徐宏遠 徐雪芹 胡繼力

1.云南大學(xué)公共管理學(xué)院，云南 昆明 650000；2.云南師范大學(xué)體育學(xué)院，云南 昆明 650500；3.昆明市商務(wù)行政執(zhí)法支隊，云南 昆明 650000

一、行政處罰自由裁量權(quán)的涵義、分類和存在的必要性

行政處罰自由裁量權(quán)是指行政主體在法律規(guī)范所設(shè)定的原則、標(biāo)準和限度內(nèi)，通過自行斟酌判斷、自主科學(xué)選擇，作出行政處罰行為的權(quán)力。它是法規(guī)授予、客觀存在的職權(quán)，是一種選擇權(quán)，是一種合乎法定原則的受限制權(quán)，體現(xiàn)了德治和人治的精神。

行政處罰自由裁量權(quán)大致分為：在幅度內(nèi)的、行為方式的選擇、作出時限、事實性質(zhì)認定、情節(jié)嚴重程度、是否執(zhí)行等。

“裁量權(quán)像人體的細胞一樣，遍布于行政管理的各個領(lǐng)域，現(xiàn)實中缺少了行政裁量權(quán)，行政就難以運轉(zhuǎn)，行政法將黯然失色”，行政處罰自由裁量權(quán)作為行政權(quán)的核心內(nèi)容之一，廣泛存在于行政管理的各個領(lǐng)域，并伴隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展而日益變化，體現(xiàn)了合法性和合理性的統(tǒng)一、實質(zhì)正義和程序正義的統(tǒng)一、自由裁量與行政處罰執(zhí)行的統(tǒng)一、公平與效率的統(tǒng)一。它的存在和發(fā)展是客觀的、必然的，有存在的合理性和合法性，也存在濫用的可能性和現(xiàn)實性，在提高行政效率和維護公共秩序的同時，為權(quán)力的濫用留下空間，給國家和社會帶來危害，成為一個矛盾結(jié)合體。行政處罰自由裁量權(quán)存在的悖論，為監(jiān)督和規(guī)制提供了理論依據(jù)和現(xiàn)實需要。

首先，現(xiàn)有法律體系制度的局限性。我國是典型的成文法國家，從法律規(guī)范本身而言，面對錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系、千頭萬緒的社會現(xiàn)象和多元化的利益主張，法律規(guī)范不能完全概括、枚舉窮盡，做出面面俱到的規(guī)定，且社會在日新月異的發(fā)展變化，法律的滯后性和不完備性逐步突顯，行政行為的專業(yè)性、程序性、技術(shù)性不斷增強，行政活動的多樣性、區(qū)域性、復(fù)雜性更加明顯，又要維護法規(guī)的穩(wěn)定性、連續(xù)性、權(quán)威性和嚴肅性，只能依靠自由裁量作為法規(guī)的有益補充。因此，法律為具體行政行為保留了裁量空間，有限的法律僅做出原則性的規(guī)定，允許行政執(zhí)法人員在法律規(guī)定的范圍、條件、種類和幅度內(nèi)，主觀能動地具體問題具體分析，審時度勢做出更有成效的處理方式，從而保證行政管理的有效性。

其次，行政管理的固有特點。效率是行政的生命，公平是行政的靈魂。人民賦予政府權(quán)力，行政部門按照合法合理公平公正教育原則行使公權(quán)力，維護社會秩序的良性運行。社會的發(fā)展帶來了行政權(quán)力的日益膨脹，政府(government)從傳統(tǒng)“守業(yè)者”的形象過渡為社會事務(wù)全方位的管理者(administration、manager)，即所謂的“全能政府”?，F(xiàn)代行政管理是一種“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程全方位管理，我國正處在社會轉(zhuǎn)型的重要戰(zhàn)略機遇期，面對新時代新的社會主要矛盾，發(fā)展不平衡不充分的特征更加凸顯，行政主體必須采取靈活有效的措施，實施科學(xué)高效的管理。行政處罰自由裁量權(quán)是行政主體不可或缺的、必不可少的管理手段，要求行政機關(guān)相同情況相同處理，區(qū)別對待不同情況，這就需要自由裁量權(quán)發(fā)揮作用。因此，在執(zhí)法和管理服務(wù)方面，必須適時地進行彈性和靈活的授權(quán)，尤其是新生的行政管理領(lǐng)域和應(yīng)急狀態(tài)下，進而激發(fā)行政管理動力，增強行政管理活力，提高行政管理效力，提升行政管理能力。

再次，實現(xiàn)個案公正。現(xiàn)實社會管理對象紛繁多樣、復(fù)雜多變、利益多元，立法者不能對某類事件和行為進行整齊劃一的規(guī)定，為了現(xiàn)實的公平，需要行政主體區(qū)別對待不同的人和事，否則在具體適用法律規(guī)定時無所適從，不能區(qū)別對待。聶樹斌案件告誡我們，九十九個公平裁判足以被一個錯案摧毀，冤假錯案的沉冤昭雪，雖挽回了公民對法治的信心，但萬分之一的失誤，對當(dāng)事人卻是百分之百的傷害。于是，在立中允許行政處罰自由裁量權(quán)的存在，允許行政主體對行政事務(wù)進行個別的考慮和對待，使得法律的普遍公正融入個別的、現(xiàn)實的公正，以實現(xiàn)個案公正。

二、行使行政處罰自由裁量權(quán)的基本原則

行政處罰的實施屬于公權(quán)力的運用，新時代行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)離不開權(quán)力的良性運作。而行政處罰自由裁量權(quán)無論對于行政機關(guān)還是行政相對人，都是一柄雙刃劍，要實現(xiàn)權(quán)力的正確行使，防止雙刃劍另外一端的濫用傷害，必須確立權(quán)力的行使規(guī)則，包括行使條件、運行范圍、程序時限、裁決幅度、集體決議、事實要件確定標(biāo)準等因素，按照行政權(quán)力運行的基本原則，做出準確、科學(xué)、合理、詳盡的規(guī)定。讓規(guī)范權(quán)力的基本原則作為貫穿全過程的基本準則，為行政處罰自由裁量權(quán)的行使提供科學(xué)的指引。

(一)合法性原則

合法性原則是行政法的基本原則之一，是行政法的首要原則，具有不可替代的地位。包括行為主體、內(nèi)容、形式、程序合法，四位一體、缺一不可。合法性原則亦是行政處罰自由裁量權(quán)的首要原則。行政權(quán)的存在和行使必須做到有法可依、有法必依，符合法定目的原則，不得與法律相抵觸相違背。合法不僅要合乎實體法，還要合乎組織法、程序法。行政裁量行為必須在法律規(guī)定的原則、范圍和幅度內(nèi)，依據(jù)法定的形式和程序作出，不得逾越權(quán)限，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時，裁量行為必須符合立法目的和精神，對于不確定的法律概念和法律術(shù)語，在條款和司法解釋上堅持公認的法治理念，以人為本，不做自己的法官和裁判，不隨意擴大或縮小解釋，更不能從本部門的利益出發(fā)，作出有利于自己的解釋。

(二)合理性原則

行政行為應(yīng)客觀公正、善意適度、符合常規(guī)、合乎理性，滿足于公正法則和正當(dāng)動機。合法性原則主要基于行政處罰自由裁量權(quán)的存在，賦予行政主體更廣闊的裁斷空間，也潛在地為行政權(quán)力的不合理行使創(chuàng)造了更多的機會。行使行政處罰權(quán)，不是為了“罰”而“罰”，罰款只是手段和措施，違法行為消除、社會秩序恢復(fù)和法治意識的提高才是處罰的最終目的。行使自由裁量權(quán)必須具備正當(dāng)行為目的和動機，符合社會客觀規(guī)律，不得考慮不相關(guān)因素，也不能不考慮相關(guān)因素。由此可見，自由裁量行為必須建立在公平、正義的價值基礎(chǔ)上，借鑒和參考先例原則，兼顧比例原則和信賴保護原則。實現(xiàn)法律的公平正義，不僅僅形式上合法，還必須合情合理，讓法律效用、社會效應(yīng)和政治效果三者有機統(tǒng)一。

(三)正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序無論是作為一種控制行政權(quán)力的理念，還是作為行政法的基本原則，正被行政法治國家所接受。用程序控權(quán)來取代實體控權(quán)，突破“重實體、輕程序”的局限，將正當(dāng)程序模式作為嚴格規(guī)則模式的有益補充，正成為新時代行政法推演的主流。正當(dāng)程序模式在社會主義新時代顯示了它超越時空的優(yōu)越性，法治精神的有力彰顯，讓正當(dāng)程序模式的使用逐步成為構(gòu)建現(xiàn)代行政法模式的基礎(chǔ)。任何人都擁有生命、財產(chǎn)、自由的權(quán)力，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪。正當(dāng)程序原則是行政處罰自由裁量權(quán)行使的水平線，是紅線、是底線、是高壓線。權(quán)力行使必須堅持程序公開公正原則、利害權(quán)衡原則、價值衡量原則和教育先行原則，在信息公開、理由說明、意見聽取、案卷排他等制度基礎(chǔ)上，接受社會的監(jiān)督。同時，基于法律的滯后性及應(yīng)急情形，未作出明確規(guī)定時，也必須遵從以上諸多原則和制度，使正當(dāng)程序成為自由裁量權(quán)行使的應(yīng)然理念和應(yīng)有之意，真正實現(xiàn)程序控制，切實維護行政相對方的合法權(quán)益。

三、行政處罰自由裁量權(quán)的濫用表現(xiàn)和原因分析

行政處罰自由裁量權(quán)貫穿行政執(zhí)法全過程，有效增強了執(zhí)法辦案的準確性和靈活性，但也存在一定程度的自治，甚至是人治，是戴著鐐銬跳舞。濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：違反法律目的和意圖；行政行為動機不純；考慮了不相關(guān)因素；疏忽了應(yīng)當(dāng)考慮因素；顯失公正，違反平等性；反復(fù)無常，缺乏同一性。主要原因如下：

(一)法規(guī)的局限性，對自由裁量權(quán)空間缺乏全面規(guī)范

法規(guī)的原則化，交叉競合關(guān)系的存在，彈性幅度過大，彈性用語缺乏明確具體的標(biāo)準，處罰種類不科學(xué)，處罰方法選擇寬泛，針對性和操作性不強，性質(zhì)認定模糊等，造成了行政處罰自由裁量權(quán)的自由靈活性。實際工作中，將行政處罰自由裁量權(quán)簡單理解為罰款數(shù)額分檔問題，忽視回避了違法行為的事實認定、性質(zhì)界定、罰款種類、情節(jié)輕重、處罰期限等因素，行使時可能帶來偏頗。由“皮筋”變成了“鋼尺”，卻缺乏全面考慮，標(biāo)準過于簡單，機械化執(zhí)法，難以做到罰當(dāng)其過。

(二)裁量權(quán)過大，隨意性明顯，目的不當(dāng)，違背合理性原則

過多考慮行政相對人的社會地位、配合程度、認錯改正態(tài)度、地域特點、人文教育、政治背景、經(jīng)濟狀況等因素，造成了不同情況相同結(jié)果，相同情況差別處理，執(zhí)法隨意性明顯，致使處罰決定與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度產(chǎn)生嚴重的偏差?；蛘哂捎诮?jīng)濟利益的驅(qū)使，不顧公民、法人和組織的合法權(quán)益，為了完成“罰沒款指標(biāo)”，下達指標(biāo)任務(wù)到個人，雖然罰沒款實行了罰繳分離，上繳國庫，但以工作經(jīng)費的名義進行罰沒款的返還和獎勵，將行政執(zhí)法經(jīng)濟化。自由裁量權(quán)在某種意義不是完全的羈束行政行為，在行政執(zhí)法實踐中，由于不能正確處理處罰與教育、管理、糾正違法行為的關(guān)系，簡單套用法律條款，機械化、簡單化、粗暴化執(zhí)法，不考慮相關(guān)因素，只重結(jié)果不看過程，只看后果不看性質(zhì)，重視了合法性而忽視了合理性。

(三)缺乏區(qū)域性考慮和信息滯后

地方直接套用國家、省市上一級部門的行政處罰自由裁量標(biāo)準，“條塊分割”忽視了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平、人文社會環(huán)境和行政處罰相對人的承受能力、個案的特殊性等情況。部分法律法規(guī)做了修訂，出臺了司法解釋和新的法規(guī)，制定了法規(guī)條款的實施細則和地方配套制度，但行政處罰自由裁量標(biāo)準沒有根據(jù)新的情況重新梳理，梳理不完全不充分，沒有進行相應(yīng)調(diào)整和更新完善，信息公開不及時，造成了信息不對稱。

(四)執(zhí)行力不強，標(biāo)準落實不夠

認為權(quán)力的規(guī)范化是對工作的束縛，習(xí)慣了“占地為王，占池為龍”的思維定勢，缺乏對自由裁量權(quán)的正確認識，主觀上有抵觸情緒，在執(zhí)行過程中選擇性執(zhí)法，敷衍應(yīng)付，好的制度不執(zhí)行也等于零，于是執(zhí)行效果大打折扣。地方政府看重當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會快速發(fā)展，對一些大型企業(yè)、重點企業(yè)和龍頭企業(yè)，特別是世界五百強、中國五百強，給予超國民特殊待遇，不僅在行政許可、行政確認、行政征收、行政檢查、行政獎勵、行政指導(dǎo)等方面提供方便，而且在行政處罰方面也給予“適當(dāng)照顧”。

四、行政處罰自由裁量權(quán)的監(jiān)督和規(guī)制

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，有權(quán)力的人使用權(quán)力，一直遇到有界限的地方才休止”。我國通過梳理執(zhí)法清單和負面清單、細化量化和公示自由裁量權(quán)、雙隨機一公開、內(nèi)外部監(jiān)督等多種途徑，實現(xiàn)將權(quán)力關(guān)進制度的籠子，不斷推進法治國家、法治社會、法治政府建設(shè)。法治是法律能夠規(guī)制自由裁量權(quán)的行使，不是消除它，而法律有能力將自由裁量權(quán)從瓶子里面釋放出來，也有辦法將其裝回去。但由于人是“社會人”，無法擺脫個人感情、利益因素、工作能力、認知范圍、政策水平、業(yè)務(wù)操作能力、道德水準等因素的影響，會造成自由裁量權(quán)的濫用或不作為，甚至違法犯罪。因此，對行政處罰自由裁量權(quán)監(jiān)督與規(guī)制是現(xiàn)代法治社會的必然要求。

監(jiān)督行政處罰自由裁量權(quán)是一個系統(tǒng)工程，在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，對行政處罰自由裁量權(quán)的監(jiān)督和規(guī)制途徑主要是外部硬性的立法監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、配套制度和內(nèi)部軟性的道德制約、績效評估和社會監(jiān)督等，從而達到軟硬兼施、雙管齊下、懲防并舉、標(biāo)本兼治的效果，讓執(zhí)法人員內(nèi)化于心、外化于行。

(一)外部的剛性法制規(guī)制-他控力

1.完善立法規(guī)制。沒有約束的自由不是真正的自由，立法監(jiān)督屬于事前規(guī)制，是實現(xiàn)法治的前提和基礎(chǔ)。從立法層面，壓縮自由裁量的幅度和范圍，平衡法律條文彈性和執(zhí)法可操作性的關(guān)系，提高法律條款針對性、適用性和前瞻性。健全法律體系，維持法律連續(xù)性、嚴肅性和權(quán)威性，層級低的規(guī)范性文件，可隨形勢的發(fā)展進行廢改立，以適應(yīng)不斷發(fā)展的變化，從而克服法律因穩(wěn)定性較強所具有的局限性。在充分預(yù)測和總結(jié)現(xiàn)實經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過《行政處罰程序法》立法，將流程細化，盡可能地將行使范圍、行使條件、裁量幅度、辦案時限等方面限定在較小的范圍內(nèi)，程序上的規(guī)范效果更優(yōu)于實體上的控制。通過行政過程的公開，相對人的參與，將行政裁量的依據(jù)、條件、決策過程和結(jié)果予以公開，賦予相對人信息公開、陳述申辯、聽證、救濟等權(quán)利。在法規(guī)的規(guī)范和指導(dǎo)下，發(fā)揮自由裁量權(quán)應(yīng)有的價值，確保公共管理活動中的效率與公平正義。

2.嚴格行政復(fù)議規(guī)制。行政復(fù)議作為內(nèi)部監(jiān)督的主要途徑，有利于自我檢查和自我完善。行政復(fù)議審查具體行政行為合法性、適當(dāng)性、合理性，相對于司法的有限審查，行政復(fù)議對行政行為的審查范圍更全面，裁決方式更直接，可以維持、改變，也可以糾正不適當(dāng)行為。行政復(fù)議作為由行政相對方啟動的糾紛解決機制，具有準司法的特征，但是要真正發(fā)揮行政復(fù)議的作用，還必須加強復(fù)議機關(guān)的中立性和專業(yè)性地位，不斷健全和完善相對人參與機制，保證行政復(fù)議的公開公正。

3.強化行政訴訟規(guī)制。司法監(jiān)督作為行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)制的最后一道防線，將自由裁量權(quán)的行使納入司法審查的范圍，對權(quán)力行使的過程和結(jié)果全面監(jiān)督。行政處罰自由裁量權(quán)不僅存在于具體行政行為之中，也存在于抽象行政行為之中。將抽象行政行為納入我國行政訴訟的受案范圍，拓寬司法審查的廣度，不僅能彌補我國已有監(jiān)督方式的不足，更能對規(guī)制行政處罰自由裁量權(quán)發(fā)揮極大功效。司法審查建立在客觀分析和理性認識基礎(chǔ)上，為合法性審查，排除合理性審查，僅審查具體行政行為的合法性，體現(xiàn)了人民法院的有限司法審查權(quán)。司法審查應(yīng)集中在裁量權(quán)逾越、裁量權(quán)濫用、裁量權(quán)程序違法三方面，將濫用職權(quán)的標(biāo)準明確化，建立嚴格的司法審查制度，充分發(fā)揮法院審判職能作用，完善司法建議權(quán)，加大行政訴訟司法審查的深度。

(二)內(nèi)部的柔性道德規(guī)制-自控力

為了規(guī)制行政處罰自由裁量權(quán)的行使，防止其被濫用，通過法制途徑，在一定程度上減少了人為因素，從制度層面有效防止了自由裁量權(quán)的隨意性。但行政行為圍繞行政執(zhí)法人員和行政相對人而展開，于是更需要道德的教化、人文思想的熏陶、意識觀念的轉(zhuǎn)變、精神文明的加強等軟性措施來規(guī)制權(quán)力的行使，讓德治與法治相輔相成、相得益彰。

1.提高行政執(zhí)法人員的思想道德素質(zhì)。自由裁量權(quán)的合理行使、高效運用，與行政執(zhí)法人員的自身素質(zhì)密切相關(guān)，加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)能力水平和法治意識尤其重要。只有將人民賦予的權(quán)力(power)，用來維護人民的權(quán)利(right)，才能彰顯公仆的身份和為人民服務(wù)的宗旨。通過黨性教育，堅持以人為本、公正、合法、合理裁量理念，提高行政執(zhí)法人員的思想道德素質(zhì)，是防止行政處罰自由裁量權(quán)濫用的關(guān)鍵。

2.建立健全效率公正的評價體系。績效考核評估和道德評價體系對于防止行政處罰自由裁量權(quán)的不合理使用有著不容忽視的作用。行政考核評價體系應(yīng)堅持效率與公正統(tǒng)一原則，只注重效率而忽視公正，則自由裁量權(quán)難免產(chǎn)生濫用和不合理使用，難以確保公平正義，失去了實現(xiàn)“實質(zhì)正義”的意義；反之，只注重公正原則，則行政效率低下。因此，應(yīng)樹立正確的績效觀，在行使自由裁量權(quán)時堅持效率與公正并重，注重行政裁量結(jié)果的合理與公平正義。在科學(xué)合理的績效考核體系基礎(chǔ)上，輔之全面完善的道德評價體系，從而使其發(fā)揮更大的功效和作用。

3.健全落實相配套的制度體系。徒法不足以自行，需要在法規(guī)框架范圍內(nèi)，制定系列的配套文件，深化自由裁量權(quán)的社會價值、經(jīng)濟價值、政治價值。建立健全相應(yīng)的參照體系、權(quán)力監(jiān)控體系、責(zé)任落實、案件終身負責(zé)、案件回避和責(zé)任追究等配套制度，實行定量分析，探索定性與定量想結(jié)合的模式，強調(diào)行政行為的理由說明，嚴格執(zhí)行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)制度，真正將系列配套制度作為有力支撐。

(三)豐富完善監(jiān)督規(guī)制途徑-綜合作用力

為了防止行政處罰自由裁量權(quán)的濫用，監(jiān)督主體不僅有立法機關(guān)、行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、仲裁機構(gòu)等國家黨政機關(guān)進行內(nèi)部監(jiān)管，還有民主黨派、工商聯(lián)、企事業(yè)單位、社會團體、基層群眾、新聞媒體等外部監(jiān)督渠道。不僅要以權(quán)力(立法權(quán)、司法權(quán))制約權(quán)力(行政權(quán))，實現(xiàn)立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)的分離制衡，而且要以權(quán)利(公民權(quán)利)制約權(quán)力(行政權(quán))，通過公民參與行政、公民監(jiān)督行政、公民通過行政救濟等方式制約公權(quán)力。完善黨委主體監(jiān)督、人大法制監(jiān)督、行政內(nèi)部監(jiān)督、政協(xié)參議監(jiān)督、法律司法監(jiān)督、經(jīng)濟審計監(jiān)督、社會媒體監(jiān)督、公眾輿論監(jiān)督、人民民主監(jiān)督多種監(jiān)督方式，多措并舉建立科學(xué)有效的權(quán)力運行和監(jiān)督體系。同時，堅持行政公開原則，將行政立法、行政執(zhí)法、行政裁決、行政復(fù)議、行政訴訟、行政聽證、行政決策等行政行為全過程記錄并公開，豐富黨務(wù)政務(wù)信息公開渠道。完善和創(chuàng)新監(jiān)督方式，對濫用職權(quán)的人采取嚴厲的懲罰措施，對監(jiān)督有功人員進行獎勵和保護。

行政處罰自由裁量權(quán)的監(jiān)督和規(guī)制是一個不斷發(fā)展變化的歷史過程，防止其濫用的途徑和方法也應(yīng)該與時俱進，力求做到“控而不死，用而不濫”，調(diào)動高效靈活的積極面，抑制腐敗濫用的消極面。因此，我們必須經(jīng)常關(guān)注自由裁量權(quán)的行使和規(guī)制，對于出現(xiàn)的新情況、新問題、新挑戰(zhàn)，及時采取新思維、新舉措、新辦法。使行政處罰自由裁量權(quán)的行使符合我國依法行政、依法治國的要求，符合新時代社會主義法治國家建設(shè)的要求。