伏小瑞

寧夏大學(xué)政法學(xué)院，寧夏 銀川 750021

一、導(dǎo)論

談及商譽權(quán)我們必然要先明確商譽，我國雖然在現(xiàn)行的法律法規(guī)中沒有類似于商譽、商譽權(quán)的術(shù)語表述，但在國外商譽很早就進(jìn)入人們視線，商譽(goodwill)最初只出現(xiàn)在商業(yè)領(lǐng)域，1810年英國一位法官給商譽大致的定義是回頭客的幾率。美國學(xué)者約塞夫(Joseph)在法律評論中大致這樣表述“商譽是企業(yè)在經(jīng)營過程中所積累的顧客的忠誠度，是一種不同于資本股票資金或財產(chǎn)的價值，因其地理位置技術(shù)等而引發(fā)的顧客對企業(yè)的偏好與成敗的判斷?！鄙套u與財產(chǎn)等同嗎?作者認(rèn)為商譽類似但卻不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)，而且商譽也不能獨立存在。同時商譽在國外法律英語詞典中也有明確規(guī)定，①《布萊克法律詞典》認(rèn)為商譽是：“從社會公眾那里贏得的關(guān)于商事經(jīng)營的美好聲譽?！薄杜＝蚍纱筠o典》則將商譽解釋為企業(yè)的名譽和與顧客紐帶關(guān)系所保持的環(huán)境有關(guān)。商譽與企業(yè)不可分，主要取決于企業(yè)管理層的人格或者素質(zhì)狀況，也在于地理位置，或者兩者皆有。據(jù)此我們認(rèn)為“商譽應(yīng)當(dāng)是指在長期經(jīng)營中商主體所掌握的優(yōu)質(zhì)的企業(yè)文化、優(yōu)越的投資環(huán)境、出色的決策和管理團隊、和諧的勞資關(guān)系、良好的消費者口碑以及高性價比的產(chǎn)品和服務(wù)等以求社會公眾對企業(yè)的正能量綜合性評價。”因此，我們在理解商譽本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上，在本文中對商譽權(quán)的侵權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行深入研究。

二、商譽權(quán)概述

在學(xué)理上來說，商譽權(quán)一般是指企業(yè)即商主體因為對商譽擁有的掌握和控制的權(quán)利而具有專有排他性并且為法律所保護(hù)不受侵害的權(quán)利，是商主體的權(quán)利內(nèi)容之一。至今商譽權(quán)依然在我國現(xiàn)行法律中沒有明確定義，但學(xué)術(shù)界對于商譽法律屬性的思考和考量也眾說不一。主要存在的當(dāng)下集中學(xué)說：

(一)人格權(quán)說

該種學(xué)說主要是將商譽權(quán)納入到人格權(quán)學(xué)說，其理論要點是將商譽權(quán)歸類于人格權(quán)，以區(qū)別于具有經(jīng)濟內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)。主張這一理論的學(xué)者又有兩種不同的觀點：(1)單一人格權(quán)說，認(rèn)為商譽權(quán)可以歸屬于法人名譽權(quán)的組成部分。(2)特別人格權(quán)說，認(rèn)為商譽權(quán)是一種別于相關(guān)權(quán)利的特殊人格權(quán)。

(二)復(fù)合權(quán)說

學(xué)者們認(rèn)為商譽權(quán)具有財產(chǎn)與人格權(quán)的雙重內(nèi)容但對其歸類仍有不同意見。有的主張“知識產(chǎn)權(quán)兼人格權(quán)說”，認(rèn)為商譽權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，侵害商譽權(quán)被認(rèn)為是一種競合侵權(quán)，其侵權(quán)的客體有兩個，即商品和商譽主體。有的主張“知識產(chǎn)權(quán)說”，認(rèn)為商譽權(quán)應(yīng)歸類于知識產(chǎn)權(quán)，它具有人身性和財產(chǎn)性雙重屬性，與版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)類似。

(三)無形財產(chǎn)權(quán)說

該種學(xué)說稱商譽權(quán)不屬于知識產(chǎn)權(quán)，但從商譽權(quán)的客體而言，其商譽利益包含精神利益和財產(chǎn)利益，但財產(chǎn)利益是商譽利益的主要成份，因此淡化了商譽權(quán)所具有的的人格性質(zhì)。同時該觀點學(xué)者認(rèn)為商譽形成了特定主題超越同行業(yè)其他企業(yè)獲利的能力，該權(quán)利客體具有財產(chǎn)性質(zhì)。

(四)商事主體人格權(quán)說

該觀點認(rèn)為商譽權(quán)以人格權(quán)為本質(zhì)特征，其重心是在強化人格權(quán)屬性，同時商譽權(quán)又兼具人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，商譽不能離開商事主體而單獨存在，所以其以人格權(quán)為基礎(chǔ)、以財產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容，故應(yīng)歸于商事主體人格權(quán)。

本文筆者贊成最后一種學(xué)說即商事主體人格說，由于商事行為具有營利性目的，名譽權(quán)、榮譽權(quán)和信用權(quán)都可能會對商事主體的社會評價產(chǎn)生影響，因此筆者認(rèn)為，名譽權(quán)、榮譽權(quán)和信用權(quán)或許可以統(tǒng)稱為商譽權(quán)。而且在法律術(shù)語中，商譽權(quán)更多地為廣大學(xué)者所接受并使用，同樣商事主體的商譽權(quán)也具有嚴(yán)格的人身依附性，從而與財產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來，因此，將其歸入獨立類型的商事主體人格權(quán)較為適當(dāng)。

三、商譽侵權(quán)類型及保護(hù)現(xiàn)狀

近年來商譽侵權(quán)案件隨著科技發(fā)展的突飛猛進(jìn)和市場競爭的日益加劇，侵權(quán)案件數(shù)量呈現(xiàn)增長態(tài)勢，同時也在侵權(quán)手段上更加隱蔽、侵權(quán)手法上更加靈活多樣，商譽侵權(quán)出現(xiàn)了新的侵權(quán)行為，并且巧立名目、花樣翻新。研究商譽權(quán)的侵權(quán)保護(hù)路徑，就必須了解商譽侵權(quán)的類型及保護(hù)現(xiàn)狀。

(一)商譽侵權(quán)類別

商譽是經(jīng)苦心經(jīng)營才能維持良好的狀態(tài)，但卻極其脆弱也極容易被負(fù)面不實消息所侵害，商譽侵權(quán)主要從類別上可以進(jìn)行以下侵權(quán)行為的劃分：

1.誹謗行為，指虛構(gòu)有損于他人或者不利于他人商譽的事實，借助網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體、口口相傳等方式加以傳播和擴散的行為，主要是通過散布虛假事實、捏造虛假事實，從而達(dá)到對他人商譽造成損害的目的。

2.詆毀行為，指以無端謾罵等過激行為以此來詆毀并對他人商譽造成侵害的行為，詆毀不同于誹謗之處在于，側(cè)重一般借助于說和罵有損他人商譽壞話的行為。

3.貶損行為，指對他人商譽進(jìn)行貶低、損壞的行為，主要通過不平常的方式對比，用自己的長處去攻擊別人的短處，在大力宣傳吹捧自己產(chǎn)品的時候貶損他人的企業(yè)或者商品，或者片面宣揚和夸大他人企業(yè)及其服務(wù)、產(chǎn)品等方面存在的缺陷或者不足之處，從而對他人商譽造成損害的行為。

4.冒用行為，指為了提升企業(yè)的銷售量或利潤等，在從事商業(yè)經(jīng)營活動中，冒用他人良好的品牌形象、冒用他人商標(biāo)、字號，從而對他人商譽造成損害的行為。

5.淡化行為，指采取不當(dāng)行為或者不法行為削弱和影響社會公眾對商譽權(quán)主體的市場競爭力和社會評價，從而沖淡或者降低商譽在行業(yè)內(nèi)的顯著性。

6.搭車行為，指未經(jīng)他人同意，在他人網(wǎng)站或者其他可能存在搭便車可能性的商業(yè)機會中，通過相應(yīng)的技術(shù)手段強行植入廣告或者從事其他商業(yè)宣傳活動，從而影響他人聲譽的行為。

(二)商譽侵權(quán)保護(hù)的法律現(xiàn)狀

商譽侵權(quán)最為主要的救濟途徑是針對商譽權(quán)的損害賠償，目前在我國商譽權(quán)相關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定在《民法總則》、《商標(biāo)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《反不正當(dāng)競爭法》(修訂稿)中都有表述。

《民法總則》第一百零一條第二款、第一百二十三條分別對榮譽權(quán)、名譽權(quán)以及可以作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以依法享有權(quán)利的客體做出了規(guī)定。

《反不正當(dāng)競爭法》第六條、第十一條、第二十四條對經(jīng)營者不得實施混淆行為、違法責(zé)任等問題作出了相應(yīng)的規(guī)定?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第五十七條、五十八條、六十六條、六十七條，對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)、使用未注冊馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中字號、未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可行為逐一進(jìn)行了規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二條對民事權(quán)益進(jìn)行了詳細(xì)列舉。

商譽侵權(quán)相關(guān)法律法規(guī)經(jīng)過修訂和完善，雖然對商譽權(quán)保護(hù)起到了很好地效果和作用，但隨著市場競爭的日益加劇和科技的突飛猛進(jìn)，商業(yè)侵權(quán)案件將會源源不斷涌現(xiàn)，也表現(xiàn)出更加多樣的方法、更加隱蔽的手段，商譽侵權(quán)所涉及的行為也會多種多樣、花樣輩出，商譽侵權(quán)的類型和表現(xiàn)形式多種多樣，商譽權(quán)侵權(quán)保護(hù)路徑還需要進(jìn)一步完善。

四、商譽侵權(quán)保護(hù)的完善路徑

(一)商譽權(quán)保護(hù)模式比較

1.英美法系。②在英國針對競爭對手及其營業(yè)、商品甚至營業(yè)場所的詆毀行為都是可訴的，同時英國判例中還創(chuàng)設(shè)了仿冒之訴以對抗仿冒商品損害他人商譽的行為。在美國侵權(quán)行為法上，詆毀行為存在兩種情況，即毀損名譽或誹謗和損害性欺騙，前者針對原告本身而后者針對原告商品和服務(wù)。

2.大陸法系。在大陸法系國家主要是沿用侵權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)商譽權(quán)。在一些使用侵權(quán)法對商譽權(quán)進(jìn)行保護(hù)的國家，由于民法典沒有確立商譽權(quán)的法律地位，關(guān)于法人名譽權(quán)的規(guī)范隱含著有關(guān)商譽權(quán)的內(nèi)容，即商譽權(quán)的保護(hù)適用一般人格權(quán)制度的規(guī)定。

3.給予我國的保護(hù)啟示。從總體發(fā)展趨勢來看，各國對于商譽權(quán)的法律規(guī)制逐步趨于完善，了解國外商譽侵權(quán)保護(hù)發(fā)展有助于我們少走彎路，例如日本在《反不正當(dāng)競爭法》中縮小了被罰了保護(hù)的適用對象范圍，結(jié)果使許多收到商譽侵權(quán)的案例無法得到救濟，這些經(jīng)驗教訓(xùn)對我國侵犯商譽權(quán)行為的法律規(guī)制非常具有借鑒意義。從不正當(dāng)競爭行為成立的條件來看，有些國家曾經(jīng)將競爭關(guān)系作為不正當(dāng)競爭成立的條件，目前這些大陸法系國家已經(jīng)或者正在進(jìn)行變通。例如瑞士在1986年將反不正當(dāng)競爭法的適用范圍擴展至影響經(jīng)營者和消費者之間的關(guān)系的行為，放棄了原來競爭關(guān)系的要求。從立法思路來看，通過對比和借鑒國外關(guān)于商譽權(quán)的保護(hù)法律法規(guī)體系的優(yōu)缺點，有利于我們在改革創(chuàng)新的基礎(chǔ)上摸索出一套適合我國國情的商譽權(quán)保護(hù)法律法規(guī)模式。

(二)我國商譽侵權(quán)保護(hù)的完善路徑

1.確立商譽權(quán)的法律地位。我國《民法總則》中依然未明確商譽權(quán)這一概念，司法實踐中許多損害商譽權(quán)的案件只作為其中一項名譽權(quán)進(jìn)行處理，縮減了商譽權(quán)的保護(hù)范圍，從而使商譽權(quán)無法得到合理而全面的法律保護(hù)。因此應(yīng)當(dāng)及時從民事法律角度明確商譽權(quán)的法律概念，并將名譽權(quán)、榮譽權(quán)及信用權(quán)同時納入商譽權(quán)的保護(hù)范圍，讓商譽權(quán)獨立成為一項重要的民事權(quán)利以直接保護(hù)方式保護(hù)商譽權(quán)。

2.豐富商譽權(quán)的保護(hù)內(nèi)容。加大商譽權(quán)在《反不正當(dāng)競爭法》中的保護(hù)力度，要適度擴大對商譽權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)將除商標(biāo)之外特有的商業(yè)標(biāo)識、特有的商品樣式等納入保護(hù)，同時細(xì)化損害商譽的不正當(dāng)競爭行為類型。在《侵權(quán)責(zé)任法》中將商譽權(quán)列入應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的民事權(quán)益的內(nèi)容。在商譽權(quán)的責(zé)任追究方面要實行法律“三通道”即：民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任都一一明確，以達(dá)到對違法行為的制裁，從根本上切實使受害人的合法權(quán)益得到保護(hù)、社會秩序得到穩(wěn)定的目的。

3.明確商譽權(quán)的損失計算。在正在修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中增加商譽權(quán)損害賠償?shù)恼J(rèn)定，引入商譽價值的評估制度，提高商譽評估機構(gòu)準(zhǔn)入門檻，對賠償范圍與計算方法做出規(guī)定，提高可操作性，確保依法合理救濟受害人。從商譽的直接財產(chǎn)損失和間接財產(chǎn)損失作為認(rèn)定損失的計算范圍，同時建議設(shè)立法定賠償金制度對精神損害進(jìn)行賠償，綜合考慮商譽積累的艱辛程度、現(xiàn)時市場價值等多種因素確定法定賠償額度。

4.適當(dāng)引入懲罰性賠償。③在全面賠償原則的基礎(chǔ)上，將懲罰性賠償作為補償原則引入，對適用懲罰性賠償原則的法定情形，對他人商譽的損害嚴(yán)重且有重大過失的商譽侵權(quán)中，對案件引入懲罰性賠償。最新《商標(biāo)法》中已經(jīng)引入了懲罰性賠償原則，鑒于商譽侵權(quán)案件的特殊性，建議適當(dāng)引入懲罰性賠償適用的原則范圍。因為商譽是經(jīng)歷過漫長的積累過程才形成的，基本上是經(jīng)營者一生的辛勤勞動和智慧結(jié)晶，然而商譽權(quán)一旦受損則可能導(dǎo)致毀滅性的打擊，往往不容易恢復(fù)原貌。同時商譽侵權(quán)的受害人相對舉證難度較大，可能致使非法經(jīng)營者以相對低的違法成本贏得較大的利益，司法實踐中的賠償數(shù)額往往停留在低位，很大程度上挫傷了誠信經(jīng)營者在主張合法權(quán)益方面的積極性。而懲罰性賠償?shù)倪m當(dāng)引入是對受害人的保護(hù)，并對違法者產(chǎn)生較好的震懾力，從而有效遏制商譽侵權(quán)行為的發(fā)生。

5.強化軟商法的規(guī)范作用。當(dāng)前經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，軟商法更需要加快發(fā)展，軟商法也將會在商事秩序促進(jìn)方面迸發(fā)出強大能量，并將成為一把商譽權(quán)保護(hù)利劍。比如說行業(yè)自律。以中國的直銷行業(yè)為例，目前國內(nèi)直銷立法尚不完備，2010年15家直銷企業(yè)經(jīng)商務(wù)部核準(zhǔn)自愿簽署了“直銷企業(yè)自律公約”，同時鄭重向社會承諾：實現(xiàn)要遵照《直銷管理條例》的要求開展運營，還要以更高的商業(yè)道德為社會服務(wù)。行業(yè)會員在協(xié)商平等的前提下制定的自律公約，自律公約也在事實上是通過協(xié)商而在各會員之間產(chǎn)生的契約。古羅馬對當(dāng)事人之間的契約認(rèn)定為“法鎖”，也就是對當(dāng)事人都具有法律的約束力。自律公約逐漸成為會員行使權(quán)力、履行義務(wù)的規(guī)則，是行業(yè)自律的主要依據(jù)，也是軟商法價值的重要體現(xiàn)。從整個國家來說，基于利益帶來的不同出處的人們的訴求，以及由此關(guān)聯(lián)的道德方面的衡量，處于不同情形之下，選軟法機制或選硬法機制或二者兼具的機制。在商法領(lǐng)域形成以硬法為主、軟法為輔、軟硬相得益彰的新治理體制。

五、結(jié)語

從外部環(huán)境來看，我國加入WTO之后對于完善商譽侵權(quán)行為的法律法規(guī)是保障經(jīng)濟全球化進(jìn)程中社會主義市場經(jīng)濟有序競爭的必由之路。從內(nèi)部環(huán)境來看，商譽侵權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)絕非偶然，是伴隨著我國市場經(jīng)濟深入發(fā)展的必然產(chǎn)物，它伴隨著商業(yè)資本的累積、品牌的增值而越來越受到社會的關(guān)注和重視，完善相應(yīng)的法律法規(guī)，切實保障我國商譽體系的健康發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展秩序的平穩(wěn)有序。

[ 注 釋 ]

①張文魁.企業(yè)商譽權(quán)侵權(quán)救濟的法律適用與立法完善[J].運城學(xué)院學(xué)報，2016(4).

②孫璞.論侵犯商譽權(quán)行為的法律規(guī)制[J].法律與經(jīng)濟，2010(3).

③李忱.商譽侵權(quán)的認(rèn)定及司法救濟研究[J].九江學(xué)院學(xué)報.社會科學(xué)版，2016(1).