張瀟元

西南政法大學(xué)，重慶 401120

“一帶一路”沿線國(guó)家由于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、歷史文化等方面的差異，產(chǎn)生了不同法系，如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系等等，但在科技和經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，各個(gè)國(guó)家的法律也受到了不同程度的沖擊，產(chǎn)生了法律體系變化的新趨勢(shì)。不少東南亞國(guó)家中，雖然在法律移植本土化的過(guò)程中仍與本土文化宗教相結(jié)合，但法律制度在全球化的過(guò)程中更加趨同。

在此國(guó)際背景下，法律移植的概念有了新的內(nèi)涵，也對(duì)各國(guó)在實(shí)踐的過(guò)程中提出了新的發(fā)展模式。

一、“一帶一路”背景下法律移植現(xiàn)狀分析

(一)法律移植概念及內(nèi)涵

法律規(guī)則是人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中的秩序，而抽象出來(lái)的一系列規(guī)范，而法律移植就是某一國(guó)家或者地區(qū)吸收、借鑒或直接引進(jìn)同時(shí)代的其他國(guó)家或地區(qū)的法律規(guī)則。很早以前就有許多國(guó)家通過(guò)吸收、采納、或者同化外國(guó)的法律的制度或者觀念，來(lái)建立自己的社會(huì)秩序了。對(duì)于法律移植，學(xué)術(shù)界的分歧歷來(lái)很大，有不同的觀點(diǎn)。但無(wú)論是肯定說(shuō)還是否定說(shuō)，法律移植一直是比較法學(xué)中的一項(xiàng)重要的論點(diǎn)。

法律移植否定說(shuō)是指每個(gè)國(guó)家的法律有其自身的特點(diǎn)與專屬性，不可被移植，此學(xué)說(shuō)以法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩、德國(guó)法學(xué)家薩維尼[1]為代表。早在18世紀(jì)時(shí)，孟德斯鳩就在其著作《論法的精神》中也曾提出一個(gè)國(guó)家的所制定的法律應(yīng)該是適合于該國(guó)人民的，如果適合了其他的國(guó)家，那只能是碰巧的事情。[2]

法律移植肯定說(shuō)是指法律可以移植，但學(xué)者之間的認(rèn)可程度存在差異，例如而德國(guó)比較法學(xué)家格羅斯菲德?tīng)栔赋觯骸耙恍┤松踔琳劦椒ㄖ豢赊D(zhuǎn)移性的規(guī)律，但這種說(shuō)法太武斷，我不能同意，因?yàn)槌晒邮芎陀行Ш弦坏睦拥拇_存在”。[3]

近代以來(lái)，許多亞洲國(guó)家伴隨著宗主國(guó)或占領(lǐng)國(guó)的殖民統(tǒng)治而進(jìn)行了大量的法律移植；而隨著“一帶一路”等全球化倡議的發(fā)展，傳統(tǒng)法律實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代意義的轉(zhuǎn)變，也對(duì)法律移植的實(shí)踐與發(fā)展提出了新的要求。

(二)法律移植歷史變遷與發(fā)展

法律移植最初是一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或者民族為了侵略和殖民而加以運(yùn)用的統(tǒng)治工具，此時(shí)的法律移植是被動(dòng)的，是一個(gè)國(guó)家或民族有意識(shí)的將某種法律制度強(qiáng)加在另一個(gè)國(guó)家或民族之上，推行并使其接受。

而發(fā)展到近代，許多國(guó)家為了其自身的發(fā)展開(kāi)始借鑒或引進(jìn)其他國(guó)家或地區(qū)的法律學(xué)說(shuō)、原則、規(guī)則等等，如隨著近代西方工業(yè)文明的發(fā)展，亞洲國(guó)家包括現(xiàn)在的東盟各國(guó)在整體上成了西方文明的接受國(guó)，包括接受其法律規(guī)則。雖然其政治背景仍然是在西方的殖民之下，但其法律移植的過(guò)程是為了國(guó)家能不斷走向現(xiàn)代化。而法學(xué)家們也借鑒了醫(yī)學(xué)中的移植概念，把“法律”與“移植”兩個(gè)詞開(kāi)始組合運(yùn)用①。

隨著全球化的不斷發(fā)展，國(guó)家之間經(jīng)濟(jì)合作越來(lái)越頻繁，民族之間的文化交流也越加深入。在此背景下，許多政府間國(guó)際組織和非政府組織的都在不斷制定新的規(guī)則來(lái)適應(yīng)新的時(shí)代，所以國(guó)際法、國(guó)際條約和國(guó)際慣例的吸收和移植已成為當(dāng)代法律移植的重要內(nèi)容。②這種國(guó)與國(guó)之間共同協(xié)作，并遵守共同的規(guī)則與法律的現(xiàn)象也就產(chǎn)生了法律全球化的概念?！耙粠б宦贰毖鼐€各國(guó)同樣也是在此基礎(chǔ)上通過(guò)法律移植讓國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法接軌。

(三)當(dāng)前法律移植中存在的問(wèn)題

1、法律全球化下的大國(guó)輸出

不僅只是在“一帶一路”這種區(qū)域合作的框架下，放眼與經(jīng)濟(jì)的全球化背景中，法律移植也出現(xiàn)新的趨勢(shì)。在法律全球化的過(guò)程中，雖然聯(lián)合國(guó)等國(guó)際組織和國(guó)際社會(huì)日益實(shí)體化，國(guó)際司法機(jī)構(gòu)也得到了發(fā)展與強(qiáng)化，但是在目前的國(guó)際格局中，多極化趨勢(shì)明顯，國(guó)家間力量的分布不均衡，綜合實(shí)力強(qiáng)的大國(guó)往往通過(guò)操縱國(guó)際組織，采取單邊主義的行動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的目的。③在這種國(guó)際格局下，國(guó)家因其在現(xiàn)代世界體系中的地位不同，其法律移植也有著不同后果。

對(duì)于綜合實(shí)力較強(qiáng)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，其處于中心國(guó)家地位，它們?cè)诜扇蚧倪^(guò)程中掌握著主動(dòng)權(quán)，成為法律全球化的輸出國(guó)。對(duì)于大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家而言，它們便成為了“全球法”的輸入國(guó)，是基于經(jīng)濟(jì)和政治的壓力被動(dòng)移植。④而以“一帶一路”沿線東盟國(guó)家為例，大多國(guó)家為發(fā)展中國(guó)家，并在歷史上有過(guò)被殖民的經(jīng)歷，除此之外迫于經(jīng)濟(jì)政治的壓力，它們?cè)谠S多情況下不得不將中心國(guó)家的法律作為“全球法”加以接受。[4]

2、法律移植的本土認(rèn)同障礙

大多數(shù)的法律移植，都為對(duì)條文規(guī)則的直接移植。但是在規(guī)則背后，還有更為細(xì)膩復(fù)雜的民族文化內(nèi)涵和社會(huì)認(rèn)同等社會(huì)心理因素，這些因素才是規(guī)則彰顯約束力的內(nèi)在原因。

雖然全球化的發(fā)展為法律移植培養(yǎng)了適合的文化土壤，但法律移植的最大困難就在于國(guó)與國(guó)之間法律制度的適配性。⑤具體表現(xiàn)為移植與被移植的雙方是否在社會(huì)文化中有著共通相似的規(guī)則，進(jìn)行法律移植的一國(guó)或民族中社會(huì)群體是否存在著可以接納該制度的社會(huì)心理認(rèn)同。所以法律規(guī)則要想移植到一個(gè)具有不同文化的環(huán)境中，就需要考慮主觀與客觀兩個(gè)方面，客觀上要有相通之處，主觀上要有民眾對(duì)其制度的社會(huì)認(rèn)同，而這個(gè)過(guò)程就被稱為法律移植本土化。

若在法律移植的過(guò)程中不考慮政治、經(jīng)濟(jì)、文化的相關(guān)條件而盲目移植，稍有不慎便會(huì)法治實(shí)踐甚至社會(huì)生活帶來(lái)一定的負(fù)面影響。

所以在法律移植過(guò)程中，國(guó)家在思考如何過(guò)法律移植來(lái)建構(gòu)法治社會(huì)的同時(shí)，必須同時(shí)思考如何讓法律移植在本國(guó)文化土壤中逐漸本土化并產(chǎn)生社會(huì)心理認(rèn)同。

二、一帶一路沿線東盟國(guó)的法律體系特點(diǎn)

“一帶一路”沿線大多數(shù)國(guó)家屬于大陸法系，但在大多東盟國(guó)家在歷史是英法等國(guó)的殖民地，會(huì)吸收大量的英美法系又兼具一些大陸法系的特點(diǎn)，有時(shí)也會(huì)直接沿用殖民時(shí)期的舊法，如新加坡、馬來(lái)西亞、緬甸等等。

東盟各國(guó)的法律制度紛繁復(fù)雜，內(nèi)容十分龐雜，并且一些國(guó)家法律體系帶有鮮明宗教色彩。約占全球穆斯林總?cè)藬?shù)的70%的穆斯林集中在“一帶一路”沿線，其中以伊斯蘭教作為國(guó)教的國(guó)家就有22個(gè)，⑥在這些國(guó)家的法律制度中受一定伊斯蘭教的色彩，除此之外佛教也在一些東盟國(guó)家的法律傳統(tǒng)中有著深刻的歷史影響。以下將以馬來(lái)西亞、文萊為例進(jìn)行探討。

(一)多元化法律框架下的法律移植-與本土化——以馬來(lái)西亞為例

馬來(lái)西亞是一個(gè)多民族國(guó)家，主要包括馬來(lái)人、華人、印度人，由于馬來(lái)人信仰伊斯蘭教并在在政治上有很強(qiáng)的影響力，在15世紀(jì)時(shí)伊斯蘭法便成為馬來(lái)半島的主要法律。在“二戰(zhàn)”期間葡萄牙、荷蘭和英國(guó)在馬來(lái)西亞曾進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)400多年的殖民統(tǒng)治，再加上受中國(guó)法、印度法的影響導(dǎo)致了馬來(lái)西亞的法律發(fā)展錯(cuò)綜復(fù)雜。

特殊的地理環(huán)境和社會(huì)條件，使得該地區(qū)缺乏自己固有的傳統(tǒng)法律文化。但是受英國(guó)殖民的影響，英國(guó)法律制度和多種文化影響著馬來(lái)西亞在法律移植與法律本土化的進(jìn)程，使其形成了一個(gè)法律、宗教、習(xí)慣法和世俗法并行的法律體制，在此條件下，馬來(lái)西亞的法律移植具有多元化的特點(diǎn)。

由于馬來(lái)西亞國(guó)教為伊斯蘭教，所以穆斯林法一直對(duì)馬來(lái)西亞的法律產(chǎn)生影響，甚至直接作為法律條文而存在。但是馬來(lái)西亞第一任首相與許多學(xué)者都認(rèn)為，馬來(lái)西亞原則是一個(gè)世俗化國(guó)家，而伊斯蘭教僅是馬來(lái)西亞的國(guó)教而已。⑦但事實(shí)上，伊斯蘭常教被用來(lái)解釋和保護(hù)馬來(lái)人的地位，其實(shí)是利用宗教的符號(hào)意象作為一類法律條規(guī)和透過(guò)修飾的策略來(lái)涉及馬來(lái)人和馬來(lái)人的利益”。⑧

在馬來(lái)西亞獨(dú)立建國(guó)初期，制憲者的理念、君主立憲制中君主的權(quán)威以及司法體系的約束都適當(dāng)?shù)刈柚沽艘了固m教對(duì)馬來(lái)西亞政治活動(dòng)和公共事務(wù)的介入，宗教與政治維持著適當(dāng)?shù)姆蛛x。

但近20年來(lái)馬來(lái)西亞司法機(jī)構(gòu)正逐漸擴(kuò)大解釋伊斯蘭教作為馬來(lái)西亞聯(lián)邦宗教的含義，伊斯蘭教的地位在多次的法律判決中不斷得到提升，使其逐漸脫離最初的設(shè)計(jì)，動(dòng)搖著馬來(lái)西亞的法律體制。[5]

(二)君主制立憲制下的法律移植與本土化——以文萊為例

文萊因長(zhǎng)期為英國(guó)的殖民地，其法律與政治制度都深受英國(guó)的影響，文萊獨(dú)立后也確立了君主立憲的政治制度，雖任然可以看到英國(guó)政治體制的痕跡，但本質(zhì)上具有文萊獨(dú)特的傳統(tǒng)政治色彩，自文萊確立君主立憲制后，到今日約有50多年的時(shí)間，其君主立憲政體基本穩(wěn)定，其政治體制與蘇丹王室得到文萊公眾的廣泛支持與尊敬。對(duì)于各國(guó)的法律制度發(fā)展而言政治體制都是一項(xiàng)重要因素，文萊獨(dú)特的政治體制對(duì)其法律的發(fā)展也起著重要的作用。

在長(zhǎng)達(dá)近100年的英國(guó)殖民統(tǒng)治期間，英國(guó)的法律制度與思想被文萊繼承了下來(lái)，英國(guó)部分習(xí)慣法規(guī)則至今仍能成為文萊的法律淵源。[6]包括文萊國(guó)處理內(nèi)的民事商事糾紛所適用的成文法大多都源于英國(guó)的法律。但這種法律適用與移植并不是絕對(duì)的，例如在文萊法律適用法中規(guī)定，英國(guó)普通法與公平斷定原則在文萊同樣生效。⑨但適用的前提是符合文萊的基本國(guó)情和傳統(tǒng)。

與馬來(lái)西亞一樣，伊斯蘭教是文萊的國(guó)教，但與馬來(lái)西亞的不同的是，獨(dú)特的君主立憲制度使得伊斯蘭信仰在文萊的政治文化中具體化了，發(fā)展伊斯蘭教成為了文萊君主立憲的穩(wěn)定劑。[7]政教合一的制度必然影響著法律的制定，如文萊的刑法中專門(mén)設(shè)有宗教問(wèn)題的犯罪，還設(shè)立了伊斯蘭法院⑩。

相比馬來(lái)西亞而言，文萊法律制度雖同樣受英美法系的影響，并帶有伊斯蘭教的色彩，但宗教對(duì)文萊的影響并沒(méi)有成為其法律與政治發(fā)展的阻礙，反而成為了維護(hù)君主制度的護(hù)身符，并很好的融入了文萊人的生活日常之中，成為了當(dāng)代文萊人的生活準(zhǔn)則。

三、法律移植的潛在風(fēng)險(xiǎn)

結(jié)合上述案例，法律移植的成功與否與本土化的過(guò)程，有賴于國(guó)家的政治制度、國(guó)家的創(chuàng)新能力，以及移植者的水平和技藝密切相關(guān)?！?1并且法律移植的效果受多種因素的影響，包括其歷史發(fā)展，政治體制，文化差異等等。若不能在本土化的過(guò)程中與本國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化相適應(yīng)，輕則不產(chǎn)生移植效果，嚴(yán)重則會(huì)阻礙法律制度的發(fā)展或者引發(fā)社會(huì)矛盾。

對(duì)于根據(jù)本國(guó)傳統(tǒng)歷史文化而制定法律制度的國(guó)家，也就是固有法國(guó)家，文化與法律之間的沖突不大，因?yàn)槠浞芍贫扰c法律文化的變化是同步的。而在繼受法的國(guó)家里，法律由于常常采用了自上而下的變革方式，本國(guó)民眾的法律價(jià)值觀、法律行為模式跟不上法律制度變化的速度，法律文化與法律制度間的沖突表現(xiàn)得尤為明顯?！?2

案例中文萊在對(duì)移植法律本土化的過(guò)程中有著良好的效果，其成效有賴于文萊蘇丹強(qiáng)調(diào)國(guó)家需保持民族特性。他曾多次公開(kāi)表示“文萊人應(yīng)當(dāng)發(fā)展作為馬來(lái)人的特性，不必仿效其他人的思維方式，因?yàn)檫@將導(dǎo)致文萊特性的消失?！薄?3文萊的實(shí)踐表明在法律移植與本土化的過(guò)程中，需要與從民族與傳統(tǒng)中尋找發(fā)展方向。

但是不僅包括文萊，其他東盟國(guó)在與法律本土化的過(guò)程中仍然需要應(yīng)對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程中出現(xiàn)的挑戰(zhàn)，并且傳統(tǒng)文化深厚的國(guó)家不僅需要處理被移植國(guó)思想文化觀念與本國(guó)思想文化觀念的矛盾，有時(shí)還需要平衡尤宗教之間的的沖突。這不僅東南亞國(guó)家有待解決的問(wèn)題，也是“一帶一路”沿線各國(guó)在經(jīng)濟(jì)文化交流愈加頻繁的情況下，就法律移植與本土化所必須面對(duì)的重大課題。

四、當(dāng)前“一帶一路”背景下法律移植建議

(一)注重隱形文化在法律文化中的決定作用

美國(guó)文化人類學(xué)家克魯洪將文化分為顯型文化和隱型文化。而就法律方面而言，與顯型文化對(duì)應(yīng)的是法律法規(guī)、法律制度和設(shè)施；與隱型文化對(duì)應(yīng)的則是法律心理、法律思想與觀念?！?4

“一帶一路”沿線國(guó)家眾多，沿線國(guó)的貿(mào)易也日益頻繁，不同文化傳統(tǒng)、實(shí)行不同法律制度國(guó)家的人們?cè)诮?jīng)濟(jì)往來(lái)中不斷碰撞，法律移植能使國(guó)家間的規(guī)則統(tǒng)一，減少碰撞。但在法律移植的過(guò)程中需要采取有效措施促進(jìn)文化觀念的轉(zhuǎn)型，以此來(lái)與法律移植產(chǎn)生同步效果，而這種文化觀念則是包括大眾的法律心理與思想隱形文化。

并且“一帶一路”沿線國(guó)大多為發(fā)展中國(guó)家，其在法律移植的過(guò)程中，借鑒或吸收他國(guó)或人類共同的法律文化中先進(jìn)文明的成分需要充分考慮本國(guó)的隱形文化基礎(chǔ)。對(duì)于法律制度復(fù)雜多元的國(guó)家在進(jìn)行法律移植的過(guò)程中不僅需要在多元化的法律體系中相配合、相制約才能平衡發(fā)展，還需要充分與本國(guó)文化、宗教、公眾的法律觀念向適應(yīng)。

所以在全球化時(shí)代，如何將我們的特有的法律文化融入到法律全球化的進(jìn)程中將是永恒的話題。

(二)注重法律移植中本土化的過(guò)程

在全球化的過(guò)程中，法律移植是難以避免的，但是要想要實(shí)現(xiàn)成果的移植效果，除了需要與法律文化相并重以外，還要將其在本國(guó)實(shí)踐過(guò)程中進(jìn)行轉(zhuǎn)化，也就是實(shí)現(xiàn)本土化。所以在法律移植的過(guò)程中，為了使原先的制度能夠在本土化的過(guò)程中與本國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化向結(jié)合，第一步就要充分被移植法律原先所在的社會(huì)環(huán)境與其發(fā)展的歷史背景，進(jìn)而再根據(jù)自身的大環(huán)境來(lái)調(diào)整本土化的進(jìn)程。

法律移植本土化的過(guò)程根據(jù)各國(guó)國(guó)情，其難易程度，時(shí)間長(zhǎng)短都各有不同，并且其發(fā)展也不是一勞永逸的。所以在此過(guò)程中不能急躁，要不斷調(diào)整來(lái)適應(yīng)本國(guó)現(xiàn)代化與世界全球化的發(fā)展。

(三)不可盲目強(qiáng)求移植結(jié)果

影響法律移植的因素眾多，它們有時(shí)可能尚未出現(xiàn)，有時(shí)可能十分隱蔽。有些因素是人們無(wú)法預(yù)先得知的，在進(jìn)行法律移植的過(guò)程中我們處于成功失敗的雙重可能之中。只有當(dāng)無(wú)法預(yù)知的因素偶然出現(xiàn)或者發(fā)生作用的時(shí)候，我們才會(huì)恍然大悟。[7]它可以成功也可以失敗，它可能給我們以驚喜，也可能使我們感到沮喪和失望。因此，○15在法律移植與本土化的過(guò)程中，除了需要立足國(guó)情，注重法律文化與本土化的過(guò)程，若我們持一種帶有懷疑和謹(jǐn)慎的樂(lè)觀主義，也許對(duì)法律體制的創(chuàng)新是有益的。

[ 注 釋 ]

①王云霞.法律移植二論[J].公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2002(1)：64-65.

②徐爭(zhēng)艷.淺析法律移植與法律全球化[J].黑龍江教育學(xué)報(bào)，2015，9：156-157.

③高鴻鈞.法律移植：隱喻、范式與全球化時(shí)代的新趨向[J].載中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2007(4)：125.

④S.Santos，Toward a New Legal Common Sense：Law，Globaliz ation，and Emancipation，pp.179，315.

⑤錢(qián)錦宇，趙海怡.論法律的全球趨同——一個(gè)制度變遷視角的分析.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，第82頁(yè).

⑥楊志波.用伊斯蘭文化交流助力“一帶一路”建設(shè)[J].中國(guó)宗教，2015(10).

⑦M(jìn)ahmood Zuhdi.Abd Majid，Pengantar Undang-undang Islam Di Malaysia，Kuala Lumpur：Pernebit Universiti Malaya Mahmood，1997，p.101；Norhashimah Mohd.Yasin，Islamization /Malaynisation：A Studyon the Role of Islamic Law in the Economic Development of Malaysia 1969-1993，Kuala Lumpur：A.S.Noordeen，1996，p.145；Tham Seong Chee，Malays and Modernization：A Sociological Interpretation，Singapore University Press，1983，p.274；Tunku Abdul Rahman，Contemporary Issues on Malaysia Religious，Kuala Lumpur：Pelanduk Publication，1986，p.26；HussinMutalib，Islam in Malaysia：From Revivalism to Islamic State?，Singapore：Singapore University Press，1993，pp.94-95；“Tunku’s No to Islamic State”，New Strait Times，28 September，1989.

⑧Judith A.Nagata，The Reflowering of Malaysia Islam：Modern Religion Radicals and Their Roots，Canada：The Universityof Columbia Press，1984：188.

⑨陳興華.東盟國(guó)家法律制度[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2015.11章第1節(jié)、11章第三節(jié).

⑩文萊政府網(wǎng)站.

?占紅灃，汪習(xí)根.法律移植構(gòu)造論[J].法學(xué)研究，2004(9).

?徐爭(zhēng)艷.淺析法律移植與法律全球化[J].黑龍江教育學(xué)報(bào)，2015(9).

?By A C orres pon dent in Bandar S eri Begaw an，“M alay T ri logy：New Ideol ogy Link s w ith Islam，Culture and Monarchy ”，F(xiàn) ar East ern Economic Review，Vol.150，Iss.46，Nov.15，1990.19.

?蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996

?姚建宗.論法的移植[J].載法制現(xiàn)代化研究，1997：427.