任婭婷 喬一丹 余薇瑩 李航宇

中國(guó)礦業(yè)大學(xué)(北京)文法學(xué)院，北京 100083

一、網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播概述

(一)網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的定義

網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播，是指由直播平臺(tái)、直播者、受眾三者組成的，由直播平臺(tái)提供技術(shù)與管理服務(wù)，以“主播—觀眾”互動(dòng)為核心的雙向交流的，具有即時(shí)性的一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播，則是指利用網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播平臺(tái)傳播的，具有描述性行為、色情的、誨淫性的，缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值等內(nèi)容信息的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播。

(二)網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播自2016年以來(lái)呈現(xiàn)井噴式發(fā)展，2017年至2018年網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播層出不窮。從直播平臺(tái)來(lái)看，多家網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播平臺(tái)涉嫌宣揚(yáng)淫穢內(nèi)容，涉黃直播平臺(tái)廣；從直播內(nèi)容來(lái)看，“美女”、“秀”、“色”等具有窺私欲和荷爾蒙刺激的低俗元素，涉黃直播內(nèi)容底線低，涉黃直播數(shù)量多，77.1%的網(wǎng)民認(rèn)為直播平臺(tái)存在低俗內(nèi)容，90.2%的網(wǎng)民認(rèn)為直播平臺(tái)的整體價(jià)值觀導(dǎo)向?yàn)橐话慊蚱停粡闹辈フ邅?lái)看，涉黃主播群體范圍廣，甚至包括未成年人和在校大學(xué)生，如去年年末杭州某平臺(tái)女大學(xué)生涉黃網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播、不久前某平臺(tái)母親帶未成年女兒進(jìn)行淫穢直播。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的社會(huì)影響極其惡劣，對(duì)它的規(guī)制刻不容緩。

(三)網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播亂象的危害性

1.構(gòu)成黑色產(chǎn)業(yè)鏈

因互聯(lián)網(wǎng)的直觀、速度快、交互性強(qiáng)、不受地域限制等特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播行業(yè)門(mén)檻低，流量大，產(chǎn)生巨大利益，所以網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的直播者、平臺(tái)、組織者以利益為紐帶形成了緊密的犯罪團(tuán)伙，構(gòu)成了黑色產(chǎn)業(yè)鏈。

2.污染綠色、健康網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，敗壞社會(huì)風(fēng)化

直播者素質(zhì)參差不齊，認(rèn)證門(mén)檻低，缺少監(jiān)管，直播充斥著淫穢色情內(nèi)容，對(duì)受眾尤其是未成年人造成精神污染，嚴(yán)重腐蝕了人們的精神，荼毒了未成年人的身心健康，影響了青年學(xué)生的正常學(xué)習(xí)生活，斷送了他們的前途。不符合習(xí)近平主席“要本著對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)、對(duì)人民負(fù)責(zé)的態(tài)度，依法加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)空間治理，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容建設(shè)，做強(qiáng)網(wǎng)上正面宣傳，培育積極健康、向上向善的網(wǎng)絡(luò)文化，用社會(huì)主義核心價(jià)值觀和人類(lèi)優(yōu)秀文明成果滋養(yǎng)人心、滋養(yǎng)社會(huì)”的號(hào)召，無(wú)法傳播符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的正能量。因此，網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的規(guī)制迫在眉睫。

二、我國(guó)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的規(guī)制

目前在司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播相關(guān)案件通常以傳播淫穢物品牟利罪(第363條)、傳播淫穢物品罪(第364條第1款)、組織播放淫穢音像制品罪(第364條第2款)、組織淫穢表演罪(第365條)以及聚眾淫亂罪(第301條)予以規(guī)制，現(xiàn)對(duì)其構(gòu)成要件及相關(guān)概念的區(qū)分展開(kāi)論述。

(一)主體要件

上述罪名的主體為一般主體，即凡年滿16周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。

(二)主觀要件

上述罪名在主觀方面表現(xiàn)為故意，即要求行為人明知是淫穢物品仍進(jìn)行傳播的。其中，刑法第363條還要求以牟利為目的，以區(qū)別于以科研、教學(xué)、藝術(shù)為目的的與性相關(guān)的正當(dāng)行為；牟利以外的其他任何目的或沒(méi)有明確目的的情況屬于刑法第364條所要求的主觀方面。需要注意的是，刑法第363條傳播淫穢物品牟利罪是行為犯而不是結(jié)果犯，即以牟利為目的為要求但并不以實(shí)際獲得非法利益為要求。

(三)客觀要件

1.傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪中的“傳播”

“傳播”是指在公共場(chǎng)所或者公眾之中進(jìn)行傳播。主要是指通過(guò)傳閱、出借、展示、贈(zèng)送、講解等方式散布、流傳淫穢的圖書(shū)、報(bào)紙、刊物、畫(huà)冊(cè)、圖片、影片、錄像帶、錄音帶、載有淫穢內(nèi)容的文化娛樂(lè)品以及其他淫穢物品的。

2.組織播放淫穢音像制品罪中的“組織播放”

“組織播放”是指召集多人播放淫穢電影、錄像等音像制品的行為。

3.組織淫穢表演罪中的“組織”

“組織”是以策劃、招募、強(qiáng)迫、雇傭、引誘、提供場(chǎng)地、提供資金等手段進(jìn)行淫穢表演，包括對(duì)提供方和接受方的組織。具體包括：組織表演者進(jìn)行裸體表演、組織表演者利用性器官進(jìn)行誨淫性表演、組織表演者半裸體或者變相裸體表演并通過(guò)語(yǔ)言、動(dòng)作具體描繪性行為的三種情形。

4.聚眾淫亂罪中的“聚眾”

在客觀上指多人糾集在一起進(jìn)行的淫亂活動(dòng)。具體表現(xiàn)為組織、策劃、指揮三人以上共同進(jìn)行猥褻、性交的行為或者多次參加三人以上共同猥褻、性交的行為。

(四)客體要件

以上罪名侵犯的客體為國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)的管理秩序和社會(huì)風(fēng)化，是復(fù)雜客體；犯罪對(duì)象是淫穢物品，但需注意的是，有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品，包含有淫穢內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不能視為淫穢物品。

三、我國(guó)刑法在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播上的缺陷

(一)相關(guān)罪名的外延無(wú)法包含網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播

1.淫穢物品不能包含網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播

傳統(tǒng)淫穢物品是實(shí)體物，其本質(zhì)是物品，具有實(shí)體性，而網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的本質(zhì)是一種服務(wù)，具有抽象性。因此傳統(tǒng)淫穢物品無(wú)法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播。司法實(shí)踐將網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播按照淫穢電子信息予以規(guī)制，而刑法規(guī)定“淫穢電子信息”屬于“淫穢物品”。然而，淫穢電子信息是指按照一定規(guī)律組成的不具有實(shí)體物形態(tài)的數(shù)字代碼，而網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播雖然同樣通過(guò)電子的形式表現(xiàn)出來(lái)，但是其本質(zhì)是服務(wù)，不同于淫穢電子信息的“物品”性質(zhì)。

2.淫穢表演不能包含網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播

“淫穢表演”是指通過(guò)表演者言語(yǔ)、動(dòng)作來(lái)具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性演出。而網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播則是通過(guò)電子的方式表現(xiàn)出來(lái)的服務(wù)，二者性質(zhì)不同。

(二)相關(guān)罪名的表現(xiàn)形式無(wú)法涵蓋網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播

1.組織淫穢物品的表現(xiàn)形式不涵蓋網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播

(1)傳播形式不同。淫穢物品是通過(guò)書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等傳播的，而網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播則是以新型互聯(lián)網(wǎng)為媒介的一種新興事物。

(2)時(shí)效性不同。網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播具有即時(shí)性，當(dāng)直播結(jié)束，受眾的信息接收隨之結(jié)束，無(wú)法通過(guò)該直播通道再次觀看到同一直播內(nèi)容，即網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播不具有重復(fù)播放性，而淫穢物品及其中的淫穢電子信息的一大特點(diǎn)就是具有可存儲(chǔ)性，能夠被多次獲取、傳播及播放。

(3)交流模式不同。網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播具有互動(dòng)性，傳受關(guān)系由傳統(tǒng)的單一的觀看模式，變?yōu)橐浴爸鞑ァ^眾”互動(dòng)為核心的雙向交流的模式，用戶可以通過(guò)彈幕與主播進(jìn)行實(shí)時(shí)互動(dòng)，呈現(xiàn)高度交互化、參與性的特征。

2.組織淫穢表演的表現(xiàn)形式不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播

(1)組織形式不同。刑法上的組織淫穢表演，是指策劃、指揮、安排進(jìn)行淫穢表演的行為，淫穢表演一般是指通過(guò)表演者的語(yǔ)言和行為具體描繪性行為或者宣揚(yáng)淫穢色情的內(nèi)容的演出，這種演出一般經(jīng)過(guò)事先詳細(xì)設(shè)計(jì)，按照一定流程，有計(jì)劃地進(jìn)行。而網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播中，大部分是主播通過(guò)表達(dá)大量具有性暗示的話語(yǔ)，展示一些具有性暗示的動(dòng)作，甚至包括展示人體器官、進(jìn)行性交，以“討好、取樂(lè)、挑逗”受眾。后者的行為，是未經(jīng)排練或事先設(shè)計(jì)好的，具有隨意性、臨時(shí)性。

(2)主體不同。組織淫穢表演罪規(guī)制的主體是淫穢表演的組織者，而非表演者。而在網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播中，規(guī)制主體除了有組織進(jìn)行淫穢表演的直播者以外，還包括大量的自發(fā)進(jìn)行淫穢表演的個(gè)體直播者。

網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播與上述罪名的構(gòu)成要件雖有相似，但網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播與上述罪名中電子信息、物品、組織淫穢表演等概念的外延并不完全相符，且不能將網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的所有表現(xiàn)形式完全納入。所以，需要對(duì)刑法體系中規(guī)制網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的內(nèi)容予以完善。

四、刑法角度下網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播規(guī)制措施的完善

從上述分析來(lái)看，我國(guó)刑法現(xiàn)有罪名無(wú)法完全、恰當(dāng)?shù)匾?guī)制網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播，因此有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)專(zhuān)門(mén)的法條予以規(guī)制，對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播設(shè)立專(zhuān)門(mén)罪名，以更合理的罪刑調(diào)整此類(lèi)新型嚴(yán)重危害社會(huì)風(fēng)尚的違法犯罪行為。

(一)法條草擬

“以網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播的形式傳播淫穢色情內(nèi)容的行為，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。有下列情形之一的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以牟利為目的；(二)直播者同時(shí)為組織者的；(三)直播內(nèi)容為聚眾淫亂行為的；(四)直播內(nèi)容含有未成年人淫穢色情行為的；(五)向未成年人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)淫穢互動(dòng)直播的。”

(二)草擬法條的構(gòu)成要件的分析

從構(gòu)成要件來(lái)看，該罪的主體要件為一般主體，即凡年滿16周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位；主觀要件是故意；客觀要件表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播平臺(tái)傳播淫穢色情內(nèi)容的行為；客體要件是國(guó)家的綠色網(wǎng)絡(luò)秩序和社會(huì)風(fēng)化。

(三)草擬法條的各要件的認(rèn)定

在認(rèn)定時(shí)應(yīng)注意以下幾方面：

1.主體方面，具體是指進(jìn)行淫穢互動(dòng)直播的直播者，直播者主要包括進(jìn)行淫穢色情行為的自然人和操控直播設(shè)備將淫穢色情畫(huà)面?zhèn)鞑コ鋈サ淖匀蝗嘶騿挝贿@兩種類(lèi)型。當(dāng)淫穢互動(dòng)直播背后有組織者進(jìn)行組織時(shí)，若該組織者并非直播者，則組織者構(gòu)成直播者的共犯，若組織者同時(shí)也是直播者，則該組織行為應(yīng)作為加重情節(jié)對(duì)其進(jìn)行處罰。此外，明知直播者進(jìn)行淫穢互動(dòng)直播，仍然為其提供幫助的直播平臺(tái)，包括網(wǎng)站的建立者、管理者等，則構(gòu)成該罪的幫助犯。

2.主觀方面，該罪要求有傳播淫穢色情內(nèi)容的故意，牟利應(yīng)當(dāng)作為加重情節(jié)予以處罰，但犯罪動(dòng)機(jī)并不影響該罪的成立。在認(rèn)定作為幫助犯的直播平臺(tái)的主觀方面時(shí)，由于對(duì)直播用戶具有持續(xù)的控制力，直播平臺(tái)對(duì)在其平臺(tái)上進(jìn)行互動(dòng)直播的直播內(nèi)容負(fù)有實(shí)時(shí)監(jiān)管的責(zé)任，因此平臺(tái)并不構(gòu)成技術(shù)中立。

3.客觀方面，直播者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播傳播的淫穢色情內(nèi)容為聚眾淫亂，即三人以上糾集在一起進(jìn)行的淫亂活動(dòng)，具體表現(xiàn)為三人以上共同進(jìn)行猥褻、性交的行為或者多次參加三人以上共同猥褻、性交的行為。這種情況下，聚眾淫亂行為應(yīng)視為本罪的加重情節(jié)。對(duì)于向未成年人傳播淫穢色情內(nèi)容的情況，若直播內(nèi)容含有不滿十八周歲未成年人淫穢色情行為的，直播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人淫穢色情行為的，向不滿十四周歲的未成年人傳播淫穢色情內(nèi)容的以及向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢色情內(nèi)容的，均應(yīng)作為本罪的加重情節(jié)，其中涉及未滿十四周歲未成年人犯罪的，量刑應(yīng)當(dāng)重于涉及未滿十八周歲未成年人犯罪的情況。

五、結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播行業(yè)發(fā)展日新月異，對(duì)我國(guó)法律提出了更高的要求，現(xiàn)有罪名不足以維護(hù)綠色、健康的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)直播環(huán)境。我們要以開(kāi)放、包容的態(tài)度面對(duì)各行業(yè)新興事物的發(fā)展與傳統(tǒng)法律法規(guī)之間的緊張關(guān)系，同時(shí)，要以更高的立法技術(shù)和更負(fù)責(zé)任的態(tài)度完善和健全法制，全面推進(jìn)依法治國(guó)，加快社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)，加速實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)。