劉 曼

澳門科技大學(xué)，澳門 999078

在人類的早期，人類面臨的直接挑戰(zhàn)多是來(lái)自于自然界，如地理、氣候等自然環(huán)境，那個(gè)時(shí)候沒有我們現(xiàn)在所謂的科學(xué)去幫助人類揭示一些事物和現(xiàn)象的原因，所以人們需要一種意念上的東西去解釋，這個(gè)時(shí)候就有了信仰，不同的人群就會(huì)有不同的信仰，特定人群不同的信仰就決定了他們對(duì)天地萬(wàn)物的看法，決定了他們的生活方式和文化傳統(tǒng)。而古人法觀念的形成及差異也是可以作同一類型的解釋。

在梁治平先生的眼里，法、文化和歷史有同源性，他認(rèn)為法是作為文化和歷史的作用存在的，而法的產(chǎn)生與發(fā)展從來(lái)都不是孤立的，它是產(chǎn)生于群居社會(huì)當(dāng)中的，會(huì)受到各種因素的影響和作用而呈現(xiàn)出不同形式的，法與一個(gè)國(guó)家的傳統(tǒng)也是息息相關(guān)的。這里就涉及到一個(gè)概念，即法律傳統(tǒng)，法律傳統(tǒng)是指在國(guó)家的歷史發(fā)展進(jìn)程中世代沿襲的法律因素，反映了過(guò)去對(duì)現(xiàn)在的影響和制約。傳統(tǒng)必須是相對(duì)于國(guó)家和群眾來(lái)說(shuō)的，我們作出的行為與國(guó)家政策和法律制度不相違的情況，才會(huì)成為一個(gè)時(shí)代的法律文化的組成部分。傳統(tǒng)一方面是從思維方式上體現(xiàn)，另一方面從實(shí)踐方式上體現(xiàn)。

從人類宏觀的傳統(tǒng)上看，是根據(jù)一定的法律體系來(lái)歸類的，這里有一個(gè)很重要的概念，就是“法系”，法系是根據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)，把不同的國(guó)家和地區(qū)具有共同特征的法律制度集中在一起，用一個(gè)法系的概念去歸類，如印度法系、中華法系、英美法系、大陸法系、社會(huì)主義法系，其中印度法系和中華法系早已消失在歷史的洪流中。不同的法系就代表了不同的法律傳統(tǒng)，不同的法系又是建立在不同的歷史和文化之上。那么，中西法律傳統(tǒng)有沒有相似之處？他們各自獨(dú)立而又彼此關(guān)聯(lián)，他們有不同的信仰，互相交流碰撞，產(chǎn)生精神信仰的異同和文化的繼受。文化是流動(dòng)的歷史，是現(xiàn)在對(duì)過(guò)去的重新闡釋，15世紀(jì)一直到19世紀(jì)，西方文化的不斷創(chuàng)新，也是一個(gè)不斷返回古典文化傳統(tǒng)的過(guò)程。中國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)價(jià)值的核心就是倫理綱常，法律規(guī)范與道德規(guī)范界限不分明，如此種種都反應(yīng)出中國(guó)的法律傳統(tǒng)，也體現(xiàn)了中國(guó)法律與西方其他國(guó)家法律的不同。在中國(guó)，從傳說(shuō)中的帝堯時(shí)代到鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的響起，幾千年里反對(duì)嚴(yán)刑峻法的人不在少數(shù)，但是刑法成為中華傳統(tǒng)法律體系里的主要形式和內(nèi)容卻是事實(shí)，這種現(xiàn)象存在的原因只有用傳統(tǒng)來(lái)解釋。中國(guó)的古代法，在夏、商、周指的是“刑”，在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期指“法”，秦漢以后主要指“律”，但他們并非是并列關(guān)系，其實(shí)核心還是指的“刑”，因?yàn)橹袊?guó)古代法律的主要方式就是刑，是鎮(zhèn)壓的手段也是暴力的工具，中國(guó)的法，一切都與國(guó)家有關(guān)，沒有私人事物，刑罰也是處理民事關(guān)系的途徑，這是中國(guó)古代法與希臘、羅馬法的根本區(qū)別之一，而這種法早在一開始就決定了，跟人類早期的發(fā)生、發(fā)展、承繼有關(guān)。而在歐洲法律史上，法常常被看成權(quán)利的保障，而這也與古老的日耳曼習(xí)俗有關(guān)，法律就是這類習(xí)俗、慣例的外在形式。如梁治平先生所言：“如果我們不了解中西兩種法觀念在一些基本點(diǎn)上的歧異，就無(wú)法解釋它們?cè)跉v史上所表現(xiàn)出的巨大差異，也無(wú)法理解他們的最終歷史命運(yùn)了”。①

因此，想要真正了解一種外國(guó)的法律制度，必須關(guān)注那些法律制度之外的東西，必須了解產(chǎn)生這些制度并讓制度棲息的社會(huì)環(huán)境。

一、宗教和西方法律傳統(tǒng)

西方近代文化不同于西方古代包括中世紀(jì)的文化，但是不同不等于對(duì)立，這其中自然會(huì)包含一種貫穿始終的東西，比如法律至上的思想、人權(quán)觀、平等觀等，這些自古羅馬時(shí)代就已經(jīng)產(chǎn)生。西方近代法制的建立，與中世紀(jì)整理的羅馬法和習(xí)慣法、海商法是分不開的，都是重要的法律淵源。

西方文明與基督教文明通常被人認(rèn)為是一件事物，而基督教的傳統(tǒng)只是西方文化傳統(tǒng)的一個(gè)部分，對(duì)西方文明起到了一定的影響，絕對(duì)不能等同。古代的希臘、羅馬人憑借其無(wú)與倫比的天才和智慧，創(chuàng)造了嘆為觀止的古代西方文明。西方的文化有兩個(gè)淵源，一個(gè)是希臘哲學(xué)，另一個(gè)是希伯來(lái)的基督教神學(xué)。希臘哲學(xué)就是人類的智慧存在的方式，而宗教能解答人類生存的意義，也為人的生活和發(fā)展指明方向。西方文明始于希伯來(lái)(Hebrew)，希伯來(lái)是指古代北閃米特民族，猶太人的祖先?！赌ξ魑褰?jīng)》所記載的，既是上帝的誡命，又是人間的法律，這就是律法。希伯來(lái)的《圣經(jīng)》作為《舊約》被保存下來(lái)，隨后的對(duì)古代典籍文本的重新發(fā)現(xiàn)、審查和采用對(duì)西方文化的影響更大，現(xiàn)在的西方是指吸收了古希臘、古羅馬和希伯來(lái)典籍并對(duì)其加以改造的西歐諸民族，它的每種文化都經(jīng)受了古代成分與其他文化互融的過(guò)程，從而產(chǎn)生一種新的世界觀。

在我們現(xiàn)在稱為歐洲的各民族中，其實(shí)根本不存在“法律制度”，從11世紀(jì)晚期到13世紀(jì)，法律制度才在羅馬天主教會(huì)和教會(huì)分權(quán)的西方各君主國(guó)被創(chuàng)造出來(lái)。當(dāng)時(shí)的法律有三個(gè)組成部分，一是最初在波倫亞和其他大學(xué)中講授和研習(xí)的法律是一部古代法律的手稿，即是在11世紀(jì)末羅馬皇帝查士丁尼于公元534年左右在君士坦丁堡主持編纂的龐大的法律文獻(xiàn)匯編，現(xiàn)在這部手稿存于法國(guó)的羅浮宮。第二個(gè)重要組成部分是研究這些古代典籍所運(yùn)用的方法，也就是現(xiàn)在所稱的“經(jīng)院主義哲學(xué)”，這里面調(diào)和各種矛盾的方法給了中世紀(jì)的法學(xué)家去限定和擴(kuò)張典籍中的概念和規(guī)則。第三個(gè)重要組成部分是將經(jīng)院哲學(xué)方法應(yīng)用于羅馬法典籍所處的環(huán)境，即大學(xué)。這個(gè)時(shí)候才有了法學(xué)這門專業(yè)。此時(shí)的教皇革命把羅馬教會(huì)從屈服于皇帝、國(guó)王、封建領(lǐng)主的附庸地位中解放出來(lái)，并建立了以羅馬教廷為首的僧侶等級(jí)制度，包括建立一套等級(jí)化的教會(huì)專門法庭以解決糾紛并貫徹教皇的立法。這一過(guò)程跨越近50年的時(shí)間，羅馬教會(huì)成為第一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家，建立起了一套法律體系，格拉提安于1140年將之系統(tǒng)地整理成一部偉大著作，即《教會(huì)法整理匯編》。到13世紀(jì)的時(shí)候，有關(guān)英國(guó)法、德國(guó)法、法國(guó)法和其他地區(qū)世俗法的著作也漸次產(chǎn)生了。十二世紀(jì)初至十三世紀(jì)末也是西方法律傳統(tǒng)形成的關(guān)鍵時(shí)期。

西方法律傳統(tǒng)經(jīng)歷了六次革命，這幾次革命都是對(duì)原有法律體系的顛覆，但是最后還是回到了法律傳統(tǒng)中，這一切按伯爾曼的說(shuō)法是跟西方的共同的基督教文化有關(guān)，六次革命分別是：1705年至1122年的“教皇革命”、1517年的宗教改革、1688年英國(guó)的“光榮革命”、1789年的法國(guó)革命，以及1917年的俄國(guó)革命②。這六次重大的革命不僅開創(chuàng)了全新的社會(huì)結(jié)構(gòu)，并且發(fā)明了一整套新的普世價(jià)值和信仰。舊的事物存活于新的制度之中，以新的面貌出現(xiàn)。六次革命從某種程度上改變了當(dāng)時(shí)的政治、法律、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化和其他的一些舊的制度、信仰、價(jià)值和目標(biāo)，新的理論代替了舊傳統(tǒng)，新的法律制度取代舊的法律制度，這些舊制度適應(yīng)不了社會(huì)的變化，被社會(huì)淘汰，這些重大的革命都經(jīng)歷了這樣的過(guò)渡期。期間迅速頒布新的法律、法令，也會(huì)及時(shí)地對(duì)它們進(jìn)行修改、廢除和更替。經(jīng)歷過(guò)這六次革命以后，傳統(tǒng)的宗教在法律中發(fā)揮作用的程度也在減弱，同時(shí)新的世俗宗教被人們狂熱的膜拜。新的世俗宗教開始于法國(guó)和美國(guó)的革命，它是將之前的各種宗教思想注入世俗的政治和社會(huì)運(yùn)動(dòng)中，宗教的正統(tǒng)信仰以一種自然神論的哲學(xué)得以保存。經(jīng)由傳統(tǒng)，由過(guò)去沿襲下來(lái)的語(yǔ)言習(xí)俗讓法律延續(xù)下來(lái)，通過(guò)權(quán)威，這些或成文或口頭的法律，就有了法律的約束力，再以法律所具有的普遍性特征讓這些制度具有普遍效力。法律跟宗教一樣，是源起于一種公開的儀式，法律與宗教，是一榮俱榮，一損俱損，是彼此制約，也是相互滲透的。

二、西方法律與宗教的合體、分裂和復(fù)合

希伯來(lái)的法律與宗教是不分的，根據(jù)人類學(xué)的研究，法律與宗教都具有四種要素，即儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。這個(gè)共性揭示了法律與宗教的一種與生俱來(lái)的相似性。法律代表了一種實(shí)用主義的工具性質(zhì)，是以其穩(wěn)定性來(lái)預(yù)示著未來(lái)，但是法律的適用前后，我們可能還需要一種信仰來(lái)支撐，去相信法律的正確性。根據(jù)瑞士心理學(xué)家的研究，顯示出認(rèn)知因素比強(qiáng)制因素更重要。宗教是人類對(duì)于神圣的意識(shí)，法律則是人類對(duì)正義的觀念。而法律一直都是需要部分地依靠宗教使人們有這種維護(hù)正義的激情，尤其是在非洲一些氏族社會(huì)，法律習(xí)慣和調(diào)解無(wú)效的時(shí)候，巫術(shù)也許是最終的解決辦法。

11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)早期，西歐的教會(huì)首次獲得獨(dú)立于皇帝、國(guó)王和封建領(lǐng)主的法律地位，教會(huì)與各種世俗權(quán)威相分離，教會(huì)法與教會(huì)統(tǒng)治的其他方式相分離。6世紀(jì)到10世紀(jì)歐洲各民族的基本法律并不是由民族共同體的上層所設(shè)置的一種規(guī)則體系，它是民族共同體的共同意識(shí)、“共同良心”的一個(gè)組成部分，在法律專門化和系統(tǒng)化以前，人們以一種神話式思維，側(cè)重于儀式并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了富于技術(shù)性的法律程序。這個(gè)時(shí)期的民俗法雖然與宗教和道德不分，但它也是法律，也是一種法律意義上的秩序和社會(huì)生活的法律規(guī)范。

從12世紀(jì)到16世紀(jì)，只有少數(shù)強(qiáng)有力的君王得以打破西方統(tǒng)一的僧侶等級(jí)制度。20世紀(jì)后期，信仰的力量已經(jīng)變得微弱，親屬關(guān)系和土地的紐帶已經(jīng)讓位于民族主義。但是這正是西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)，這個(gè)時(shí)代的很多沖突僅僅依靠法律是解決不了的。也許，人們還是需要信仰。

西方的法律傳統(tǒng)一直是在基督教的影響下發(fā)展，如公民不服從原則，旨在使人性升華的法律改革原則，不同法律制度并存的原則，法律與道德一致的原則，財(cái)產(chǎn)神圣和基于個(gè)人意志的契約權(quán)利原則，良心自由原則，統(tǒng)治者權(quán)力受法律限制原則，立法機(jī)構(gòu)對(duì)公共輿論負(fù)責(zé)的原則等等，都與基督教有著密切的聯(lián)系。

伯爾曼對(duì)法律和宗教的定位非常深刻，他認(rèn)為法律是為了維持現(xiàn)實(shí)的秩序，而宗教是給社會(huì)面對(duì)未來(lái)的信仰，給人的心靈指引方向。③法律與宗教都是一種心理現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象，它們之間相互滲透，相互依賴。

三、中國(guó)傳統(tǒng)中的倫理法律與儒家道德

根據(jù)上述分析，我們很確定的是宗教對(duì)于西方法律傳統(tǒng)起著關(guān)鍵的作用，但是，中國(guó)的傳統(tǒng)與宗教沒那么密切地聯(lián)系。中國(guó)是以家和家庭生活為特征，缺乏集團(tuán)生活，依靠的是社會(huì)而不是國(guó)家，當(dāng)初基督教傳入中國(guó)，中國(guó)人一直沒有被基督教改變，可見中國(guó)文化之根深蒂固。這也是中西文化傳統(tǒng)的路徑之不同，人一生下來(lái)就會(huì)有與之有關(guān)的人，在社會(huì)中與這些有關(guān)系的人一起生活，這種關(guān)系就稱之為倫理，倫理關(guān)系也是相互間的一種義務(wù)關(guān)系，個(gè)人也沒有獨(dú)立性，沒有個(gè)人觀念，中國(guó)的五倫就是中國(guó)社會(huì)組織，也即是一個(gè)大家庭套著無(wú)數(shù)小家庭。中國(guó)是一個(gè)身份社會(huì)，家庭高于個(gè)人，名分大于責(zé)任就是總的原則。中國(guó)自古就是家天下的文化觀，“孝”字在古代中國(guó)代表了最高道德準(zhǔn)則。古代中國(guó)沒有古希臘、羅馬城市平民那樣形成一個(gè)一個(gè)的社會(huì)集團(tuán)，也沒有平民與貴族的對(duì)峙，更沒有這種對(duì)抗中產(chǎn)生的各種法律和道德意識(shí)。中國(guó)有自己獨(dú)到的自成一體的傳統(tǒng)，這個(gè)傳統(tǒng)消融、吸收了其他民族的文化。

中國(guó)傳統(tǒng)文化以“和諧”為最高追求，家族中的親人之間、鄰里之間、社會(huì)上不同的行業(yè)之間、朝堂上君臣之間、人類與自然之間等等的和美相處，是太平盛世的標(biāo)志，而太平盛世就是古人所認(rèn)為的最大的幸福和價(jià)值，對(duì)和諧的追求導(dǎo)致了中國(guó)文化的圓通特征。如果把中國(guó)的傳統(tǒng)文化比喻成一個(gè)圓，社會(huì)上一切盡在圓中。古代的中國(guó)是以農(nóng)耕文明為特點(diǎn)，與古希臘、羅馬法制文明以地中海沿岸的商業(yè)文明為生存土壤的情形形成鮮明對(duì)照，這種獨(dú)特文化孕育出了濃重的鄉(xiāng)土氣息。禮學(xué)和儒教的形成和發(fā)展對(duì)后世的法律有著決定性意義。

儒家思想在中國(guó)代替了西方的宗教安頓了中國(guó)社會(huì)兩千多年，中國(guó)的朝代更迭，儒家思想就更了中華民族一直以來(lái)所依賴的精神信念，給了人民和社會(huì)最大的安全保障。他的思想看起來(lái)好象跟法律沒有關(guān)系，但是他起到了法律的作用，他所建立的秩序觀、正義觀、對(duì)中國(guó)法觀念和中國(guó)人的秩序觀有很大的影響。與西方相比，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化自成一體，綿延數(shù)千年，一脈相承，中華法系也是世界上重要的法系之一，法律文化浩如煙海，博大精深。

四、文化、信仰與法律的緣合

梅因有一個(gè)論斷，認(rèn)為東方的和西方的法典，都可以證明，不管法律是什么樣子的，它們中間都混雜著宗教的、民事的和僅為道德的各種命令。高鴻均在《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》一書中指出，伊斯蘭法與伊斯蘭教同時(shí)產(chǎn)生，且最開始的時(shí)候，伊斯蘭法只是伊斯蘭教的一部分。所以宗教、道德其實(shí)是人類社會(huì)法律最原始的淵源，而這些都包含在淵源流長(zhǎng)的文化當(dāng)中，就如著名的《古蘭經(jīng)》的作用一樣，對(duì)法律的意義不可抹殺。

在離今天一百多年前，以鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)為標(biāo)志，中國(guó)的農(nóng)業(yè)文明與西方工業(yè)文明發(fā)生碰撞，工業(yè)文明戰(zhàn)勝了農(nóng)業(yè)文明，我們歷史進(jìn)程被改變了，被迫接受西方事物，但是自久遠(yuǎn)的歷史延續(xù)中形成的一種精神價(jià)值和追求是我們自身獨(dú)有的傳統(tǒng)，它代表著中華民族的過(guò)去，也匯聚成我們民族精神的核心。我們?nèi)康闹腔墼谥袊?guó)與西方交匯中死亡、重生。

中國(guó)封建文明源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，數(shù)千年的文化積淀使中國(guó)先人世代相傳，中國(guó)古代是以“人治”為主，不是法治社會(huì)，法律的基本精神、體例與運(yùn)行機(jī)制變動(dòng)不多，滯后、陳舊、保守，從清末修律開始，中國(guó)法律終于沖突舊傳統(tǒng)的藩籬，邁進(jìn)了現(xiàn)代化的進(jìn)程。

我們都是在歷史的指引下走向未來(lái)，歷史也不再是簡(jiǎn)單的陳述，而是建立在經(jīng)驗(yàn)和智慧之上。我們的法律制度、法律意識(shí)、法律觀念等等都是時(shí)間與經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合，其中包含著大量的習(xí)慣、習(xí)慣法，有些直接轉(zhuǎn)化法律，有些還流傳在民間用以調(diào)解部分糾紛，這些都是一個(gè)民族的傳統(tǒng)。

東方與西方，在一個(gè)蒼穹之下，呼吸同樣的空氣，經(jīng)歷相似的命運(yùn)，面臨同樣的困厄，雖然問(wèn)題各不相同。然而，我們?nèi)匀皇窃谧非蠛椭C，追求人、自然、宇宙的融會(huì)貫通。這種融和是建立在我們的存在和意識(shí)為一體的基礎(chǔ)之上，用我們內(nèi)心的道德力量去規(guī)范我們的行為，我們的行為去成全別人，所有人的善舉形成了一個(gè)民族的凝聚力和傳承。而這種內(nèi)心的道德力量，源自信仰，這種信仰有很多的表現(xiàn)方式，如信仰宗教對(duì)維護(hù)法律的正作用，也包括人們對(duì)法律的信仰，對(duì)民族精神的信仰。正是有了這種信仰，生命和精神才得以延續(xù)。

[ 注 釋 ]

①梁治平.法辨：中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái).中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.2.

②哈羅德.伯爾曼：法律與革命(第一卷).法律出版社，2010.

③伯爾曼.法律與宗教.梁治平，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.