黃子華

上海海事大學，上海 201306

一、問題的提出

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)有的融資方式難以滿足市場主體日益豐富的資金需求。讓與擔保由于其便捷性以及最大限度滿足物盡其用的效果，受到各類主體的追捧，然而，其法律形式在司法實踐中卻備受質疑。如何厘清讓與擔保與物權法定之間的關系，明確其性質，對于讓與擔保立法具有重要意義。

二、讓與擔保制度的可行性

讓與擔保之所以存在爭議，主要是其與物權法定存在沖突，以及自身性質尚不明確，以下是筆者對兩個問題進行的簡要分析。

(一)讓與擔保與物權法定

所謂物權法定，系指物權的種類和內容應由法律規(guī)定，當事人不得任意創(chuàng)設與法律的規(guī)定所不同的物權或者改變既有物權的內容。①由于我國現(xiàn)行法并未對讓與擔保加以規(guī)制，導致有人認為讓與擔保制度違反物權法定原則，對此，筆者表示反對，主要理由如下：第一，讓與擔保僅是當事人對現(xiàn)有物權的一種具體應用，由債權人(受讓人)獲得標的物所有權，因而不存在創(chuàng)設新物權的問題。第二，讓與擔保制度形成于習慣法，而物權法定中的“法”也應當包含習慣法，因此，其并不違背物權法定。正如鄭冠宇教授所說：“為避免物權法定主義過于僵化，妨礙社會之發(fā)展，在法律尚未及補充新物權秩序時，若習慣形成之新物權，明確合理，無違反物權法定主義之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認?！雹诰C上所述，讓與擔保并不與物權法定相悖。

(二)讓與擔保的性質

有關讓與擔保的性質存在不同觀點，本文采納德系期待權說。

期待權說系由德國學者提出，經(jīng)德國、日本兩國學者努力，發(fā)展成兩種截然不同理論，德系期待權說通過賦予債務人具有物權效力的期待權，彌補了其他學說的不足，同時明確了在讓與擔保設立后債權到期前的所有權歸屬問題，能夠完整且合理地解釋讓與擔保的性質。綜上所述，讓與擔保并不與物權法定相悖，其性質屬于物權，因此，應對這一規(guī)定進行立法，滿足不同市場主體對融資方式多樣化的需求。

三、讓與擔保制度的立法模式

盡管讓與擔保制度在我國是可行的，但是要使讓與擔保制度達到最大效用且能有效施行，仍需要一系列的配套措施予以配合。這方面我國尚處于空白狀況，僅僅在最高人民法院的司法解釋中有所提及，但調整的內容也極為有限，尚未達到足以有效施行的地步。

(一)民間借貸司法解釋第24條規(guī)定的缺陷

最高人民法院制定該解釋的背景是實踐中經(jīng)常出現(xiàn)以買賣合同為外觀而行借貸之實的案例。司法解釋在解決該問題上有一定作用，但是筆者認為該解釋存在如下不足：

第一，從轉移時間上而言，本條司法解釋規(guī)定的是借款人到期后不能履行債務，有學者將之稱為“后讓與擔?！薄Ｔ诤笞屌c擔保中，只有在債務人未履行買賣合同之義務，債權人才有權主張其權利，在此之前，債權人對于債務人僅僅享有一般債權，這對債權人而言是極為不利的。第二，適用主體范圍過于狹窄，最高人民法院在制定本解釋時，其適用主體范圍尤其強調了排除從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，從而使讓與擔保無法在占有巨大社會財富的金融機構中適用，限制了自然人、法人和其他組織的融資能力。第三，否定了債權人享有標的物所有權，并否定買賣合同的效力，僅僅作為借貸法律關系進行審理，忽視了當事人的意思自治，不利于債權人的利益。如此長久下去，將倒逼讓與擔保退出歷史舞臺，不符合當今世界普遍承認讓與擔保效力的潮流。

綜上所述，最高人民法院的司法解釋雖然有限制地肯定了讓與擔保制度，一定程度上彌補了我國的立法空白，但僅是對后讓與擔保有所規(guī)制，而對于讓與擔保作用幾乎不大，因此，建立起我國的讓與擔保，僅司法解釋是遠遠不夠的，我國急需立法對其進行規(guī)制。

(二)關于讓與擔保制度立法模式的借鑒

關于讓與擔保制度的立法模式，主要可以分民法典模式、民事特別法模式、綜合立法模式。本文采納綜合立法模式。

綜合立法模式即采用即“民法總則+制定讓與擔保法或非典型擔保法”的模式，首先借鑒德國立法，應當在總則中承認讓與擔保制度作為一種非典型擔保而存在，其次則借鑒法國立法，制訂專門用于規(guī)制讓與擔保的民事特別法。本文認為，綜合立法模式更加符合我國的立法傳統(tǒng)。首先我國在立法傳統(tǒng)上借鑒大陸法系，制定設有總則的統(tǒng)一法典，因此，必須在民法總則中明確讓與擔保，承認其合法地位。其次，讓與擔保作為非典型擔保，如若規(guī)定于物權編，將改變現(xiàn)有的物權法體系，大大增加立法成本和增大立法難度。所以本文主張單獨制定一部讓與擔保法，對其具體制度進行規(guī)制，或單獨制定非典型擔保法，將讓與擔保、定金、所有權保留等非典型擔保進行統(tǒng)一規(guī)制。

[ 注 釋 ]

①大連羽田鋼管有限公司大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術產(chǎn)業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權確認糾紛案.中華人民共和國最高人民法院公報，2012(6).

②鄭冠宇.民法物權.新學林出版股份有限公司，2010：50-51.