張 敏

（225009 揚州大學(xué)法學(xué)院 江蘇 揚州）

黨的十九大報告提出：“加強(qiáng)憲法實施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！边@無疑是對我國憲法實施和監(jiān)督工作的又一次強(qiáng)力推動。合憲性審查又稱違憲審查，是指特定的國家機(jī)關(guān)依據(jù)憲法對直接根據(jù)憲法制定的法律等規(guī)范性文件以及具體行為是否符合憲法進(jìn)行審查。①筆者試圖通過對我國現(xiàn)有合憲性審查方法進(jìn)行分析，對比國外合憲性審查方法，以期提出完善我國合憲性審查方法的方案，推進(jìn)合憲性審查工作。

一、我國合憲性審查方法

最能體現(xiàn)合憲性審查制度特征的就是合憲性審查方法。一般來說，對于規(guī)范性法律文件的合憲性審查根據(jù)其依據(jù)不同，產(chǎn)生不一樣的分類，具體可以概括為：第一、抽象審查和具體審查。所謂“抽象審查”就是不以具體爭議案件為前提，僅僅對規(guī)范性法律文件進(jìn)行合憲性審查。所謂“具體審查”與之相反，是在一個具體案件中對作為該案件適用依據(jù)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行合憲性審查。第二、事先審查和事后審查。所謂“事前審查”是指在該規(guī)范性法律文件生效之前對其進(jìn)行合憲性審查，起預(yù)防的作用。所謂“事后審查”是指在該規(guī)范性法律文件生效之后進(jìn)行的合憲性審查，起監(jiān)督的作用。第三、主動審查和被動審查。所謂“主動審查”是指合憲性審查機(jī)關(guān)積極主動的對規(guī)范性法律文件進(jìn)行合憲性審查。“被動審查”是合憲性審查機(jī)關(guān)必須經(jīng)由法定提請人的申請才能對規(guī)范性法律文件進(jìn)行合憲性審查。[1]從中國的法律規(guī)定來看，以上幾種審查交織呈現(xiàn)，以下一一分析。

（一）抽象審查

1.事先的抽象審查

在我國，事先的抽象審查是指“批準(zhǔn)”制度?！读⒎ǚā返?2條第2款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)?！庇纱丝梢?，批準(zhǔn)的目的就是為了審查。雖然該條文中沒有明確出現(xiàn)“合憲性審查”這幾個字，但是其中“同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)”這句話潛在含義中包含合憲性審查。

2.事后的抽象審查

在我國，事后的抽象審查下還可以在細(xì)分為主動的事后抽象審查和被動的事后抽象審查。

（1）主動的事后抽象審查。主動的事后抽象審查是指“改變、撤銷”制度以及“備案”制度。有關(guān)此兩種制度的規(guī)定分散于多部法律文件中，見于《憲法》《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》等，筆者列舉幾例略作說明。

《立法法》第97條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第七十五條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例?！逼渲忻鞔_提到的“違背憲法”體現(xiàn)了合憲性審查?！缎姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》第12條規(guī)定：“法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常委會會議審議決定?！逼渲小巴瑧椃ɑ蛘叻上嗟钟|”體現(xiàn)了合憲性審查。值得注意的是，“改變、撤銷”與“備案”之間的關(guān)系。一般認(rèn)為，“備案”是“改變、撤銷”的先決程序，由此，“備案”機(jī)關(guān)就是有權(quán)“改變、撤銷”的機(jī)關(guān)。但從我國立法上來看，“備案”機(jī)關(guān)與有權(quán)“改變、撤銷”的機(jī)關(guān)不是一一對應(yīng)的關(guān)系，實際上有權(quán)“改變、撤銷”的機(jī)關(guān)要比“備案”機(jī)關(guān)多的多。

2000年制定頒行的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》為合憲性審查的程序提供初步依據(jù)，至2015年《立法法》修改，多層面完善了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例備案審查程序。不難看出，“法規(guī)備案審查”在合憲性審查工作推進(jìn)中扮演了越來越重要的角色。實際上，中央和地方在備案審查工作方面均取得了不錯的進(jìn)展。②總的來說，主動的事后抽象審查在我國合憲性審查方式中地位突出，勢頭正猛。

（2）被動的事后抽象審查。被動的事后抽象審查是指法定提請機(jī)關(guān)或者法定提請人的提請后，由合憲性審查機(jī)關(guān)對提請審查的規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查?！读⒎ǚā返?0條第1款和第2款規(guī)定了國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會、其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查和建議審查的要求。被動的事后抽象審查根據(jù)提請機(jī)關(guān)和提請人對合憲性審查機(jī)關(guān)是否有審查的約束力，可以將審查訴求分為要求審查和審查建議。這兩者之間的區(qū)別是一旦有權(quán)機(jī)關(guān)提出審查要求，審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動審查程序；而提出審查建議，是否正式進(jìn)入審查程序，有待審查機(jī)關(guān)研究決定。值得注意的是，被動的事后抽象審查與備案有著密切的聯(lián)系，因為全國人大常委會即是合憲性審查機(jī)關(guān)又是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的備案機(jī)關(guān)。且被動的事后抽象審查可以視為法規(guī)備案審查體制的一個動力機(jī)制。[2]

相比于主動的事后抽象審查而言，被動的事后抽象審查效果差強(qiáng)人意。《立法法》實施18年以來，幾乎沒有特定國家機(jī)關(guān)向全國人大常委會提出立法審查要求的個案；公民向全國人大常委會提出立法審查建議的案件數(shù)也低于人們的期待。

（二）具體審查

具體審查是一種附帶性審查，發(fā)生在案件審理過程之中。我國有沒有具體審查這一合憲性審查方式，理論上頗有爭議。③一般來說，法院是進(jìn)行具體審查的主體。如前所述，《立法法》第90條規(guī)定，最高人民法院可以向全國人大常委會提出合憲性審查的要求，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)受理。至少表明最高人民法院在具體審理案件過程中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸時可以提請全國人大常委會進(jìn)行合憲性審查。實際上這個機(jī)制似乎處于一種“備而不用，懸而不發(fā)”的狀態(tài)。

二、其他國家的合憲性審查方法

除了社會主義國家（例如我國）實行由最高代表機(jī)關(guān)審查制外，資本主義國家實行的違憲審查體制主要有美國型之司法審查制、德國型之憲法法院審查制和法國型之憲法委員會審查制這三種。

（一）美國型之司法審查制下的合憲性審查方法

馬伯里訴麥迪遜一案確立了美國的司法審查制度。在美國，任何一級的聯(lián)邦法院都可以進(jìn)行違憲審查，因此違憲審查的程序和普通法院的訴訟程序沒有差別。違憲審查會在兩種情況下發(fā)生：第一、當(dāng)事人主動提起違憲審查的要求。在具體案件中，當(dāng)事人如果認(rèn)為國會或者州議會的某部法律以及行政行為違憲，并且因此侵害了自己的權(quán)利，當(dāng)事人可以向法院提出對有關(guān)法律以及行為進(jìn)行合憲性審查。第二、在具體案件中，當(dāng)事人并沒有提出適用于該案件的法律違憲，法院在審判過程中認(rèn)為適用該案件的法律違憲，法院可以主動進(jìn)行合憲性審查。

由此可見，美國型之下，法院是附帶的對法律進(jìn)行合憲性審查，而不能抽象的審查法律的合憲性。因此，美國的合憲性審查方法屬于具體審查。

（二）德國型之憲法法院審查制下的合憲性審查方法

憲法法院審查制是指在國家機(jī)構(gòu)中設(shè)立專門保障憲法秩序的憲法法院以特定的程序?qū)彶榉晌募仁欠穹蠎椃ǖ闹贫?。此制度的特點是以抽象審查為主，具體審查為輔，這也是與英美法系合憲性審查制度的最大不同之處。

1.抽象審查

對法律法規(guī)違反憲法的審查是憲法法院的主要任務(wù)之一，也是違憲審查的主要內(nèi)容。根據(jù)德國基本法以及憲法法院法的規(guī)定，聯(lián)邦政府、州政府、聯(lián)邦議院等有權(quán)在法律實施以后，抽象的向憲法法院提出審查請求。

2.具體審查

受理案件的法院在案件當(dāng)事人對案件的審理依據(jù)提出合憲性質(zhì)疑時，具體審理案件的法院能夠向憲法法院啟動違憲審查程序。

3.憲法訴愿

憲法訴愿制度是指當(dāng)公民的由基本法律賦予的基本權(quán)利及其相近的基本權(quán)利受到國家公權(quán)力的侵害，受害者已窮盡所有法律途徑的救濟(jì)，但還未能消除這種侵害時，最后向聯(lián)邦憲法法院提起訴愿以求得到救濟(jì)的方法。

（三）法國型之憲法委員會審查制下的合憲性審查方法

1.法定的事前預(yù)防性審查

法國《憲法》第61條規(guī)定，各項組織法在頒布以前，議會兩院規(guī)章在執(zhí)行以前，必須事先提交憲法委員會審查，由憲法委員會宣布是否符合憲法。

2.抽象審查

上述以外的其他法律在頒布以前，如發(fā)生爭議或有異議時，可由共和國總統(tǒng)、總理、議會兩院中任何一院的議長。或由60名參議院議員提交憲法會員會進(jìn)行審查。

3.具體審查

法國與2008年通過修改《憲法》，增加規(guī)定，法院在審理案件過程中，如果認(rèn)為作為該案件審理依據(jù)的法律違反憲法，有權(quán)向憲法委員會提出審查請求。

綜上所述，就合憲性審查方法而言，美國型的司法審查制、德國型的具體審查和訴愿審查、法國型的具體審查都體現(xiàn)了憲法權(quán)利救濟(jì)的理念。其中法院發(fā)揮了巨大的功效，這是我國合憲性審查方法中所欠缺的。

三、我國合憲性審查方法之完善

如前所述，我國合憲性審查方法可細(xì)分為四種，每一種審查方法都有其一定的理論基礎(chǔ)，其中有些審查方法在實踐中已然取得一定成果。但不可否認(rèn)的是，合憲性審查方法還具有完善的空間。筆者將對其中三種進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上提出一些建議。

（一）主動的事后抽象審查

根據(jù)《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，全國人大及其常委會有合憲性審查權(quán)，但是在國家機(jī)關(guān)內(nèi)部并沒有設(shè)立專門的審查機(jī)關(guān)，合憲性審查的工作分散于各專門委員會、法制工作委員會等。2004年全國人大常委會在法工委下設(shè)法規(guī)備案審查室，自此，該機(jī)構(gòu)實際承擔(dān)了繁重的審查業(yè)務(wù)。但是該機(jī)構(gòu)屬于全國人大常委會下設(shè)機(jī)構(gòu)的下設(shè)機(jī)構(gòu)，缺乏專門性和權(quán)威性。法規(guī)備案審查室的低級別是導(dǎo)致其承擔(dān)合憲性審查工作低實效的重要因素。④

2014年中共十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)憲法實施”，并且提出了“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)”的新要求。為了打破法規(guī)備案審查停滯不前的僵局，學(xué)界主流觀點是建立一個高規(guī)格、有權(quán)威的審查機(jī)關(guān)，實質(zhì)性地推動合憲性審查工作，即憲法委員會。區(qū)別在于憲法委員會的類型，其一是設(shè)立在全國人大常委會之下作為全國人大專門性質(zhì)的憲法委員會，其二是設(shè)立在全國人大之下與全國人大常委會平行的憲法委員會，其三是設(shè)立由中共中央和全國人大雙重領(lǐng)導(dǎo)與全國人大常委會平行的憲法委員會。[3]筆者亦十分贊同。至于選擇何種模式，則屬于立法者政治決策的范疇。如此一來，此種合憲性審查方法得到了一定程度上的完善。

（二）被動的事后抽象審查

憲法委員會協(xié)助全國人大及其常委會監(jiān)督憲法的實施，其不僅能夠推動法規(guī)備案審查工作，并且負(fù)責(zé)研究審議違憲爭議，這對完善被動審查而言意義重大。

如前所述，被動的事后抽象審查效果差強(qiáng)人意，《立法法》第99條的適用運行達(dá)不到預(yù)期效果。筆者認(rèn)為是由于《立法法》第99條所規(guī)定之提請主體有不適格之虞?！读⒎ǚā返?9條第1款規(guī)定的五大特定國家機(jī)關(guān)囿于現(xiàn)行體制下非對抗性合作的運行規(guī)則導(dǎo)致它們不愿意冒著政治風(fēng)險去行使這一權(quán)利?！读⒎ǚā返?9條第2款規(guī)定的“其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織”同樣如此。由于《立法法》并沒有規(guī)定公民提出審查建議以后后續(xù)的個案受理答復(fù)反饋與審查程序公開機(jī)制，導(dǎo)致公民逐漸放棄這一渠道。反過來講，假設(shè)《立法法》規(guī)定了個案受理答復(fù)反饋與審查程序公開機(jī)制，難道不會因為對公民的主體資格沒有任何限制而導(dǎo)致洶涌的個人啟動？所以應(yīng)該對有權(quán)提出合憲性審查和審查建議的主體進(jìn)行限縮。

（三）具體審查

具體案件審查，亦稱附帶性審查，是我國推進(jìn)合憲性審查工作的一個突破口。如果說國外的抽象審查方法無法移植到我國的制度框架內(nèi)，那么具體審查方法對我國的合憲性審查制度絕對有借鑒意義。美國型的司法審查制、德國型的具體審查和訴愿審查、法國型的具體審查具體案件審查方法將私權(quán)救濟(jì)理念和維護(hù)憲法秩序發(fā)揮的淋漓盡致。其中法院和案件當(dāng)事人作為提出合憲性審查的主體對完善我國合憲性審查方法具有重要的借鑒意義。

1.審理案件的法院

法院的基本職能是通過審理案件定紛止?fàn)?，給案件的當(dāng)事人以權(quán)利救濟(jì)。法院在審理案件的過程中，必須選擇一個合適的法律規(guī)范作為裁判依據(jù)。案件當(dāng)事人認(rèn)為該法律違反憲法而向法院提出合憲性審查，或者審理案件的法院認(rèn)為該法律規(guī)范違反憲法，如果直接援引該法律作出判決勢必會損壞當(dāng)事人的權(quán)益時，法院有必要向全國人大常委會提出審查建議。事實上，由于法院是審理案件的主體，所以法院最有可能遇到法律規(guī)范違反憲法的情況，將法院納入到可以提請合憲性審查的主體范疇之內(nèi)是必要也是必須的。

合憲性審查做的好的國家，都會有一套司法審查與合憲性相融洽的機(jī)制。那么在我國憲法體制下，也可以構(gòu)建一套法院與全國人大常委會相配合的合憲性審查機(jī)制。我國《立法法》第99條規(guī)定，最高人民法院可以向全國人大常委會提出合憲性審查的要求，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)受理。這就為將司法審查與合憲性審查相銜接提供契機(jī)。理論上，任何一個法院在審理案件時可能遇到適用的法律規(guī)范違憲存疑的情況，那么是否應(yīng)該賦予所有的法院向全國人大常委會提出合憲性審查建議的資格呢？有學(xué)者給與肯定答案。筆者覺得不妥，具體來看，各級地方法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)適用的法律規(guī)范與憲法相抵觸，應(yīng)該裁定中止案件的審理，逐級上報至最高人民法院，由最高人民法院決定是否向全國人大常委會提出合憲性審查。為了避免蜂擁而至的違憲存疑案件，最高人民法院可以設(shè)置一套案件篩選機(jī)制，并且可以考慮讓較高級別的人民法院做附帶性初審，以減輕最高人民法院的壓力。

2.案件當(dāng)事人

如上所說，我國被動審查方法中提請合憲性審查主體過于寬泛，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮，案件當(dāng)事人是提請合憲性審查建議的直接受益者。故，案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)在訴訟過程中，向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢鏊m用的法律規(guī)范的合憲性異議。如果法院認(rèn)可當(dāng)事人的異議，即可逐級上報至最高人民法院，由最高人民法院決定是否向全國人大常委會提出合憲性審查。反之，若法院不認(rèn)可當(dāng)事人的異議，本著權(quán)利救濟(jì)的理念，也應(yīng)當(dāng)賦予案件當(dāng)事人在法院裁判作出以后向全國人大常委會提出審查建議的主體資格。

綜上所述，將法院和案件當(dāng)事人作為提出合憲性審查和審查建議的主體資格確定下來，可以在一定程度上將具體案件審查的合憲性審查方法盤活，繼而推動推進(jìn)合憲性審查工作。

注釋：

①本文討論的合憲性審查的對象限于規(guī)范性法律文件而不包括具體行為，雖然我國《憲法》第5條第4款規(guī)定，一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。但是哪些行為可以被納入追究的范圍，是一個新的話題。而我們所通認(rèn)的對于國家機(jī)關(guān)的行為和黨政行為的合憲性審查，在實際的立法中也鮮有規(guī)定。②從中央層面來看，設(shè)立于全國人大常委會法工委之下的法規(guī)備案審查室自2004年成立以來，通過溝通協(xié)商、督促制憲機(jī)關(guān)糾正的法規(guī)、司法解釋累計有上百件，所以這個制度是發(fā)揮了實實在在功效的。參見許安標(biāo)：《法規(guī)備案室尚無公開撤銷

案例》，財新網(wǎng)，http://topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html，2018年2月28日訪問。從地方上來看，各級地方人大及常委會開展了規(guī)范性文件備案審查實踐，在多個方面作出嘗試，例如確立重點審查范圍、確立柔性審查機(jī)制、建立審查報告和公開制度。參見陳淑娟：《地方人大規(guī)范性文件備案審查的實踐與建議》，載《人大研究》2016年第11期。

③例如，在行政案件的受理過程中，法院需要先審查被訴行政行為的依據(jù)是否合法，此即對依據(jù)合法性的附帶性審查，這里的“合法性”是否包含“合憲性”？《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中規(guī)定法院可以對“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”是否違反上位法作出判斷，這里的“上位法”是否包括憲法，是一個有爭議的問題。④迄今為止，全國人大常委會針對公民提請的書面審查建議尚未公開作出任何憲法性的回應(yīng)或決定。參見許安標(biāo)：《法規(guī)備案室尚無公開撤銷案例》，財新網(wǎng)，http://topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html，2018年2月28日訪問。

[1]胡錦光.論推進(jìn)合憲性審查工作的體系化[J/OL].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2018(02):1-9.

[2]林來梵.合憲性審查的憲法政策論思考[J/OL].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2018(02):1-9.

[3]韓大元.關(guān)于推進(jìn)合憲性審查工作的幾點思考[J/OL].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2018(02):1-8；

[4]孫煜華,童之偉.讓中國合憲性審查制形成特色并行之有效[J/OL].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2018(02):1-13；

作者簡介：張敏（1992～ ），女，漢族，江蘇揚州人，法律碩士。研究方向：憲法與行政法。