李 曉

（710061 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

新中國自成立60年來，在不斷推進依法治國基本方略的大背景下，“行政法治”得到強調(diào)，行政法律體系初定，行政訴訟裁判技術(shù)不斷向更深層次邁進。同時中國法治建設(shè)下當(dāng)代行政審判所面對的合法性難題也在現(xiàn)實中面臨著巨大的分歧。本文植根于中國當(dāng)代行政法的背景，將這個問題放在形式法治和實質(zhì)法治的比較框架下進行討論，并從法律淵源、價值衡量、司法尊讓、法律共識四個線索貫穿從實質(zhì)法治看司法判決的合法性這一核心論題。

一、行政法治建制中的形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治的現(xiàn)代法治道路

以德國法治國家為理論基礎(chǔ)，我國行政法總論部分引進“依法行政原則”建構(gòu)出一套具有規(guī)范性的行政法治框架，以“司法審查”和“依法行政”這兩大原則為主要指導(dǎo)方向的中國行政法的“形式法治論”規(guī)模初現(xiàn)。

（一）曇花下的“形式法治”

行政法框架下的形式法治理論重視法治的形式主義和工具性意義，認為法治必須凸顯其外在的規(guī)則性?！皭悍ㄒ喾ā北闶切问椒ㄖ卫碚撓碌囊环N極端演繹。在這種觀念的指引下，現(xiàn)代國家主權(quán)被“科學(xué)”地劃分為三種權(quán)力：立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)?！靶姓?quán)”與“司法權(quán)”都是消極權(quán)力，只擁有執(zhí)行的屬性，“無法律則無行政”、“有法必依、唯法是從”一時成為時代指南針。但對法條近乎偏執(zhí)的強調(diào)和迷信顯示出思維方式的機械刻板與僵化，其絕對化必然導(dǎo)致機械司法。因此形式法治論使大量“不合理但不違法”的司法實例暢行其道，而具有實質(zhì)合理性的行為反倒可能面臨合法性困擾。

（二）實質(zhì)法治暗流涌動、迎來曙光

形式法治建設(shè)發(fā)展到一定程度后，國家的法治文明形態(tài)就會邁向更高層次的實質(zhì)法治建設(shè)階段。實質(zhì)法治要求行使自由裁量權(quán)時應(yīng)當(dāng)符合法律目的，行政決策的內(nèi)容合理，決策時首先考慮對公民的權(quán)利損害最小，程序正當(dāng)?！澳切┑赖潞驼螜?quán)利應(yīng)該在實法中得到確認”。確立司法機關(guān)在行政行為合法性審查中的權(quán)威地位，承認制定法以外的行政行為合法性評價的多種淵源，是解決問題的出路，也是實質(zhì)法治的兩個基本要件。

二、多角度看實質(zhì)法治主義的建構(gòu)

不同國家在不同時代厲行法治的具體實踐形態(tài)復(fù)雜多樣，對于我國還需置身在中國的特定情境中，闡述關(guān)于行政判決的實質(zhì)合法性主張。

（一）論據(jù)：法律淵源

在法律爭論中，每一種論點都可能獲得上述法律淵源中的一種或幾種支持。很多時候，互相沖突的論點都可能找到某種法律淵源的支持，從而形成各執(zhí)一端、互不相讓的局面，此時法律辯論需要理性的說服。由此引發(fā)各種淵源當(dāng)中是否應(yīng)當(dāng)存在一種“優(yōu)先順序”？

在尋求優(yōu)先性時，制定法一直被放在首要考慮的位置，它給予司法運行和行政決定充足的正當(dāng)性依據(jù)，使司法和行政于思維的邊界限制內(nèi)可以不再尋求其他論據(jù)的支撐。但法律條文表現(xiàn)出來的法律規(guī)范，也一樣的存在缺陷，當(dāng)制定法語義相爭互相討伐，無法確定準確的法律規(guī)范時，那么對法典的篇章結(jié)構(gòu)的分析、立法背景的追溯、回顧教科書等其他手段得來的論據(jù)就可以用來闡釋制定法的含義。將法律淵源作為論據(jù)提供法律辯論時，打破了傳統(tǒng)對法律淵源僵硬封閉的理解，初步為司法審判帶來了實質(zhì)的正義。

（二）方法：價值衡量

在某些復(fù)雜的情形下，互相沖突的法律爭論的背后存在著難以克服的價值分歧，價值衡量與利益衡量在方法論上是基本相通的，它作為概念法學(xué)的反叛者，不但超越了個案當(dāng)事人的訴訟利益，更包括了法的形式價值和實質(zhì)價值。通過對各種相關(guān)的、可能互相沖突的法律價值的權(quán)衡來論證自己的主張，不僅適用凸顯的疑難案件，也隱藏在規(guī)則的背后，為一般的案件支撐著規(guī)則的正當(dāng)性。這種把價值衡量方法引入法律適用的事實認定環(huán)節(jié)，延伸到對某一類案件的分配，使法院清晰地認識到司法實踐中的行政判決不僅是對個案事實的認定，背后隱含了一條認定事實的規(guī)則，具有超越個案的社會價值。

（三）策略：司法尊讓

司法對行政的尊讓不僅是出于法院對于行政機關(guān)所擁有的專業(yè)知識和技能的尊重，是司法機關(guān)與行政機關(guān)相處的制度安排，體現(xiàn)司法的克制謙讓、避免法院對行政裁量問題的無限制干預(yù)，也是行政審判保證合法性的一種手段。我國尚處于司法審查的摸索期，行政裁量是立法給予行政的“一項特權(quán)”，并不代表行政權(quán)力的法外無天可以隔避司法審查，但也不能成為司法權(quán)力肆無忌憚的借口。無論對于行政機關(guān)的法律裁量、法律解釋還是事實認定，司法審查雖然能為其注入民主性，但也需要尊重和節(jié)制。法院對于案件背后各方存在或者潛在存在爭議出現(xiàn)時，對于具有專業(yè)性、沒有把握的問題尊重行政機關(guān)的判斷，反而是司法判決上另一種形式上的實質(zhì)合法。

（四）合法性基礎(chǔ)：法律共識

最初法律共同體的范圍頗受爭議，由法官、檢察官、律師、法學(xué)專家等構(gòu)成的法律職業(yè)共同體在法律運作過程中一直扮演著核心地位，但作法律的運作并不是一個完全封閉、自我確認的過程，也不能代表政治社會對法律的見解，司法公信力的取得僅僅背靠法律職業(yè)者的認同著實是力不從心。當(dāng)法官僅靠個人主觀推理無法形成牢固的合理性基礎(chǔ)，把生活在特定時空、由統(tǒng)一的法律適用所決定、并由法律利益的紐帶聯(lián)系在一起的法律職業(yè)群體、普通公眾以及政治社會的領(lǐng)導(dǎo)的共識放到一起，由此形成法律共同體。當(dāng)公眾意見撞擊法院的大門，把法律共同體的意見引入司法判決合法性便使法律更能貼近人民的意志，為司法注入了民主性。

三、結(jié)語

誠然，現(xiàn)代法治更深層次的意義是尋求和貫徹良好規(guī)則的治理，不斷為司法過程注入民主的活力，實質(zhì)法治主義的實現(xiàn)更要靠司法體制獨立性和權(quán)威性的加強、法律共同體的成長、民主權(quán)利的確立等共同支撐。雖然無法為司法判決提供一個具體的明確的答案，但是這些思考的新路徑為行政審判指明了合法性的方向，在行政判決合法性領(lǐng)域讓法治看到了新的曙光。對實質(zhì)法治的構(gòu)建沒有終局的真理，它將一直伴隨中國法治建設(shè)的發(fā)展進程，不斷尋求新的思路。

[1]田飛龍.超越形式法治論：中國行政法治路徑新探,中國圖書評論,2010年第12期.

[2]高家偉.公正高效權(quán)威視野下的行政司法制度研究.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2013年，第一頁.

[3]何海波.實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性.法律出版社2009年版,第162頁.

[4]范愉.“當(dāng)代中國法律職業(yè)化路徑選擇：一個比較法社會學(xué)的研究”.北方法學(xué),2007年第二期.

作者簡介：李曉（1995～ ），女，漢族，山東日照人，西北政法大學(xué)碩士研究生在讀，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。