張金陽

（315700 象山縣人民檢察院 浙江 寧波）

互聯(lián)網(wǎng)是20世紀(jì)人類最偉大的發(fā)明之一，它以其高速度、大容量、交互性和開放性，迅速融入經(jīng)濟社會的方方面面，正在深刻地改變著人們的生產(chǎn)生活方式，有力推動著社會發(fā)展。與此同時，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益增多。劉德良認(rèn)為,從早期的表現(xiàn)形式單一到現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)犯罪形態(tài)增多,互聯(lián)網(wǎng)犯罪是一個逐漸擴大的態(tài)勢。[1]而本文討論的利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢物品牟利則是其中之一。

一、販賣淫穢物品牟利案件辦理情況

（一）辦案數(shù)量

經(jīng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，筆者所在的基層檢察院自2014年起才開始受理并辦理涉嫌販賣淫穢物品牟利罪這一類型案件，且均是利用互聯(lián)網(wǎng)實施該類犯罪。截止2017年4月份，共受理該類案件18件25人，其中未成年人涉嫌該類犯罪的2件3人。經(jīng)審查后，提起公訴14件16人，撤案2件2人，作出相對不起訴1件1人，其他仍在辦理中。

（二）案件特點

1.犯罪主體年輕化，并呈向未成年人群體蔓延趨勢

互聯(lián)網(wǎng)活躍用戶多為年輕人，熟練運用互聯(lián)網(wǎng)實施淫穢物品販賣的群體更是集中在80后、90后乃至00后，且目前已有未成年人涉足該類犯罪。

2.犯罪方式與互聯(lián)網(wǎng)密不可分

犯罪分子所販賣的淫穢物品多存儲在云盤等虛擬空間中，并利用QQ、微信等即時通訊工具，以QQ空間和朋友圈發(fā)送販賣廣告、發(fā)送消息推廣、擴散販賣的淫穢物品，尋找買家，進行交易。交易達(dá)成之后，又利用支付寶轉(zhuǎn)賬、發(fā)送QQ紅包、微信紅包等方式收取非法獲益。

3.涉案人員人數(shù)多、范圍廣

由于該類犯罪多在開放性極強的互聯(lián)網(wǎng)平臺中實施，每一個群成員或者網(wǎng)頁瀏覽者都可能成為犯罪的對象，且該對象所處地域分布廣，較為分散。而且在目前QQ、微信實名制未全面落實的現(xiàn)狀下，犯罪分子及擴散對象的身份不易核實。

4.涉及淫穢物品數(shù)量多，犯罪成本低

目前，該類犯罪多以云盤作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器存儲淫穢信息，并通過售賣云盤賬戶、密碼的方式進行。云盤自身容量可達(dá)2T之大，收容信息海量，一個賬號內(nèi)存儲的淫穢視頻可達(dá)2000余部。而該賬戶成本僅數(shù)十元，還可多次重復(fù)售賣。犯罪分子只需掌握簡單的網(wǎng)絡(luò)操作知識，擁有可操作的電腦或者手機，開通網(wǎng)上銀行、支付寶等首付款軟件工具，便可開始實施該類犯罪行為，不需要過多的資金、人力或技術(shù)成本。

5.淫穢內(nèi)容多樣，社會危害性更大

不同與以往單向的、被動的淫穢書籍、光碟等物品，互聯(lián)網(wǎng)下的淫穢物品因網(wǎng)絡(luò)的互動性也變得動態(tài)，這些淫穢視頻、圖片、小說等內(nèi)容可以在不同層次、不同年齡的人之間交流傳播，且速度快，涉及人數(shù)多，對于未成年人更是荼毒極深。其社會危害遠(yuǎn)非碟片、書籍等常規(guī)介質(zhì)可比擬。

二、淫穢物品牟利案件辦理凸顯的各類問題

（一）證據(jù)審查方面

一切案件的辦理重在證據(jù)審查，而在辦理販賣淫穢物品牟利案件的過程中，除了要審查相關(guān)言辭證據(jù)之外，更多的是集中對電子證據(jù)、鑒定文書等重要證據(jù)的審查，尤其是辦理利用互聯(lián)網(wǎng)實施該類犯罪案件。審查認(rèn)定這些電子數(shù)據(jù)，很大程度上是補足證據(jù)鏈條的關(guān)鍵部分，從而能夠有效證明犯罪事實的發(fā)生。在這一層面上，涉案的手機、電腦、ipad、網(wǎng)絡(luò)及相關(guān)的存儲介質(zhì)，都是“沉默的證人”。

在辦理該類案件審查電子證據(jù)時，更要根據(jù)其特性準(zhǔn)確核查。但目前對于電子證據(jù)審查規(guī)則把握不夠準(zhǔn)確。且由于該類案件是新型案件，辦案人員經(jīng)驗不足，對電子證據(jù)的認(rèn)知、把握能力有待提升。在筆者辦案過程中發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)對于該類案件的取證程序不規(guī)范，對電子證據(jù)轉(zhuǎn)化能力不足，取證不全面等。例如取證過程沒有進行現(xiàn)場記錄，從犯罪嫌疑人手機、電腦中提取的證據(jù)碎片化，拍攝不清晰。一旦取證不到位，需要退回補充偵查，但又因電子證據(jù)的脆弱性導(dǎo)致退回補充偵查卻無證可補。而對淫穢視頻的鑒定更是隨機抽取部分進行鑒定，部分案件存在退回補充偵查階段自行補充鑒定的情況。

（二）法律適用及量刑問題

1.法律適用

依據(jù)《中華人民共和國刑法》第363條的規(guī)定,販賣、傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的,制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂制品的管理制度和良好的社會風(fēng)尚。相關(guān)的司法解釋有2004年和2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》?，F(xiàn)有構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定與目前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展態(tài)勢不相匹配，存在嚴(yán)重脫節(jié)，畢竟成文法律是保守的，是落后于現(xiàn)實的。

2.量刑層面

筆者所在的基層法院對販賣淫穢物品牟利罪案件的判決，如馬某通過百度云盤販賣淫穢視頻309個，非法獲利人民幣100元，被判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣1000元；梁某通過轉(zhuǎn)賣網(wǎng)絡(luò)云盤賬號販賣淫穢視頻156個，非法獲利人民幣4000余元，被判處有期徒刑一年十個月，緩刑兩年，并處罰金人民幣8000元；俞某通過轉(zhuǎn)賣網(wǎng)絡(luò)云盤賬號販賣淫穢視頻368個，非法獲利人民幣5000余元，被判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣10000元；張某發(fā)展多名代理，通過網(wǎng)絡(luò)云盤賬號販賣淫穢視頻655個，非法獲利人民幣6000元，被判處有期徒刑五年兩個月，并處罰金人民幣5000元。對比其他地區(qū)的判決而言，筆者所在基層法院判處較重。比如，浙江省溫州市龍灣區(qū)人民法院審結(jié)的易某販賣淫穢物品牟利案，易某銷售360云盤賬號10個，其中一個賬號為“ijtp027”的360云盤內(nèi)共有5949個淫穢視，非法獲利達(dá)27894.81元。最終判處被告人易某犯販賣淫穢物品牟利罪，有期徒刑二年，并處罰金人民幣2000元。[2]

而在罰金刑上，《解釋二》第十一條規(guī)定，罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。但法院判決對罰金的判處自由空間較大，如金某販賣淫穢物品非法獲利100元，但被判處罰金刑2000元。該案提起抗訴后，法院以社會危害性大為由裁定維持原判。如此一來，該條司法解釋的罰金刑標(biāo)準(zhǔn)便因彈性過大而形同虛設(shè)。

（三）打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪力度不足

利用互聯(lián)網(wǎng)實施犯罪往往是具有串聯(lián)性的，從網(wǎng)站到后臺的運營商，再到實施犯罪的個人或團伙，如同流動的河流，從上游到下游蔓延開來。而在偵查販賣淫穢物品牟利案件中，公安機關(guān)多是根據(jù)網(wǎng)警的監(jiān)管發(fā)現(xiàn)線索，最終抓獲到案的絕大部分只是犯罪線索下游的單個的犯罪嫌疑人，而對上游的淫穢物品來源的網(wǎng)站、經(jīng)營的公司等沒有進行深入追查，未能切中要害地制住犯罪源頭，而僅僅停留在對網(wǎng)絡(luò)犯罪活動其中某一環(huán)節(jié)的犯罪分子身上，可謂是本末倒置。因而才會使得該類犯罪屢查不止，甚至愈發(fā)猖獗。

三、解決對策

（一）提高證據(jù)審查能力

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授何家弘認(rèn)為，“就司法證明方式的歷史而言，人類曾從‘神證’時代走入‘人證’時代；又從‘人證’時代走入‘物證’時代。也許，我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據(jù)時代?！盵3]面對這樣的時代，要求我們檢察人員做好充分的準(zhǔn)備，全面提升證據(jù)審查能力。

一是深入學(xué)習(xí)涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域的專門知識，如P2P、緩存、云盤等技術(shù)術(shù)語以及運作方式和原理，從而幫助我們開展對電子證據(jù)的有效審查，保證證據(jù)體系的完整與嚴(yán)密，確定刑法因果關(guān)系，最終認(rèn)定犯罪成立。二是善于在開庭時通過申請鑒定人、專家輔助人出庭作證的方式，增強專業(yè)性、技術(shù)性證據(jù)的舉證質(zhì)證效果。三是注重客觀證據(jù)的有效運用，讓“沉默的證人”發(fā)揮其內(nèi)在的證明力。

二是結(jié)合電子證據(jù)的特點有針對性地進行審查。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對電子證據(jù)的審查判斷有初步的規(guī)定，2012年刑事訴訟法及司法解釋加以吸收。2014年5月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定下發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第五部分專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的取證和審查。最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判斷的規(guī)定》也于2016年10月1日起施行。在上述規(guī)定和意見的指引下，我們應(yīng)當(dāng)注意電子證據(jù)的特性，不斷完善對電子證據(jù)的審查規(guī)則。在真實性方面，應(yīng)當(dāng)注重審查電子證據(jù)的來源，即審查電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況；其次要審查電子證據(jù)的收集、傳送和保存方法，以便確定電子數(shù)據(jù)的證明力。存疑時，還可通過鑒定來確認(rèn)電子數(shù)據(jù)的真實性。在關(guān)聯(lián)性方面，應(yīng)當(dāng)明確電子證據(jù)的證明目的，確保作為證據(jù)的電子證據(jù)對解決案件中的爭議問題有實質(zhì)性的意義，并且該電子證據(jù)所反映的事實，同有關(guān)書證、物證、證人證言之間能夠互相吻合、不存在矛盾。在審查關(guān)聯(lián)性時要注意發(fā)掘電子證據(jù)的證明信息，很多信息隱藏在電子證據(jù)表現(xiàn)形式的背后，而電子證據(jù)生成的時間、創(chuàng)建者、保存時間等都可能與待證事實之間存在密切聯(lián)系。在合法性方面，應(yīng)當(dāng)注重搜集、調(diào)取電子證據(jù)的主體、客體、程序和方法。電子證據(jù)的相關(guān)勘驗、鑒定需要有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)人員進行，確保主體資格的合法，才能保證整個電子證據(jù)取證程序的合法，從而體現(xiàn)程序正義。進而才能進行實體的審查。

（二）理解把握司法解釋精神，準(zhǔn)確適用法律

辦案者應(yīng)當(dāng)辦理淫穢物品類犯罪案件中準(zhǔn)確掌握司法解釋和批復(fù)的精神，遵循理論聯(lián)系實際的原則，準(zhǔn)確適用法律，從而能對犯罪嫌疑人準(zhǔn)確定罪量刑，且使其罪責(zé)相當(dāng)。

1.理解刑法理論中自然犯與法定犯的差異

“自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪”。[4]經(jīng)過數(shù)年大幅高頻的修法，現(xiàn)行刑法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出殺人、強奸、盜竊等自然犯的核心領(lǐng)域，經(jīng)濟犯罪、行政犯罪、環(huán)境犯罪、社會治安犯罪等法定犯的立法激增，“犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重這樣的局面”。[5]一個“法定犯時代”已經(jīng)到來。而販賣淫穢物品牟利罪性質(zhì)屬于法定犯。

2.量刑設(shè)置

2017年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》發(fā)布，明確要求鑒于云盤的特點，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量，還應(yīng)充分老了傳播范圍、違法所得行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等清潔，綜合評估社會危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

重點是對于該罪的罰金刑規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確?！督忉尪分械摹耙话恪苯ㄗh改為“應(yīng)當(dāng)”，從而使得罰金刑的判處標(biāo)準(zhǔn)確定化。在確定的基礎(chǔ)上再結(jié)合社會危害性、違法所得多少予以調(diào)整。

（三）發(fā)揮檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能，加大打擊犯罪力度

檢察機關(guān)作為我國的法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照“敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督、規(guī)范監(jiān)督、依法監(jiān)督”的工作要求，緊密結(jié)合檢察工作職能，加大追訴漏罪漏犯力度，提高追訴的質(zhì)量和效果。通過互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢物品案件，除個人實施犯罪之外，淫穢物品的來源網(wǎng)站、云盤的經(jīng)營商以及犯罪嫌疑人上下游的販賣線索，都是辦案人員應(yīng)當(dāng)重點突破之處。只有將犯罪的源頭制止住，才能徹底打擊該類犯罪，保護人民利益和社會利益。同時還應(yīng)當(dāng)加強與公安機關(guān)聯(lián)系溝通，對發(fā)現(xiàn)的漏罪線索及時書面通報公安機關(guān)，要求說明理由及提出補證提綱，引導(dǎo)公安機關(guān)偵查取證，督促公安機關(guān)快速及時追訴漏罪漏犯。