內(nèi)應(yīng)當及時提醒公司大股東及其他股東成立清算組。但是其權(quán)利有限，假設(shè)其提出成立清算組未果，其自身又無法實際履行清算義務(wù)的，則應(yīng)當免責。

(二)公司法規(guī)定，有限責任公司的股東均享有知情權(quán)

如公司進入清算階段，發(fā)現(xiàn)其他股東未有成立清算組之意愿，或者雖成立清算組但無法知曉清算資料的，應(yīng)當及時行使自身權(quán)利維護自身利益，包括但不限于查閱、復制公司章程、會議紀要、財務(wù)會計報告等。如被拒絕或者無法行使，則可在清算之訴中以此進行抗辯免責。

綜上，我們厘定了有限責任公司資料缺失無法清算之責任認定的邏輯，但是實踐中情況可能較為復雜，應(yīng)當綜合利用上述原則和規(guī)則，在公平、合法、合理的基礎(chǔ)上對小股東定責。

[ 注 釋 ]

①我們認為，從侵權(quán)的角度考慮不存在公司有限責任的放棄一說，該理由只存在于揭開公司面紗制度之中，有學者將其混同.